식품위생법위반 과징금부과처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시에서‘(주)○○식품’(이하‘이 사건 업체’라 한다)이라는 상호로 식품제조가공업을 운영하는 업체이며, 경기도 특별사법경찰단은 2018. 10. 16. 청구인이 이 사건 업체에서 유통기한이 경과한 제품을 판매한 사실을 적발하고 2018. 11. 30. 피청구인에게 해당 사실을 통보하였다. 피청구인은 2018. 12. 4. 청구인에게 처분사전통지 후, 2018. 11. 30.「식품위생법」제44조 위반을 사유로, 같은 법 시행규칙 제89조 [별표23] 행정처분 기준에 의거, 영업정지 15일 처분에 갈음한 과징금 90,600,000원 처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 당사자 지위 청구인은 ○○시 소재 영업장에서 식품제조 및 가공판매업 등을 목적으로 1993. 3. 28. 설립된 법인이고, 피청구인은 청구인이 유통기한 경과제품 보관 및 판매하여「식품위생법」 제44조를 위반하였다는 등의 사유로 2018. 12. 31. 청구인에 대하여 영업정지 15일에 갈음한 과징금 부과처분을 한 처분청이다. 한편 청구인은 1993. 3. 28. 설립 이래 35년 동안 단 한 차례도「식품위생법」등 관련 법규를 위반하여 처벌을 받은 전례가 없다. 2) 사건의 경위 청구인의 사업장에 대하여 경기도 특별사법경찰관(이하‘특사경’이라 한다)에 의해 2018. 10. 16. 실시한 식품위생 안전점검 중, ① 청구인의 사업장 부지에 설치된 원료 창고에서 제조일자 2016. 9. 10. 유통기한 24개월로서 2018. 9. 9.자로 유통기간이 도과된 중국산‘유기농볶은옥수수 수염차’라는 원재료(이하‘이 사건 원료’라 한다) 200kg이 보관되어 있었고, ② 2018. 10. 4.부터 2018. 10. 11.과 2018. 10. 12. 등 3회에 걸쳐 생산한 제품 중에 유통기한이 도과한 이 사건 원료 283kg이 혼입되는 등「식품위생법」제44조 규정을 위반하였다는 사실이 발견되었다. 이후 특사경에 의한 추가조사를 거쳐 ○○지방검찰청에서는 개정(2009. 2. 6. 법률 제9432호)된 식품위생법 제100조 양벌규정의 단서조항에 따라, ① 법인인 청구인은 기소하지 않았고(불기소), ② 행위자(청구인의 직원)에 대해서만 벌금 300만 원의 구약식[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]기소를 한 상태다. 한편 특사경으로 청구인의「식품위생법」위반사실을 통지받은 피청구인은, ①“유통기한이 경과된 제품·식품 또는 그 원재료를 조리·판매의 목적으로 소분·운반·진열·보관하거나 이를 판매 또는 식품의 제조·가공에 사용하지 말 것”을 규정하고 있는「식품위생법」제44조제1항제3호, ② 위 규정을 위반할 경우 영업의 전부 또는 일부를 정지할 수 있도록 규정한 같은 법 제75조제l항제13호, ③ 같은 취지로 규정된 같은 법 시행규칙 제57조 및 별표 17 제1호 다목, ④“별표 17 제1호 다목 또는 카목을 위반한 경우에는 1회 위반시 영업정지 15일의 행정처분을 부과”하도록 규정되어 있는 시행규칙 별표 23, ⑤ 청구인의 요청에 따라 전년도 매출액에 대비하여 과징금에 갈음할 수 있도록 규정한 같은 법 시행령 제53조 등에 의하여 2018. 12. 31. 청구인에게 영업정지 15일에 갈음한 과징금 90,600,000원을 부과하는 이 사건 행정처분에 이른 것이다. 