식품영업자 지위승계신고 수리처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○로 ○○, 5층에서‘○○○’라는 상호로 식품접객업소(이하‘이 사건 단란주점’이라 한다)를 운영하는 자인데, 피청구인이 2017. 7. 18. ○○○에게 한 단란주점 영업자 지위승계 신고 수리(이하‘이 사건 처분’이라 한다)에 대하여 청구인 본인은 해당 업소를 양도하거나 승계한 사실이 없다며, 이 사건 처분의 취소 및 무효를 주장한다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 행정절차법 제2조 제4호, 제21조 제1항, 제22조 제3항의 각 규정에 의하면 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서는 당사자 등에게 처분의 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 주어야 하며, 여기서 당사자라 함은 행정처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자를 의미한다. 라고 규정되어 있다. 이와 관련하여 대법원은 “행정청이 관련 법 규정에 의하여 영업자 지위승계신고를 수리하는 처분은 종전의 영업자의 권익을 제한하는 처분이라 할 것이고 따라서 종전의 영업자는 그 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자에 해당한다고 봄이 상당하므로 행정청으로서는 위 신고를 수리하는 처분을 함에 있어서 행정절차법 규정 소정의 당사자에 해당하는 종전의 영업자에 대하여 행정절차를 실시하고 처분을 하여야 한다.”라고 판시하고 있다.(대법원2003.2.14. 선고 2001두7015 판결) 피청구인은 양도인 당사자인 청구인에게 사전 확인·통지 및 의견제출 기회 없이 영업 대리인 ○○○이 위조하여 제출한 양도자 지위승계 신청 서류만 보고 사전 행정절차로 양도인에게 확인을 하지 아니하고 마치 양도인인 청구인과 전화확인을 한 것처럼 허위 공문서를 작성하여 수리처분 하였다. 청구인은 이 사건 단란주점을 양도하거나 승계한 사실이 없다. 2) 식품위생법 제39조 제3항, 같은 법 시행규칙 제48조 제1항은 영업자의 지위를 승계한 자는 1월 이내에 영업자 지위승계신고서에 양도·양수를 증명할 수 있는 서류 사본 및 양도인의 자필서명이 있는 위임인의 신분증명서 사본, 위임장 등을 첨부하여 시장에게 제출하여야 한다. 라고 규정하고 있다. 양수인 ○○○가 피청구인에게 식품접객업 영업자지위승계 신고서를 제출하였으나, 위 신고서에 양도인의 인감도장이 아닌 목도장이 날인되었고, 대리인 위임장에 인감증명서가 첨부되지 아니하였으며, 특히 위임인의 자필서명이 있는 위임인의 신분증명서 사본이 첨부되지 않는 위조 양도양수 계약서, 위임장 등을 첨부하였다. 양도인의 위임장, 인감증명서, 자필서명이 있는 위임인의 신분증명서를 첨부하도록 규정하고 있는 것은 행정청이 영업자 지위승계신고 수리처분 시 양수인이 전영업허가자로부터 식품접객업에 필요한 모든 시설을 완전히 양도 받았는지에 대한 양도인과 양수자간의 거래행위자의 동일성과 거래행위가 행위자의 의사에 의한 것임을 확인하는 자료인 위임인의 자필서명이 있는 위임인의 신분증명서 및 위임장, 인감증명 등을 제출받아 당사자 간의 의사를 명확하게 확인하고자 함이라 할 것이다. 따라서 피청구인이 이 사건 단란주점의 영업자 지위승계 신고서를 수리함에 있어 양도인인 청구인의 자필서명이 없는 신분증명서와 인감도장이 날인되지 아니한 위임장이 제출되었고, 인감증명서 또한 첨부되지 아니하여 양도인인 청구인의 의사를 명확히 확인할 수 없는 상황임에도 불구하고 이 사건 처분한 것은 위법·부당하다. 3) 피청구인이 ○○○에게 2017. 7. 18.