식품위생법위반 과징금부과처분 취소청구

1. 사건개요 ㈜OOOOOO는 2015. 12. 11.까지 OO시 OOO구 OO로OOO번길 OO(OO동, OO동 지하)에서 기타식품판매업을 운영하던 법인인데, 피청구인은 2015. 8. 6. 위 법인의 업소에서 유통기한 경과 제품(OOO OOOOOO)을 진열·보관 판매하였다는 진정서를 접수 받은 후, 2015. 8. 7. 법인의 대표자 OOO에게 유통기한 경과 제품을 판매하였다는 확인서를 징구한 후 처분사전통지를 하였다. 그런데 피청구인은 OOO경찰서로부터 2015. 8. 19. 파파라치 사기단 수사와 관련한 자료협조요청을 받고 위 사건을 포함한 자료를 송부한 후 수사결과가가 나올 때까지 행정처분을 보류하였고, 2016. 4. 1. OOO경찰서로부터 위 사건과 관련된 수사에 대하여 내사종결 처리를 하였다는 통보를 받았다. 이에 피청구인은 ㈜OOOOOO로를 인수하고 지위승계받은 청구인(지위승계일 2015. 12. 11.)에게 2016. 6. 27.「식품위생법」제44조를 위반하였다는 이유로 영업정지 7일의 처분을 하였으나, 과징금으로 변경하여 줄 것을 요청하는 청구인의 의견을 받아들여 2016. 7. 8. 영업정지 7일에 갈음한 과징금 11,550,000원 부과처분으로 변경처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2015. 12. 21. OOOOOO를 인수하고 영업을 승계하여 ‘OOOOOOOOO’라는 상호로 기타식품판매업을 운영 중이다. 2015. 7. 9. 청구인이 운영하는 마트에서 유통기한이 경과한 제품을 판매하였다고 식파라치가 신고를 하였고, 피청구인은 식품위생법 위반으로 행정처분 사전통지를 하였으나, 청구인이 의견서를 제출하고 OOO경찰서에서 식파라치에 대한 조사가 시작되자 피청구인은 아무런 조치를 취하지 않고 있다가 11개월이 지난 2016. 7. 7.에 이르러서야 유통기한 경과제품 판매(1차)로 영업정지 7일에 갈음한 과징금 처분을 하였다. 이번 식파리치로 인해 OOO구 일대 7곳의 마트가 동일한 피해를 입은 것으로 알고 있고, 청구인과 같은 지역인 OO동에서 협업관계인 청구외 ‘OOOOOOOOO’도 동일한 식파라치에 의해 피해를 입었고, 현재 행정심판을 진행 중이다. 2) 2015. 7. 사건발생 당일 신고자에 의해 유통기한이 경과되었다고 신고된 상품은 ‘OOO OO OOOO’이라는 음료이다. 청구인 마트의 음료수판매대에는 전담직원이 상주하고 있으며 매일 음료상품의 유통기한 검사를 실시하고 있으며 상품납품업체에서도 매일 2회 유통기한 검사를 실시하고 있다. 신고인은 사건 당일 OOOOOOOOO에 들어와서 마트측의 동의도 없이 몰래 무단으로 불과 몇분만에 보통의 일반 고객이라면 하기 힘든 음료수의 제품표시부분, 유통기한 날짜 등을 촬영하였고, 촬영일로부터 1개월이 지나서 청구인 마트의 CCTV 녹화저장기간이 경과한 후에 피청구인에게 신고를 하였다. 당일 청구인 마트 지역 일대 7곳의 마트가 동일한 사람에 의해 동일한 신고가 발생하였다. 3) 청구인 마트에 입고된 상품리스트를 보면 신고인이 신고한 상품은 입고리스트에 있었던 상품이 아니다. 그리고 청구인 마트 음료판매대에는 전담직원이 있으며 매일 상품의 유통기한 경과 여부를 확인하고 있다. 또한 제품납품업체에서도 1주일에 2회씩 납품된 상품에 대한 유통기한 확인을 실시하고 있다. 최근에 입고된 상품은 뒤로 배치하고 유통기한에 가까워지는 상품은 앞쪽으로 배치하고 유통기한이 2~3일 정도 남아 있는 상품이 발견되면 판매대에서 아예 제거를 해버리기 때문에 유통기한 경과 음료수가 진열되어 있을 수가 없다. 이렇게 청구인 마트에서는 이중삼중으로 철저하게 상품의 유통기한 확인을 실시하고 있고, 사건의 음료도 입고리스트에 없는 상품이므로 사건의 유통기한 경과상품이 진열되어 있을 수가 없다. 4) 신고자는 사건 당일 청구인 마트에 아무런 동의도 없이 무단으로 몰래 촬영을 하였고, 마트 CCTV 저장기간이 경과한 1개월 후인 2015. 