우선 청구인이 국민건강과 직결되는 식품의 가공판매업을 영위하는 법인으로서 무엇보다도 가장 중요하게 지켜야 했던 식품안전의 기본 수칙을 제대로 이행하지 못하여 유통기한이 도과한 원료를 제품 생산에 사용함으로써「식품위생법」제44조제l항제3호에서 정한 영업자의 준수사항을 위반하였다는 점에 대해서는 그 어떠한 변명의 여지도 없다. 그러나, 청구인의 위반행위에 대하여「식품위생법 시행규칙」별표 23의‘일반기준’에서 규정하고 있는 감경사유를 전혀 반영하지 않고서‘개별기준’에 규정된 15일의 영업정지기간을 그대로 전제하고 90,600,000원의 과징금을 부과하는 내용의 이 사건 처분을 한 것은 청구인에게 지나치게 가혹한 행정벌을 부여하는 위법한 처분이다. 3)“「식품위생법 시행규칙」제89조 별표 23 1. 일반기준 15항 바목”과 불기소처분과의 형평성 문제 가) 「식품위생법 시행규칙」제89조의 규정 우선「식품위생법 시행규칙」제89조에는 행정처분의 기준이 규정되어 있고, 일반기준 15항바목에는“해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우(후략)”에는 영업정지 처분 기간의 1/2 이하 범위로 경감할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데「식품위생법」제100조(앙벌규정)의 단서조항에 따라 법인이 해당 위반사항에 대하여 검사로부터 무혐의, 불기소 처분을 받은 경우, 이는 검사로부터 기소유예 처분 혹은 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우보다 훨씬 더 경미한 사례에 해당함에도 불구하고, 시행규칙 별표 23에서는 무혐의 또는 불기소 처분을 감경사유로 규정해 두고 있지 않다. 즉 현행「식품위생법 시행규칙」제89조 별표 23을 문언 그대로 해석하면, ① 혐의가 인정 되어 기소되었다가 기소유예 혹은 선고유예를 받은 경우에는 1/2 감경의 기회가 부여됨 에 반하여, ② 처음부터 혐의가 인정되지 않아 무혐의, 불기소 처분을 받은 경우에는 기 소가 되지 않았으므로 기소유예 혹은 선고유예 등의 사유가 발생할 여지가 없기 때문에 오히려 처분을 1/2 감경을 받을 수 있는 기회가 원천적으로 박탈되어 있다. 본래 기소유예 혹은 선고유예를 행정처분의 감경사유로 규정하고 있는 것은 사안이 경 미하여 형사처벌을 유예받은 경우에는 행정처벌도 감경해 줄 수 있다는 취지임이 명 백하다. 그럼에도 불구하고, 기소유예(혐의 있음) 보다‘불기소(혐의 없음)’된 경우에는 행정처분에 있어서는 오히려 불이익을 받는 비상식적인 결론으로 귀착하게 되는데(환언 하면, 불기소 처분보다 차라리 기소 처분을 받는 것이 유리하다는 결론이 됨), 이와 같 은 기이한 결론에 도달하는 이유는「식품위생법 시행규칙」에서는 기소유예보다 훨씬 가벼운 사유인‘불기소 처분’을 감경사유로 규정하고 있지 않기 때문이다. 이는 구「식품위생법」(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제79조는 양벌 규정에서 면책조항을 두지 않다가, 유사한 취지의 양벌규정이“법인 또는 개인사업자에 게 무과실책임을 부여하는 것은 책임주의 원칙에 반하여 위헌”이라는 헌법재판소의 결 정에 따라 양벌규정에 면책조항이 추가되면서 전부 개정된 것인데, 그럼에도 불구하고 「식품위생법 시행규칙」은 식품위생법의 개정규정을 반영하지 않아 생긴 입법 누락이라 판 단되며, 항을 바꿔 분설하면 다음과 같다. 