자 식품접객업 영업자 지위승계 수리처분을 함에 있어서, 청구인의 영업 대리인 ○○○이 청구인의 명의를 도용하여 임의로 위조한 식품영업자 지위승계 신고서, 양도양수확인서, 위임장 등에 의한 신고 및 수리처분은 무효라고 사료된다. 현재 이 사건은 사문서위조 등 고소사건으로 수사 진행 중이다. <보충서면> 4) 피청구인의 이 사건 처분 전, 서류검토 과정에서 위임자 신분증 사본에 자필서명이 없이 도장이 날인되어 있어 양도인과 전화통화를 했다는 주장에 대해, 경찰 수사결과, 위임자 신분증명서류에는 자필서명이 아닌 위조된 도장이 날인되어 있었고, 이 사건 서류위조범인 ○○○의 연락처가 기재되어 있었다. 결국 피청구인은 양도인인 청구인이 아닌, 불상의 남자와 통화를 하거나 통화를 하지 않았음에도 서류에 ‘2017. 7. 08. 10:42 승계동의, 통화 완료’라고 허위 공문서를 작성·행사하였다. 이상의 사정을 보더라도 피청구인이 신고수리 검토과정에서 양수인이 제출한 영업자 지위승계 신고서류의 사문서위조 사실을 바로 확인만 했더라도 청구인은 피해를 입지 않았을 것이다. 이 과정에서 피청구인의 허위 공문서 작성·행사는 위절차상의 하자가 중대하고 명백하여 취소 및 무효사유가 된다. 5) 피청구인은 이 사건 처분이후 바로 바뀐 영업자가 이 사건 단란주점의 영업행위를 하였으나, 청구인은 한 달여가 지난 이후 이의를 제기 했고, 신고접수 이전 청구인의 사업자등록증이 폐업된 사실을 확인했다는 주장에 대하여, 피청구인은 4)항과 같이 허위 공문서 작성 등을 숨기기 위해 청구인이 양도양수확인서, 위임장 등 영업자 지위승계 신고서류에 대한 정보공개를 요청하였으나, 개인정보보호 등의 핑계로 공개하지 않고, 양도인의 인적사항란만 부분적으로 공개하여 행정심판을 청구하는 날까지도 양수인의 이름조차 몰랐다. 결국, 경찰서에 정보공개청구를 하여 오늘에서야 양수인의 이름을 알게 되었다. 또한 피청구인이 근거로 제시하는 양도인의 폐업신고도 상기 사문서 위조범들이 양도인 모르게 위조·행사한 문건이다. 나. 피청구인 주장 1) 2017. 7. 18. 양수인 ○○○는 양도인에게 위임받은 영업자 지위승계 신고서, 위임장, 양도·양수 확인서, 양도인의 신분증 복사본 및 양도인에게 교부하였던 영업허가증 원본, 그 밖의 양수인의 신분증, 건강진단결과서, 위생교육 이수증, 다중이용업소 화재배상책임보험 증권 등 서류를 첨부하여 영업자 지위승계 신고서를 제출하였다. 이에 피청구인은 제출된 민원서류를 검토하는 과정에서 신분증 사본에 도장이 찍혀 있어 영업자 지위승계 신고서류에 기재된 양도인의 연락처로 양도의사를 확인하기 위한 전화통화를 하였고, 식품위생법 제37조 제3항 및 같은 법 시행규칙 제48조 제1항에 따라 신고 수리 종결하였다. 2) “신고”란 행정청에 대하여 일정한 의사를 표시하거나 사실 또는 관념을 통지하는 행위로서 그 통지가 행정기관에 도달하면 그것만으로 일정한 법적효과가 발생하는 자체 완성적인 행위를 말한다. 따라서 거기에 행정청의 특별한 행위가 필요하지 않다는 것을 뜻하며, 요건을 갖춘 신고가 있으면 행정청의 수리를 기다리지 아니하고, 신고서가 접수기관에 도달된 대에 신고의 의무를 이행한 것이 되어 그로써 바로 법이 정한 신고의 효과가 발생한다는 점에서 일건 서류가 제출된 상황에서 신고처리는 적법하게 처리된 것이다. 3) 청구인은 피청구인이 전화로 양도의사를 확인한 것처럼 허위 공문서를 작성하였으며, 지위승계 신고서류에 양도인의 인감증명서 및 인감도장 날인이 첨부되지 않았으며, 위임자 자필서명이 있는 신분증명서 사본 등이 첨부되지 않았기에 이 사건 처분이 취소되어야 한다고 주장하나, 피청구인은 식품위생법 시행규칙 제45조 제1항에서 규정하고 있는 서류를 빠짐없이 확인하였고 인감증명서 및 인감도장 날인은 법에서 정한 첨부서류가 아니다. 또한 첨부 서류 중 영업허가증 및 신분증 사본은 양도인의 조력 없이는 대리인이 확보하는 것이 불가능하므로 양도인의 양도의사가 강력하게 추정된다고 판단했다. 