8. 6. 그 촬영내역을 OOO구청에 신고함으로써 청구인 마트 측의 CCTV 증거자료가 보존기관 초과로 소실되어 반박할 증거를 제출할 수 없도록 하였다. 또한 마트에 들어온 후 수 분만에 그 수많은 상품 중에 해당 제품을 골라내어 상품의 유통기한 안내문구나 날짜를 근접촬영 하는 등 일반적인 고객이라면 하기 힘든 치밀한 촬영을 하였다. 상기와 같이 이번 사건은 보상금을 노린 악의적인 의도를 가지고 사전에 치밀히 계획을 한 사람들에 의해 발생된 사건이며, 피청구인은 이런 악의적인 사람들의 신고만을 판단의 근거로 하여 처분하였다. 5) 청구인 마트는 개업한 이래 한 번도 법 위반을 한 적이 없다. 국민의 건강과 직결되어 있는 식품 등을 판매하는 업자로서 사회적 역할과 중요성을 알고 있기 때문에 평소에도 불측의 사고 인한 법 위반이 발생하지 않기 위해 철저히 노력하고 있다. 하나의 상품이 납품되면 그 제조일자와 남은 유통기한을 철저히 검사하여 신선하고 건강한 제품이 납품되도록 하고 있으며, 혹시라도 유통기한 경과제품이나 법위반 상품이 진열되지 않도록 매일 진열된 상품에 대한 검수를 하고 있다. 상기와 같이 청구인 마트에서는 법 위반이 발생하지 않도록 평소에도 어떤 업체보다 철저히 노력하고 있다. 6) 지속되는 내수경기 침체와 저성장속에서 거대한 대기업의 자본력에 맞서 고군분투하고 있는 청구인과 같은 중소유통업체는 너무나도 힘든 시기를 지나고 있다. 거대유통업체들과의 가격경쟁력을 따라 갈 수 없어 납품되는 제품의 단가는 계속 올라가도 판매가격은 그 만큼 올릴 수가 없어 힘든 상황에서 건건히 업체를 유지하고 있다. 이렇듯 힘든 여건 속에서도 지역주민들의 소비편익과 건강한 식품공급을 위해 매진하고 있는 청구인 같은 중소유통업체에게 국민보건증진이라는 탈을 쓰고 보상금만을 노린 악의적인 사람들로부터 피해를 입은 업주들을 보호하여 주기 바란다. 지역의 영세유통업자들의 피땀어린 돈을 갈취하는 OOO 식파라치들을 소탕하기 위해 청구인 마트와 협업관계에 있는 청구외 OOOOOOOOO에서 이번 사건을 계획한 사람들을 고소한 상태에 있다. 따라서 청구인 같은 또 다른 희생자가 나오지 않도록 피청구인의 부당하고 가혹한 처분을 취소하여 주기 바란다. 국민의 건강과 직결되는 식품 등의 판매업자로서 고의적으로 유통기한이 경과한 제품을 판매하거나 건강하지 않은 상품을 판매하여 부당한 이득을 올리는 업체에 대해서는 당연히 그에 응당한 벌칙이 가해져야 한다. 그러나, 청구인의 경우처럼 신고된 상품은 청구인 마트에서 판매되지 않았다는 점, 신고보상금만을 노린 악의적인 사람들에 의해 철저히 계획된 신고로 인한 피청구인의 처분이라는 점, 청구인은 평소에도 법위반이 발생하지 않기 위해 철저히 노력하고 있다는 점, 악의적인 사람들로 인해 불측의 피해를 입은 영세업자들은 보호되어야 한다는 점, 영세유통업자의 피땀어린 돈을 갈취하는 이번 사건의 악OO 식파라치는 고소된 상태라는 점을 감안하시어 피청구인이 내린 과징금 처분은 너무나도 가혹하고 억울한 처분이니 이 사건 처분을 취소하여 주기 바란다. 7) 보충서면 가) 피청구인은 청구인이 제출한 ‘OOOO(주) OOOOOOO 상차지시서 외 4부’ 등의 자료는 증거로 인정하기 어렵다고 주장하나, 청구인이 제출한 자료들은 대한민국 국민으로서 누구보다 열심히 노력하고 성실히 세금을 납부하여 나라를 지탱하고 있는 지역마트 납품업체 사업자가 사실관계를 증명한 자료이다. 피청구인은 돈을 벌기 위해서라면 어떠한 위법도 스스럼없이 저지르고 지역 영세업자에게 엄청난 손해를 끼치는 식파라치들이 제출한 자료에 대해서는 조금도 의심하지 않고 수용하고, 누구보다 성실히 살아가면서 이 나라와 사회의 구성원으로서 역할과 책임을 다하고 있는 지역상공업자의 하소연에는 증거능력이 없다며 전혀 귀를 기울이지 않으면서, 거대유통기업들과의 치열한 생업전선에서 고군분투하고 있는 지역 중소상공인들을 보호해주기는커녕 편중되고 편향된 시각으로 제재적 행정처분만을 고집하고 있다. 