나) 「식품위생법 시행규칙」제100조의 개정과 같은 법 시행규칙 제89조의 입법누락 구「식품위생법」제79조는 양벌규정에서 면책조항을 두지 않았기 때문에「식품위생법」 위반혐의가 발견된 경우 법인은 예외 없이 모두 기소되었고, 따라서 같은 법 시행규칙에서도 행정처분의 감경사유로서 기소 이후의 사유인‘기소유예’혹은‘선고유예’만을 규정하고 있었던 것이다. 그런데 양벌조항에 대한 헌법재판소의 위헌 결정에 따라 2009. 2. 6.「식품위생법」이 법률 9432호로 전부 개정되면서「식품위생법」제100조 양벌규정 단서에“법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다”는 면책조항이 추가되었다. 이와 같이「식품위생법」의 양벌규정에 면책조항이 추가되면서 법인이 무조건 기소되던 과거와는 달리 법인이‘불기소 처분’을 받는 경우가 발생하게 되었다. 그렇다면 당연히 「식품위생법」개정과 더불어 시행규칙에서도‘기소유예’나‘선고유예’보다 훨씬 가벼운‘불기소 처분’등을 감경사유로서 추가로 규정하였어야 한다. 그러나「식품위생법」의 개정에도 불구하고 하위 법령인「식품위생법 시행규칙」에서는 불기소 처분 등을 감경사유로 신설하지 않고 「식품위생법」이 개정되기 이전, 즉 양벌규정의 면책조항이 신설되기 이전의 감경사유만을 현재까지도 그대로 유지하고 있기 때문에, 결국 불기소된 경우보다 기소되었다가 기소유예 또는 선고유예를 받았을 경우 오히려 행정처벌에서 더욱 유리하게 되는 기이한 결론으로 귀착하는 것이다. 물론 형사벌과 행정벌은 취지와 대상, 목적 등을 달리하고 있기 때문에 두 가지가 항상 정비례하여야 하는 것은 아니다. 하지만, ①「식품위생법 시행규칙」제89조에서‘기소유예’나‘선고유예’등을 감경사유로 규정하고 있고, ② 실무적으로도 기소유예 등의 처분을 받은 경우에는 행정쟁송 없이 처분청 스스로 1/2 감경된 처분을 하고 있다는 점, ③ 같은 위반행위라도 사안마다 고의성이나 행위 등이 다르기에 그에 따른 처벌 또한 개별 표지에 따라 차등을 두어야 할 필요성이 있음은 행정벌 역시 달리 볼 이유가 없다는 점 등을 고려해 보면,「식품위생법 시행규칙」제89조가 기소유예나 선고유예를 행정처분의 감경사유로 규정하고 있음은 곧 형사벌과 행정벌을 엄격하게 분리하지 않겠다는 취지, 즉 형사처벌의 유무 또는 강도에 따라 행정처분의 수위를 조절하겠다는 입법취지를 가지고 있음을 충분히 짐작할 수 있다. 더 나아가, 2009년경 헌법재판소에서는 기존의 각종 법률들이 규정하고 있던 양벌규정에 대하여,“종업원 등의 행위를 감독할 주의의무 위반여부 등을 전혀 묻지 않고서 곧바로 법인을 종업원 등과 같이 처벌하도록 규정하고 있는 현행 양벌규정은 책임주의원칙에 위배된다.”는 취지로 위헌을 선고하였고, 이에 따라 신설된「식품위생법」제100조의 면책조항은 법인의 관리감독상 책임을 물을 수 없는 경우, 다시 말해서 법인이 무과실인 경우에는 양벌규정에 따른 처벌을 하지 않겠다는 취지로 규정되어 있으며, 법인이 위 양벌규정의 면책조항에 따라 형사처벌 대상에서 제외되었다는 것은 법인에게 주의의무 위반이 없다는 것, 다시 말해서 법인의 무과실을 의미한다. 기존의「식품위생법 시행규칙」제89조가‘기소유예’나‘선고유예’를 감경사유로 규정하고 있었다는 것은 설령 법인에게 과실이 있어 기소되었다가 사안이 경미하여 각종 유예처분을 받은 경우에는 행정처분 역시 감경하겠다는 취지이다. 