또한 피청구인은 양도인의 양도의사를 더 정확하게 파악하고자 대리인이 위임받아 온바 있는 제반 서류에 기재된 양도인이 연락처에 양도 의사 확인을 위한 전화통화를 하였고, 양도인 신분증 복사본에 통화했던 내역을 작성하였다. 4) 양도인인 청구인의 사업자등록증은 이 사건 단란주점 영업자 지위승계 신고접수 이전인 2017. 7. 16. 에 폐업된 사실을 확인하였다. 5) 행정절차법 상 사전확인·통지 및 의견 제출의 기회를 제공하지 않았다는 청구인의 주장에 대해, 청구인이 인용하고 있는 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001두7015 판결은 ‘지방세법에 의한 압류재산 매각절차에 따라 영업시설의 전부를 인수함으로써 그 영업자의 지위를 승계한 자가 관계 행정청에 이를 신고하여 행정청이 이를 수리하는 경우’로서 종전 영업자의 권익을 제한하는 처분이기에 행정절차법 규정 소정의 당사자에 해당하는 종전의 영업자에 대하여 위 규정 소정의 행정절차를 실시하고 처분을 해야 한다는 것이다. 이 사건 처분은 식품위생법 제39조제1항의 영업자가 영업을 양도하여 그에 따라 영업자의 지위를 승계한 자의 신고에 해당하므로 상기 판례와는 내용이 다르다 할 것이다. 또한 식품영업자 지위승계 신고 수리는 민원처리에 관한 법률 시행령 제19조에 의거 3(근무)시간 이내에 처리해야하는 즉시민원에 해당하므로 행정절차법 상의 처분의 대상이 아니다. 6) 행정행위의 무효란 행정기관이 행정권에 따라 법을 적용하고 집행하는 행위에 하자가 있어 전혀 효력이 생기지 않는 상태에 이르는 것을 말하는데, 이 때 무효가 성립되려면 행정행위에 있어 하자가 중대하고 명백할 때만 발생한다 할 것이다. 피청구인이 식품접객업 영업자 지위승계 신고 수리 시 식품위생법 시행규칙 제48조 제1항에서 규정하고 있는 양도인의 구비서류에 대한 위조 사실 여부 및 양도의사가 없었다는 청구인의 주장에 대한 진위여부 판단은 어렵고, 이를 확인하지 않았다 하여 피청구인이 이 사건 처분에 이르기까지의 과정에 어떠한 위법행위도 없으므로 이 사건 처분은 취소와 무효의 하자요건에 부합되지 않는다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제39조(영업 승계) ① 영업자가 영업을 양도하거나 사망한 경우 또는 법인이 합병한 경우에는 그 양수인ㆍ상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 영업자의 지위를 승계한다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 영업 시설의 전부를 인수한 자는 그 영업자의 지위를 승계한다. 이 경우 종전의 영업자에 대한 영업 허가ㆍ등록 또는 그가 한 신고는 그 효력을 잃는다. 1. 「민사집행법」에 따른 경매 2. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 환가(換價) 3. 「국세징수법」, 「관세법」 또는 「지방세징수법」에 따른 압류재산의 매각 4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 절차에 준하는 절차 ③ 제1항 또는 제2항에 따라 그 영업자의 지위를 승계한 자는 총리령으로 정하는 바에 따라 1개월 이내에 그 사실을 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. ④ 제1항 및 제2항에 따른 승계에 관하여는 제38조를 준용한다. 다만, 상속인이 제38조제1항제8호에 해당하면 상속받은 날부터 3개월 동안은 그러하지 아니하다. 【식품위생법 시행규칙】 제48조(영업자 지위승계 신고) ① 법 제39조제3항에 따른 영업자의 지위승계 신고를 하려는 자는 별지 제49호서식의 영업자 지위승계 신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 허가관청, 신고관청 또는 등록관청에 제출하여야 한다. <개정 2011.8.19., 2012.1.17., 2015.12.31.