나) 피청구인은 진정인을 식파라치라고 단정할 만한 명확한 증거가 없는 상황이라고 주장하나, 식파라치가 제출한 진정서를 보면 식파라치를 업으로 하는 사람들의 전문성이 확연히 드러난다. 식파라치들은 자신들의 신분을 감추기 위해 우편으로 진정서를 발송하였으며, 사건 제품에 대한 단계별 자세히 진술하고 각 건별로 작성하여 우편으로 접수증을 요구하였으며 이러한 점들은 이들이 전문 식파라치임을 명백히 알려 주는 것이다. 또한 OOO경찰서에서 작성한 내사자료를 보면 이 식파라치들은 OO, OO, OOO 등에서 27건의 중소형마트 공익신고를 한 자들이다. 상기 이유들만 보더라도 사건 진정인들은 돈을 벌 목적으로 불법의 만행을 저지르는 전문식파라치가 명확하다. 라) 청구인의 협업 업체이고 동일한 식파라치로부터 피해를 입었으며 함께 행정심판을 청구한 하나유통 OO점에서는 지역의 영세유통업자들의 피땀어린 돈을 갈취하는 악OO 식파라치들을 소탕하기 위해 이번 불법 사건을 모의하고 실행한 식파라치들을 정식으로 고소하였고, OO경찰서에서는 그 식파라치들을 조사한 결과 혐의가 있다고 판단하고 기소의견으로 검찰 송치를 준비중이라고 들었다. 이상의 내용처럼 피청구인의 답변서에서 주장하고 있는 내용은 일반적인 상식을 가진 국민의 한 사람으로서 인정할 수 없으며, 피청구인의 처분은 재량권의 한계를 일탈하거나 남용한 위법한 처분이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 “경기도 OO시 OOO구 OO로OOO번길 74(OO동 지하)”에 소재한 “㈜OOOOOO”를 2015.12.11. 지위승계신고를 필한 후 업소명을 “OOOOOOOOO”로 변경하고 영업을 하고 있는 자이다. 피청구인은 2015.07.09. 17:10경, 청구인 영업장에서 유통기한이 2015.06.26.까지인 OOOOOOOOO 제품을 판매한 영업에 대한 민원을 접수하고, 청구인에게 확인 후 확인서를 징구 하였다. 이후 피청구인은 위반내용에 대하여 청구인에게 의견을 듣고자 OOO구청 산업위생과-1855(2015.08.12.)호로 행정처분 사전통지 및 의견제출 기회를 주었다. 이에 청구인은 의견제출서에 “2015년 07월 09일 판매된 OOOOOOOOO은 당 매장에 입고된 바가 없습니다. 저희 매장에 납품하는 신영유통의 경우 6월에 7회 납품 반품을 하였는데 사건의 날짜를 발견하지 못할 수가 없습니다. 당 매장 뿐 아니라 근처의 200평 이상 되는 매장들이 무더기로 신고된 것으로 알고 있습니다. 이것은 법을 이용한 악의적인 행동입니다” 라는 의견을 제출하였다. 피청구인은 의견제출 기간 내 OOO경찰서 수사과-6987(2015.08.19.)호로부터 파파라치 사기단 같은 의문이 발생하여 수사협조 의뢰 요청을 받고, 진정인이 제출한 일체의 관련 서류(동영상 CD포함)를 “OOO구청 산업위생과-4085(2015.09.01.)호”에 의해 수사협조의뢰 회신 및 수사의뢰 요청을 하였다. 또한 청구인의 의견을 최대한 반영하고자 피청구인은 수사의뢰에 따른 행정처분 보류를 하였다. 이와 관련하여 OOO경찰서는 본건과 관련된 수사의뢰에 대하여 내사종결 처리라고 통보하여 왔다. 피청구인은 청구인의 의견제출서를 종합하여 검토한 결과, 청구인이 운영하는 영업장 내에서 유통기한이 2015.06.26.까지인 OOOOOOOOO 1.86ℓ 제품을 2015.07.09. 17:10분에 판매한 영업이 사실로 판단되어, 식품위생법 제75조(허가취소 등) 및 같은 법 시행령 제89조(행정처분 기준)규정에 따라 OOO구청 산업위생과 -21658(2016.06.27)호로 영업정지 7일의 행정처분을 하였다. 청구인은 영업정지7일 처분을 과징금으로 선처해 달라는 청원서를 제출하였으며, 이에 피청구인은 산업위생과-23432(2016.7.8.)호로 영업정지 7일에 갈음한 과징금 처분을 하였다. 2) 「식품위생법」제정의 목적은“식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해(危害)를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민 보건의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 규정되어 있습니다. 