하물며‘과실이 있는 경우’에도 행정처분의 감경이 가능하고, 실제로 감경을 하고 있다면,‘과실이 없는 경우’에는 행정처분을 감경해 주어야 할 당위성이 훨씬 강화된다는 것은 너무나도 당연한 이치임에도 불구하고, 현행「식품위생법 시행규칙」제89조는 귀책사유가 존재하는‘기소유예’나‘선고유예’만을 감경사유로 삼고 있을 뿐, 귀책사유가 없어 양벌 규정의 면책조항에 따라‘불기소 처분’을 받은 경우를 감경사유로 규정하고 있지 않다. 이상과 같은 이유로 현행「식품위생법 시행규칙」제89조가 기소유예 등을 감경사유로 규정하고 있음에도 불구하고, 더 경미한‘불기소 처분’을 감경사유로 규정하고 있지 않은 것은 2009. 2. 6. 개정된「식품위생법」의 규정을 반영하지 못한‘입법오류’혹은‘입법누락’이라 판단되며, 단순히 명문의 규정이 없다는 이유로 도식적이고 문언적 해석에만 고립된 행정처분을 기계적으로 부과할 것이 아니라, 입법취지와 법령의 개정이력 등을 종합한 유추해석으로써 실제로는 법인이 기소되지 않은 경우 또한 기소유예 등과 마찬가지로 행정처분의 감경사유로 삼아야 함이 마땅하다. 3) 청구인의 위반행위에 대한 고의성 여부 가) 「식품위생법」관련 규정 「식품위생법 시행규칙」제89조 별표 23에서는 행정처분의 감경사유들 중 하나로서, 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우를 규정하고 있다. 나) 이 사건 발생 당시의 정황들 우선 2018. 10. 16. 특사경에게 적발 당시의 상황 중 청구인의 고의성과 관련된 사안들을 시간 순서로 나열해 보면, ① 현장 점검 과정에서 이 사건 원료는 다른 원료들과 함께‘원료 창고’내부에 적재되어 있었고, ② 원료 창고 내부에 층층이 적재된 원료들 중 가장 앞쪽, 즉 원료창고에서도‘가장 잘 보이는 장소’에 이 사건 원료가 놓여 있었다. 또한 ③ 원료를 제품 생산에 사용한 후 남은 빈 마대는 별도의‘마대 보관창고’에 보관하고 있는데, 이 사건 원료를 사용하고 남은 빈 마대들은 부착된 라벨이 잘 보이는 상태로 출입문 바로 앞쪽의 가장 잘 보이는 곳에 쌓여 있었기 때문에 점검 과정에서 손쉽게 발견되었던 것이고, ④ 무엇보다도 2018. 10. 4.과 2018. 10. 11. 및 2018. 10. 12. 3회에 걸쳐 생산직원이 작성한‘작업일지’의‘제조일자’란에는 3회 모두 이 사건 원료의 제조일자인 2016. 9. 10.이라는 날짜가 고스란히 기재되어 있다. 만약 청구인이 유통기간의 도과 사실을 알면서도 고의적으로 이 사건 원료를 사용·보관하였다고 가정한다면, 불시점검 등을 염두에 두고 적발을 막기 위한 사전조치, 즉 ① 이 사건 원료를 버젓이‘원료창고’에 보관할 것이 아니라 발견하기 힘든 다른 곳에 은닉해 두거나, ② 설령 원료창고에 보관할 수밖에 없었다 하더라도‘가장 잘 보이는 맨 앞쪽’이 아니라 층층이 적재된 원료 뒤편 구석진 곳에 숨겨두었을 것이며, ③ 사용하고 남은 빈 마대 역시 마대창고 문 앞에 보기 좋게 쌓아둘 것이 아니라 즉시 폐기하거나 라벨을 제거한 상태로 수많은 마대들 속에 섞어서 보관했어야 했고, ④ 작업일지에도 이 사건 원료의 실제 제조일자가 아닌 다른 날짜를 기재하는 등의 방법으로 각 흔적들을 인멸하거나 은닉하기 위한 노력을 기울였을 것이다. 그러나 이 사건의 경우 위와 같은 은폐의 시도는 전혀 찾아볼 수 없고, 그 결과 현장점검이 시작된 후 얼마 지나지 않아 곧바로 이 사건 원료의 유통기간이 경과되었다는 사실이 발견되었던바, 이와 같이 이 사건 원료가 가장 잘 보이는 장소에 무방비 상태로 놓여있었다는 단 하나의 사실만 보더라도, 적어도 청구인에게 고의성이 없었다는 점만큼은 충분히 추정할 수 있으며, 수사기관에서 청구인을 기소하지 않았다는 것은 위와 같은 사정 등이 충분히 반영된 결과일 것이다. 