> 1. 영업허가증, 영업신고증 또는 영업등록증 2. 다음 각 목에 따른 권리의 이전을 증명하는 서류(전자문서를 포함한다) 가. 양도의 경우에는 양도·양수를 증명할 수 있는 서류 사본 나. 상속의 경우에는 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제15조제1항제1호의 가족관계증명서와 상속인임을 증명하는 서류 다. 그 밖에 해당 사유별로 영업자의 지위를 승계하였음을 증명할 수 있는 서류 3. 교육이수증(법 제41조제2항 본문에 따라 미리 식품위생교육을 받은 경우만 해당한다) 4. 건강진단결과서(제49조에 따른 건강진단 대상자만 해당한다) 5. 위임인의 자필서명이 있는 위임인의 신분증명서 사본 및 위임장(양도인 또는 양수인이 영업자 지위승계 신고를 위임한 경우만 해당한다) 6. 「다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법」 제13조의2에 따른 화재배상책임보험에 가입하였음을 증명하는 서류(같은 법 시행령 제2조제1호에 따른 영업의 경우만 해당한다) ② 삭제 <2011.8.19.> ③ 허가관청은 신청인이 법 제38조제1항제8호에 해당하는지 여부를 내부적으로 확인할 수 없는 경우에는 제1항의 서류 외에 신원 확인에 필요한 자료를 제출하게 할 수 있다. <개정 2011.8.19.> ④ 제1항에 따라 영업자 지위승계 신고를 하는 자가 제41조제2항제2호 및 제43조에 따라 영업소의 명칭 또는 상호를 변경하려는 경우에는 이를 함께 신고할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 처분서 등의 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○로 ○○, 5층에서 이 사건 단란주점을 운영하는 자인데, 피청구인이 2017. 7. 18. ○○○에게 한 단란주점 영업자 지위승계 신고 수리에 대하여 청구인 본인은 해당 업소를 양도하거나 승계한 사실이 없다며, 이 사건 처분의 취소 및 무효를 주장한다. 나) 피청구인은 2017. 7. 18. ○○○가 양수인으로서 양도인인 ○○○의 위임서류 및 식품접객업 영업자 지위승계신고서를 제출하였기에 검토하고 신고 수리했다. 다) ○○○가 제출한 서류는 식품위생법 시행규칙 제48조 제1항 제1호부터 6호까지의 서류이나, 제5호의 위임인의 자필서명 대신 도장이 날인되어, 기재된 양도인의 연락처로 전화하여 양도의사를 확인하였다. 라) 피청구인은 2017. 7. 18. 이 사건 처분하였으며, 2017. 8. 30. 피청구인의 이 사건 처분에 대한 진정을 접수한 후, 2017. 9. 4. ○○ 경찰서에 수사 의뢰하였다. 마) ○○경찰서는 2018. 1. 4. ○○○에 대하여 사문서위조 혐의로 검찰에 기소하였다. 2) 식품위생법 제39조는 제1항에서 영업자가 영업을 양도하는 경우에는 양수인이 영업자의 지위를 승계한다고 규정하면서, 제3항에서는 제1항에 따라 영업자의 지위를 승계한 자는 총리령으로 정하는 바에 따라 1개월 이내에 그 사실을 관할 관청에 신고하도록 규정하고 있다. 식품위생법 시행규칙 제48조에서는 법 제39조 제3항에 따른 영업자의 지위 승계 신고를 하려는 자는 영업자 지위승계 신고서에 영업허가증, 양도의 경우에는 양도·양수를 증명할 수 있는 서류 사본, 위임인 자필서명이 있는 위임인의 신분증명서 사본 및 위임장(양도인 또는 양수인이 영업자 지위승계 신고를 위임한 경우에만 해당한다)등을 첨부하여 제출하여야 한다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 단란주점의 영업자 지위승계 신고서류 일체가 위조된 것이라고 주장하면서, 피청구인이 신고 수리 검토과정에서 양수인이 제출한 영업자 지위승계 신고 서류의 사문서위조 사실을 바로 확인하지 못한 것과 더불어 피청구인이 청구인과 통화한 것처럼 허위 공문서를 작성·행사한 이 사건 처분은 절차상의 하자가 중대하고 명백하여 취소 또는 무효가 되어야 한다고 주장한다. 