이는 식품을 취급하는 모든 업소는 식품으로 인하여 생기는 모든 위생상의 위해를 방지하기 위하여 적극적으로 노력할 책임을 규정한 것이라 할 수 있다. 이에 본 사건의 적발 경위와 위반사실 및 청구인의 의견진술서등을 종합적으로 검토하였으나 영업장내 진열대에 진열하여 판매한 사실이 명백하여 피청구인은「식품위생법」제75조(허가취소 등) 및 같은법 시행규칙 제89조(행정처분의 기준) 규정에 따라 영업정지 7일을 처분하였다. 3) 청구인은 이 사건과 관련하여 진정인을 전문 식파라치로 단정하고 있다. 또한 진정인이 신고한 유통기한 경과 제품이 청구인의 입고리스트에 없는 상품이므로 유통기한 경과상품으로 진열되어 있을 리가 없다고 주장하고 있다. 그에 대한 증거로 2015.9.1. 제출한 의견제출서[을 제3호증의 2]에 “OOOO(주)OOOOOOO 상차지시서 외 4부” 의 첨부서류를 제출하였으나 이 자료는 증거능력으로 인정하기 어렵다. 청구인은 진정인이 마트 cctv의 저장기간이 경과한 1개월 후인 2015.8.6. OOO구청에 신고한 것은 고의적이며 진정인의 진정이 보상금을 노린 악의적 사람들의 신고로 발생된 처분이라고 주장하고 있으나, 이와 같은 주장은 행정처분 면탈 목적으로 밖에 볼 수 없다. 청구인은 평소 유통기한 관리에 철저한 주의를 기울여 관리를 하고 있다고 주장 하고 있으나, 결국은 유통기한 경과 제품을 진열 판매하였고 이것은 명백한 식품위생법 위반 행위로 밖에 볼 수 없다. 청구인은 진정인을 정부 포상금을 노린 전문 식파라치라고 주장 하고 있으나, 청구인 주장처럼 진정인을 식파라치라고 단정 할 만 한 명확한 증거가 없는 상황이다. 청구인이 유통기한 관리에 최선을 다하였다는 하나 결국 청구인이 유통기한 경과제품을 판매하였고, 이러한 업소들을 관장하는 피청구인 입장에서는 처분의 공정성, 형평성을 유지하기 위하여 개별업소의 경제적 상황 등을 고려하여 행정처분 할 아무런 이유가 없다. 4) 결과적으로 청구인은 기타식품판매업 영업자라면 누구나 당연하게 지켜야 하는 식품위생법 제44조(영업자 등의 준수사항) 규정을 준수하지 않고“유통기한이 경과된 제품을 판매의 목적으로 소분·운반·진열 또는 보관하여서는 아니 되며, 이를 판매하여서는 아니 된다.”는 규정을 위반 한 사실이 적발되어 피청구인은 적법한 절차에 따라 행정처분을 하였음에도 공공질서를 무시한 채 오로지 청구인 자신의 영업적 이익만을 생각하고 오직 행정처분을 면탈할 목적으로 청구인이 제기한 청구는 기각되어야 할 것으로 사료되오니 답변취지와 같이‘청구인의 청구를 기각한다.’라는 재결을 내려주시기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】[시행 2016.8.4.] [법률 제14022호, 2016.2.3., 일부개정] 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 다음 각 호에 해당하는 사항을 지켜야 한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23., 2016.2.3.> 1. 「축산물 위생관리법」 제12조에 따른 검사를 받지 아니한 축산물 또는 실험 등의 용도로 사용한 동물은 운반·보관·진열·판매하거나 식품의 제조·가공에 사용하지 말 것 2. 「야생생물 보호 및 관리에 관한 법률」을 위반하여 포획·채취한 야생생물은 이를 식품의 제조·가공에 사용하거나 판매하지 말 것 3. 유통기한이 경과된 제품·식품 또는 그 원재료를 조리·판매의 목적으로 소분·운반·진열·보관하거나 이를 판매 또는 식품의 제조·가공에 사용하지 말 것 4. 