다) 청구인이 유통기간의 경과 사실을 알지 못했던 이유 다만 어떤 연유로 청구인이 이 사건 원료의 유통기한이 도과되었다는 사실을 미처 알지 못하고 있었던 것인지에 대한 의문이 남을 수 있는바, 이는 다음과 같은 이유에서 비롯된 것이다. 우선 청구인의 주요 사업분야인 곡물제분업의 특성상 사용하는 원료의 대부분이 별도의 유통기한이 존재하지 않는 쌀이나 옥수수 등 미가공 자연물이다. 또한 청구인은 자체 브랜드의 완성품 생산업체가 아니라 100% 주문생산 업체로서, 대부분의 원료는 외주업체로부터 수주를 받으면 해당 제품 생산에 필요한 양만큼의 원료를 구매하여 사용하기 때문에 사용 후 남는 원료가 많지 않고, 같거나 유사한 제품이 반복적으로 생산되기 때문에 원료의 회전속도가 빨라 특정 원료가 유통기한이 만료될 때까지 24개월 이상 창고에서 장기간 방치될 여지가 전혀 없다고 해도 과언이 아니다. 그럼에도 불구하고 이 사건 원료의 경우 24개월이라는 유통기한이 도과된 상태로 창고에 적재되어 있었던 이유는, 이 사건 원료가 오래 전에 입고되었다가 유통기한이 다하도록 장기간 창고에 방치되었기 때문이 아니라 청구인의 창고에 입고될 당시 이미 유통기한 만료일이 2∼3개월밖에 남지 않은 상태였기 때문이고, 이는 이 사건 원료가 다른 제품과는 달리‘임가공’으로 생산되는 제품의 원료였다는 사정에 기인한 것이다. 청구인이 취급하는 제품 중 일부는 주문자가 주요 자재를 부담하고 청구인은 주문자가 보내어 준 자재를 단순히 가공하기만 하는 용역의 형태, 즉 임가공의 형태로 거래가 이루어지는데, 이 사건 원료는 위와 같은 임가공 형태로 거래되는 제품의 원료 중 하나이다. 따라서 이 사건 원료는 청구인이 직접 매수한 것이 아니라, 주문자인 ○○식품에서 2016년 9월경 매수하여 보관하다가 2018년 6월과 7월 2차례에 걸쳐 청구인에게 보내어준‘주문자 소유의 원료’로서, 청구인이 주문자로부터 이 사건 원료를 수령할 당시부터 이미 유통기한이 임박한 상태였다. 즉 청구인은 주문자로부터 이 사건 원료를 2018. 6. 22.과 2018. 7. 2. 등 2차례에 걸쳐 나누어 수령하였는데, 당시 이 사건 원료의 제조일자는 2016. 9. 10.로서, 청구인이 주문자로부터 이 사건 원료를 수령할 당시부터 유통기한이 불과 2개월 남짓 남았던 상태였던바 청구인으로서는 위와 같이 유통기한이 얼마 남지 않은 원료가 입고된다는 것은 통상적으로는 예견하기 힘든 극히 이례적인 상황이었다(만일 임가공 원료가 아니라 청구인이 누군가로부터 매수한 원료였다면, 청구인과의 거래를 끊겠다는 의도가 아닌 이상 유통기한이 임박한 원료를 판매하는 자는 없을 것이라는 점에서, 일반적으로 유통기한이 임박한 원료가 입고된다는 것은 예견하기 힘든 지극히 특수한 상황이다). 라) 청구인의 경제적 이득 유무 이 사건 원료는 주문자로부터 재화를 공급받아 정해진 규격에 따라 단순히 가공만 하는 임가공 품목에 사용되는 원료다. 따라서 소모되는 원료의 수량은 가공하여 납품하는 제품의 수량에 비례하여 정해진 비율로 완전히 고정되어 있다(이 사건 원료는‘○○옥수수수염차’라는 제품에 사용되는 4가지 원료 중 하나로서, 배합비율은 10%이다). 따라서 주문자 역시 청구인에게 제공한 원료 중 제품 생산 후 남은 수량을 정확히 산출 가능하기 때문에 청구인이 주문자 몰래 이를 임의로 변경하거나 조작하는 등의 방법으로 원료를 편취하는 것은 원천적으로 불가능하다. 