가) 먼저 이 사건 처분의 취소청구에 대하여 살펴본다. 청구인은 이 사건 심판청구를 하면서 첫 번째 청구취지로 2017. 7. 18. 청구 외 ○○○에게 한 식품영업자 지위승계신고 수리처분의 취소를 청구하였으나, 행정심판법 제27조에 의하면 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 하는데, 이 사건 심판 청구일은 2017. 12. 7.이고 이 사건 처분일은 2017. 7. 18.이다. 청구인이 처분의 당사자가 아니기에 처분을 알게 된 날이 2017. 8. 30. 청구인이 피청구인에게 진정민원을 제기한 날 이라고 보아도 역수 상 90일이 도과된 것이 명백하기에 청구인의 이 심판 청구는 부적법하다. 나) 다음으로 청구인의 두 번째 청구취지인 이 사건 처분의 무효 확인에 대하여 살펴본다. 살피건대, 「식품위생법」 등 관계 규정의 형식이나 체재 또는 문언 등을 종합하여 보면 식품접객업의 양도·양수에 의한 지위승계신고에 대하여는 적법·유효한 사업양도가 있고, 관계법령에서 정한 서류를 갖추어 신고서를 제출하였다면 행정청이 다른 사유를 들어 수리를 거절할 수 없다고 할 것이므로 위 신고의 수리에 관한 처분은 재량행위라고 볼 수 없다. 식품위생법 시행규칙 제48조는 영업자의 지위승계 신고를 하려는 자는 별지 제49호서식의 영업자 지위승계 신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 각 호의 서류를 첨부하여 관할 관청에 제출하도록 정하고 있고, 위 인정사실에 의하면 양수인인 청구외 ○○○가 제출한 지위승계신고서에는 영업자 지위승계 신고서, 위임장, 양도·양수 확인서, 양도인의 신분증 복사본 및 양도인에게 교부하였던 영업허가증 원본, 그 밖의 양수인의 신분증, 건강진단결과서, 위생교육 이수증, 다중이용업소 화재배상책임보험 증권 등 법정 서류가 첨부되어 있는 점, 이 중 양도인의 자필서명이 없는 신분증 사본에 대하여 양도의사를 확인하기 위해 피청구인이 기재된 연락처로 전화하여 양도의사를 확인한 점, 지위승계신고를 담당하는 공무원으로서는 식품접객업 양수인이 위와 같은 형식적인 요건을 구비하여 지위승계 신고를 한 경우 이를 수리하여야 할 것으로, 신고 시 첨부한 서류의 진위여부까지 확인하는 것은 무리가 있는 점 등에 비추어 보면 비록 피청구인이 통화한 사람이 양도인인 청구인이 아닌 다른 사람이었다는 사실이 인정되더라도 이는 피청구인에게 과실이 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 단란주점의 영업자 지위승계 신고를 위해 제출된 서류의 진위여부 등은 민·형사 소송을 통하여 다툴 수 있음은 별론으로 하고, 비록 이 사건 처분 후에 있은 ○○○의 사문서 위조 혐의로 인한 검찰기소 된 사실이 있다 하더라도 이에 따라 이 사건 처분이 소급하여 무효 내지 위법하게 될 수도 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분에 중대·명백한 하자가 없다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구 중 피청구인이 ○○○에게 2017. 7. 18. 한 식품영업자 지위승계신고 수리처분에 대한 취소심판청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구이므로 각하하기로 하고, 나머지 청구는 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.