수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는 물 또는 식품의 조리·세척 등에 사용하는 경우에는 「먹는물관리법」 제43조에 따른 먹는물 수질검사기관에서 총리령으로 정하는 바에 따라 검사를 받아 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용할 것. 다만, 둘 이상의 업소가 같은 건물에서 같은 수원(水源)을 사용하는 경우에는 하나의 업소에 대한 시험결과로 나머지 업소에 대한 검사를 갈음할 수 있다. 5. 제15조제2항에 따라 위해평가가 완료되기 전까지 일시적으로 금지된 식품등을 제조·가공·판매·수입·사용 및 운반하지 말 것 6. 식중독 발생 시 보관 또는 사용 중인 식품은 역학조사가 완료될 때까지 폐기하거나 소독 등으로 현장을 훼손하여서는 아니 되고 원상태로 보존하여야 하며, 식중독 원인규명을 위한 행위를 방해하지 말 것 7. 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하지 말 것 8. 그 밖에 영업의 원료관리, 제조공정 및 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진 등을 위하여 총리령으로 정하는 사항 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. <개정 2010.2.4., 2011.6.7., 2013.3.23., 2013.7.30., 2014.5.28., 2016.2.3.> 13. 제44조제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우 ⑤ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23., 2015.3.27.> 부칙 <법률 제14022호, 2016.2.3.> 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제12조의2의 개정규정은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다. 제2조(영업자의 회수에 관한 적용례) 제45조의 개정규정은 이 법 시행 이후 식품등을 제조ㆍ가공ㆍ소분ㆍ수입 또는 판매를 한 영업자부터 적용한다. 제3조(유전자재조합식품등의 표시에 관한 경과조치) 제12조의2의 개정규정 시행 전에 식품 또는 식품첨가물에 대하여 한 유전자재조합식품등의 표시는 같은 개정규정에 따라 식품 또는 식품첨가물에 대하여 한 유전자변형식품등의 표시로 본다. 제4조(유전자재조합식품등의 안전성 평가 등에 관한 경과조치) ① 이 법 시행 전에 식품등에 대하여 받은 안전성 평가는 제18조제1항의 개정규정에 따라 받은 안전성 심사로 본다. ② 이 법 시행 당시 종전의 안전성평가자료심사위원회는 제18조제2항의 개정규정에 따른 안전성심사위원회로 본다. 제5조(인증 유효기간에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 인증을 받은 식품안전관리인증기준적용업소의 유효기간은 제48조의2의 개정규정에도 불구하고 이 법 시행일부터 역산하여 인증을 받은 날이 3년 이상이 경과된 경우 4년, 2년 이상이 경과된 경우 5년, 2년 미만이 경과된 경우 6년으로 본다. 제6조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 위반행위로 제75조제1항 각 호 또는 제76조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 과징금을 부과하는 경우에는 제82조제1항 본문의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다. 【구 식품위생법】[시행 2015.3.27.] [법률 제13277호, 2015.3.27., 일부개정] 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23.> 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. <개정 2010.2.4., 2011.6.7., 2013.3.23., 2013.7.30., 2014.5.28.> 13. 