설령, 청구인이 어떠한 방법을 통해 이 사건 원료의 실제 사용량을 줄여 주문자로부터 제공받은 이 사건 원료의 일부를 빼돌리는데 성공했다고 가정하더라도, 이 사건 원료는 오로지‘○○유기농옥수수수염차’라는 제품의 생산에만 활용이 가능하기 때문에 청구인이 이 사건 원료를 주문자 몰래 다른 용도로 전용할 수 있는 길도 존재하지 않는다. 결과적으로 청구인이 유통기한이 지난 이 사건 원료를 폐기하지 않고 사용함으로써 얻을 수 있는 경제적 이익은 제로다. 그럼에도 불구하고 청구인이 관련법에 의한 처벌의 위험은 물론 거래처와의 신뢰관계 파기와 이미지 실추 등의 막대한 유무형적 리스크를 감수하면서까지 유통기한이 도과한 이 사건 원료를 의도적으로 사용할만한 동기도 전혀 찾아볼 수 없다. ※ 이 사건 원료의 시가는 7,616원/kg이다. 따라서 만약 청구인이 이 사건 원료 483kg 전부를 다른 용도로 전용할 수 있었다는 극단적인 경우를 가정하더라도, 청구인이 얻을 수 있는 경제적 이득은 고작 3,678,528원에 불과하다. 물론 청구인이 보관하고 있던 이 사건 원료들과, 이 사건 원료를 가공·제조하여 거래처로 출고한 제품들은 전량 100% 회수하여 모두 폐기하였기 때문에, 이 사건 원료의 사용으로써 소비자 등 인체에 위해를 가한 사실은 전혀 없다. 4) 청구인의 고의성 여부 청구인이 유통기한이 도과한 이 사건 원료로 제품을 생산하였다는 사실은 부인할 수 없는 명백한 사실이나, ① 이 사건 원료가 원료창고 내부에 정상적으로 적재되어 있는 상태로 발견되었고, ② 발견 당시 이 사건 원료가 가장 잘 보이는 맨 앞쪽에 위치하고 있었으며, ③ 사용하고 남은 빈 마대 역시 마대창고의 문에서 가장 가까운 자리에 라벨이 부착되어 있는 상태로 쌓여 있었을 뿐만 아니라, ④ 3회에 걸쳐 작성된 작업일지에도 이 사건 원료의 제조일자가 그대로 기재되어 있는 등 해당 위법행위를 감추기 위한 그 어떠한 조치라도 시도한 흔적을 전혀 찾아볼 수 없다는 점, 이에 더하여 ⑤ 청구인이 2018. 6.과 7.경 이 사건 원료를 주문자로부터 수령할 때부터 유통기한이 불과 2개월 남짓 남아있었기 때문에 유통기한 도과 여부를 알기 어려웠다는 점, ⑥ 청구인이 이 사건 원료를 폐기하지 않고 사용함으로써 얻을 수 있는 경제적 이득이 전혀 없고, ⑦ 따라서 막대한 위험을 감수하면서까지 고의적으로 유통기한이 지난 원료를 사용할만한 동기도 전혀 찾아볼 수 없다는 점 등을 종합해 보면, 적어도 청구인이 어떠한 부정한 목적을 가지고 고의적으로 유통기한이 지난 원료를 사용한 것이 아니라는 사실은 반드시 인정되었으면 한다. 5) 이 사건 처분의 위법성 가) 청구인에 대한 불기소 처분 이 사건 위반행위로 말미암아 청구인인 법인은 기소되지 않았고, 행위자(종업원)만이 벌금형의 구약식 기소가 법원에 계류 중이다(아직 해당 구약식 기소가 확정되지 않았기에, 이에 대한 입증자료는 형사처분이 확정되는 즉시 추가로 제출하겠다). 수사기관의 법인에 대한 불기소 처분은 수사 결과 법인인 청구인에게는 종업원에 대한 관리 감독상의 주의의무 위반이 있다고 보기 어렵다는 점, 다시 말해서 개정된「식품위생법」제100조 단서규정에 따라“법인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우”에 해당한다는 판단이 전제되었다고 볼 것이다. 나) 청구인의 고의성 또한 청구인이 어떠한 부정한 이익 취득을 목적으로 고의로 유통기한이 경과한 제품을 보관 또는 사용한 것이 아니라, 상술한 바와 같이 유통기한이 임박한 원료가 입고되었다는 특수항 상황에서 미처 기한의 도과 사실을 알지 못하여 일어난 사건, 즉 청구인에게 고의성은 전혀 없었다. 다) 이 사건 처분의 위법성 그렇다면 피청구인으로서는, ①「식품위생법 시행규칙」제89조가 해당 법 위반 사실에 대하여 기소유예나 선고유예를 받은 경우 1/2 감경을 해 주도록 규정하고 있다면 설령 입법누락으로 말미암아 명문의 규정이 없다 하더라도 당연히 그보다 더욱 경미한‘불기소 처분’을 받은 경우에는 이를 감경사유로 삼았어야 했고, ②「식품위생법」제100조의 양벌규정에 규정된 바와 같이“법인의 관리감독 의무 위반이 없다”는 면책조건이 충족되어 무과실이라는 법적인 평가를 받았다면, 이 또한 행정처분에 앞서 감경사유로 삼았어야 한다. 더 나아가 청구인에게 고의성이 있다고 볼 여지가 없다면 그러한 사유 역시 「식품위생법 시행규칙」제89조가 규정하고 있는 처분의 감경사유 중 하나로 규정되어 있는 이상 이를 감안하여 행정처분을 감경했어야 한다. 이상과 같이 청구인에게는 3가지 측면에서의 감경사유가 엄연히 존재함에도 불구하고 피청구인은 이를 모두 고려하지 아니한 채 이 사건을 아무런 감경사유가 없는 일반적인 사례로 간주하고 이 사건 처분이 나간 것인바, 결과적으로 청구인은‘부정한 이익을 취할 목적으로 고의적으로 유통기한이 경과한 원료를 보관·사용하였다가 적발되어 법인까지 함께 기소되어 형사 처벌된 경우’와 전혀 다를 바 없는, 완전히 통일한 행정처분을 받게 된 것인데, 이는 어느 관점에서 보더라도 심히 형평성에 어긋나 지나치게 가혹한 처분이다. 6) 결론 이상과 같은 사정으로 청구인은 부득이 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하게 된 것인바, 상기한 모든 사정을 두루 감안하여 피청구인의 이 사건 처분을 취소 또는 변경하여 주기를 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 청구인은 2007. 8. 17.부터 ○○시 ○○읍 ○○○길 29 소재에서“(주)○○식품”이라는 상호로 식품제조가공업을 운영하고 있는 영업자이다. 청구인이 운영하는 업소에서 2018. 10. 16. 경기도 특별사법경찰단의 점검 당시 유통기한이 경과된 제품을 사용하여 제품을 제조 및 보관한 사항으로 적발되어 피청구인에게 위 업소에 대한 행정처분이 의뢰되었다. 이에 피청구인은「행정절차법」제21조(처분의 사전 통지)에 따라 행정처분을 위한 처분사전통지를 하였고, 관련 법규 검토를 거쳐 최종적으로 영업정지 15일에 갈음하는 과징금 90,600,000원 부과처분을 하였다. 2) 처분의 적법·타당성 유통기한 경과원료를 사용 및 보관한 해당 직원은 검찰청으로부터 구약식 벌금 300만원 처분으로 기소된 사실이 있으며, 해당 법인이 불기소 처분을 받았기에 행정처분이 취소되어야 한다고 청구인은 주장하나, 행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있으며(대법원 2017. 5. 11. 선고 2014두8773 판결참조), 식품위생법 소정의 영업신고를 마친 명의자는 업소 종업원들의 행정법규 위반행위로 인한 행정책임을 져야 하고, 그와 같은 종업원들의 법규 위반 행위를 방지하지 못한 이상 이를 알지 못하였다 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92누18726 판결 참조)는 판례를 비추어 볼 때 위반행위를 알았는지 여부에 상관없이 사건 위반행위로 인한 행정책임을 진다고 봄이 타당한바, 청구인의 주장은 이유가 없다. 