제44조제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우 ⑤ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23., 2015.3.27.> 제82조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자가 제75조제1항 각 호 또는 제76조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 2억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제6조를 위반하여 제75조제1항에 해당하는 경우와 제4조, 제5조, 제7조, 제10조, 제12조의2, 제13조, 제37조 및 제42조부터 제44조까지의 규정을 위반하여 제75조제1항 또는 제76조제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다. <개정 2010.1.18., 2011.6.7., 2013.3.23.> ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반 행위의 종류·정도 등에 따른 과징금의 금액과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 【구 식품위생법 시행령】[시행 2016.2.4.] [대통령령 제26936호, 2016.1.22., 타법개정] 제21조(영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다. <개정 2010.3.15., 2011.3.30., 2013.3.23., 2013.12.30., 2016.1.22.> 5. 식품소분·판매업 가. 식품소분업: 총리령으로 정하는 식품 또는 식품첨가물의 완제품을 나누어 유통할 목적으로 재포장·판매하는 영업 나. 식품판매업 1) 식용얼음판매업: 식용얼음을 전문적으로 판매하는 영업 2) 식품자동판매기영업: 식품을 자동판매기에 넣어 판매하는 영업. 다만, 유통기간이 1개월 이상인 완제품만을 자동판매기에 넣어 판매하는 경우는 제외한다. 3) 유통전문판매업: 식품 또는 식품첨가물을 스스로 제조·가공하지 아니하고 제1호의 식품제조·가공업자 또는 제3호의 식품첨가물제조업자에게 의뢰하여 제조·가공한 식품 또는 식품첨가물을 자신의 상표로 유통·판매하는 영업 4) 집단급식소 식품판매업: 집단급식소에 식품을 판매하는 영업 5) 삭제 <2016.1.22.> 6) 기타 식품판매업: 1)부터 4)까지를 제외한 영업으로서 총리령으로 정하는 일정 규모 이상의 백화점, 슈퍼마켓, 연쇄점 등에서 식품을 판매하는 영업 제53조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금의 산정기준) 법 제82조제1항 본문에 따라 부과하는 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정하는 영업정지, 품목·품목류 제조정지 처분기준에 따라 별표 1의 기준을 적용하여 산정한다. <개정 2010.3.15., 2013.3.23.> [별표 1] <개정 2015.3.30.>영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 산정기준(제53조 관련) 1. 일반기준 나. 영업정지에 갈음한 과징금부과의 기준이 되는 매출금액은 처분일이 속한 연도의 전년도의 1년간 총매출금액을 기준으로 한다. 다만, 신규사업ㆍ휴업 등으로 인하여 1년간의 총매출금액을 산출할 수 없는 경우에는 분기별ㆍ월별 또는 일별 매출금액을 기준으로 연간 총매출금액으로 환산하여 산출한다. 2. 과징금 기준 가. 식품 및 식품첨가물 제조업ㆍ가공업 외의 영업 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273221"></img> 【구 식품위생법 시행규칙】[시행 2016.2.4.] [총리령 제1253호, 2016.2.4., 타법개정] 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. [별표 17] 식품접객업영업자 등의 준수사항 (제57조 관련) 2. 식품소분·판매(식품자동판매기영업 및 집단급식소 식품판매업은 제외한다)·운반업자의 준수사항 자. 유통기한이 경과된 제품을 판매의 목적으로 소분·운반·진열 또는 보관하여서는 아니 되며, 이를 판매하여서는 아니 된다. 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. [별표 23] 행정처분 기준(제89조 관련) Ⅰ. 일반기준 15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목·품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 마. 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우 Ⅱ. 개별기준 2. 식품판매업 등 영 제21조제4호의 식품운반업, 같은 조 제5호나목의 식품판매업(유통전문판매업 및 식품등수입판매업은 제외한다) 및 같은 조 제6호나목의 식품냉동·냉장업을 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273219"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 진정서, 확인(자인)서, 의견제출서, 영업허가(신고)대장, 수사협조의뢰, 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2015. 12. 11. OO시 OOO구 OO로OOO번길 OO(OO동, OO동 지하)에 소재한 ㈜OOOOOO를 인수하고 지위승계를 받아 ‘OOOOOOOOO’라는 상호로 기타식품판매업을 운영하는 자이다. 나) 피청구인은 2015. 8. 6. ㈜OOOOOO에서 유통기한 경과 제품(OOO OOOOOO)을 진열·보관 판매하였다는 진정서를 접수 받은 후, 2015. 8. 7. 법인의 대표자 손대수에게 유통기한 경과 제품을 판매하였다는 확인서를 징구한 후 처분사전통지를 하였다. 다) 그런데 피청구인은 OOO경찰서로부터 2015. 8. 19. 파파라치 사기단 수사와 관련한 자료협조요청을 받고 위 사건을 포함한 자료를 송부한 후 수사결과가가 나올 때까지 행정처분을 보류하였고, 2016. 4. 1. OOO경찰서로부터 위 사건과 관련된 수사에 대하여 내사종결 처리를 하였다는 통보를 받았다. 라) 이에 피청구인은 ㈜OOOOOO를 인수하고 지위승계 받은 청구인(지위승계일 2015. 12. 11.)에게 2016. 6. 27.「식품위생법」제44조를 위반하였다는 이유로 영업정지 7일의 처분을 하였으나, 과징금으로 변경하여 줄 것을 요청하는 청구인의 의견을 받아들여 2016. 7. 8. 영업정지 7일에 갈음한 과징금 11,550,000원 부과처분으로 변경처분을 하였다. 마) 한편, 헌법재판소는 2016. 11. 24. 구「식품위생법」(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제44조제1항 및 제97조제6호에 대한 위헌결정(2014헌가6)을 하였다. 2) 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 구「식품위생법」제44조제1항에는 “식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다.”고 규정되어 있는데, 2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되고, 2016. 8. 4. 시행된「식품위생법」제44조제1항, 같은 법 시행규칙 제57조 별표 17 제2호 자목에 의하면 식품판매업자는 유통기한이 경과된 제품을 판매의 목적으로 소분·운반·진열 또는 보관하여서는 아니되며, 이를 판매하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 또한 같은 법 제75조제1항제13호 및 제82조제1항, 같은 법 시행령 제53조 별표1, 같은 법 시행규칙 제89조 별표23에 의하면 식품판매업자가 유통기한 경과 관련 규정을 위반할 경우 영업정지 7일(1차), 영업정지 15일(2차), 영업정지 1개월(3차)의 처분을 하도록 되어 있고, 식품 및 식품첨가물 제조업·가공업 외의 영업의 경우 전년도 총매출이 40억원 초과 ~ 50억원 이하일 경우 영업정지 1일에 갈음하여 165만원의 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있다. 3) 인정사실에 의하면 피청구인은 청구인에게 최종적으로 2016. 7. 8. 이 사건 과징금 11,550,000원 부과처분을 하였다. 한편, 헌법재판소는 피청구인의 위 처분이 있은 뒤인 2016. 11. 24. 구 식품위생법 제44조 제1항 및 제97조 제6호 중“제44조 제1항”부분은 헌법에 위반된다는 결정을 하였다. ‘식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자’는 ‘영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항’을 지켜야 한다고 규정한 구 식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 및 제97조 제6호 중 “제44조 제1항” 부분이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부에 대해 식품 관련 영업은 식품산업의 발전 및 관련 정책의 변화에 따라 수시로 변화하는 특성이 있으므로 수범자인 영업자의 범위나 영업 형태를 하위법령에 위임할 필요성이 있다. 식품 관련 영업자가 준수하여야 할 사항 역시 각 영업의 종류와 특성, 주된 업무 태양에 따라 달라질 수밖에 없으므로 하위 법령에 위임할 필요가 있다. 그러나 심판대상조항은 식품접객업자를 제외한 어떠한 영업자가 하위법령에서 수범자로 규정될 것인지에 대하여 아무런 기준을 정하고 있지 않다. 비록 수범자 부분이 다소 광범위하더라도 준수사항이 구체화되어 있다면 준수사항의 내용을 통해 수범자 부분을 예측하는 것이 가능할 수 있는데, ‘영업의 위생관리와 질서유지’, ‘국민의 보건위생 증진’은 매우 추상적이고 포괄적인 개념이어서 이를 위하여 준수하여야 할 사항이 구체적으로 어떠한 것인지 그 행위태양이나 내용을 예측하기 어렵다. 또한 ‘영업의 위생관리와 국민의 보건위생 증진’은 식품위생법 전체의 입법목적과 크게 다를 바 없고, ‘질서유지’는 식품위생법의 입법목적에도 포함되어 있지 않은 일반적이고 추상적인 공익의 전체를 의미함에 불과하므로, 이러한 목적의 나열만으로는 식품 관련 영업자에게 행위기준을 제공해주지 못한다. 결국 심판대상조항은 수범자와 준수사항을 모두 하위법령에 위임하면서도 위임될 내용에 대해 구체화하고 있지 아니하여 그 내용들을 전혀 예측할 수 없게 하고 있으므로, 포괄위임금지원칙에 위반된다.(헌재 2016. 11. 24. 2014헌가6 참조) 대법원은“행정청이 어떠한 법률조항에 근거하여 행정처분을 한 후 헌법재판소가 그 조항을 위헌으로 결정하였다면 그 행정처분은 결과적으로 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지로 되어 하자 있게 된다 할 것이다. 그러나 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유일 뿐 당연무효사유라고 할 수 없다.”(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두16202판결, 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결 등 참조)라고 판시하고 있으므로 피청구인의 이 사건 처분은 근거가 된 법률이 존재하지 아니하는 위법한 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유가 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.