아울러 개별법령의 입법에 대한 오류로 인해 부당하다는 청구인의 주장과 관련하여, 법령의 오류에 대해서는 관할법원의 소송 등을 통해 문제를 해결하여야 할 사항으로, 본 행정심판에서 위 내용을 다루는 것은 적절하지 않은 것으로 판단된다. 또한 행정처분 감경대상에 대하여 살펴보면, 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우에 한하여 감경할 수 있는바, 청구인의 직원이 검찰청으로 부터“벌금 300만원”처분을 받은 것으로 검찰청의 처분이 불기소 처분이 아닌 구약식 벌금 처분인바 이는 행정처분에 대한 감경사유에 해당되지 않으므로 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 유통기한이 경과된 제품을 사용하거나 보관해서는 안 된다는 사실은 식품위생 관련 종사자라면 기본적으로 인지하고 있는 사항으로 당시 청구인의 직원의 실수로 인해 발생한 것이고 고의성이 없다고 주장하나, 유통기한이 경과된 제품을 사용할 경우 식품에 대한 안전성을 보장할 수 없고 해당 행위로 인해 이득을 본 사항이 아니므로 고의성이 없다는 주장은 납득할 수 없으며, 해당 직원에게 검찰청에서 벌금형의 처분을 내린 점을 비추어 볼 때 해당 위반행위가 결코 가볍다 볼 수 없으므로 청구인에 대한 과징금 90,600,000원 부과 처분은 적법한 처분이다. 위반행위에 대한 행정처분의 기준을 달리 적용 할 경우 이는 행정청의 재량권을 남용하는 행위로 법률의 적용 및 집행은 누구에게나 평등하고 공정하게 이루어져야 하며, 법을 위반하였을 경우 그에 상응하는 처분을 받는 것이 합당하므로 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 3) 결론 청구인이「식품위생법」제44조 위반한 사실은 명백한 사항으로 피청구인이 청구인에게 한 과징금 90,600,000원 처분은 적법하므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 제36조제1항 각 호의 영업을 하는 자 중 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 다음 각 호에 해당하는 사항을 지켜야 한다. 1. 「축산물 위생관리법」 제12조에 따른 검사를 받지 아니한 축산물 또는 실험 등의 용도로 사용한 동물은 운반ㆍ보관ㆍ진열ㆍ판매하거나 식품의 제조ㆍ가공에 사용하지 말 것 2. 「야생생물 보호 및 관리에 관한 법률」을 위반하여 포획ㆍ채취한 야생생물은 이를 식품의 제조ㆍ가공에 사용하거나 판매하지 말 것 3. 유통기한이 경과된 제품ㆍ식품 또는 그 원재료를 제조ㆍ가공ㆍ조리ㆍ판매의 목적으로 소분ㆍ운반ㆍ진열ㆍ보관하거나 이를 판매 또는 식품의 제조ㆍ가공ㆍ조리에 사용하지 말 것 4. 수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는 물 또는 식품의 조리ㆍ세척 등에 사용하는 경우에는 「먹는물관리법」 제43조에 따른 먹는물 수질검사기관에서 총리령으로 정하는 바에 따라 검사를 받아 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용할 것. 다만, 둘 이상의 업소가 같은 건물에서 같은 ○○(水源)을 사용하는 경우에는 하나의 업소에 대한 시험결과로 나머지 업소에 대한 검사를 갈음할 수 있다. 5. 제15조제2항에 따라 위해평가가 완료되기 전까지 일시적으로 금지된 식품등을 제조ㆍ가공ㆍ판매ㆍ수입ㆍ사용 및 운반하지 말 것 6. 식중독 발생 시 보관 또는 사용 중인 식품은 역학조사가 완료될 때까지 폐기하거나 소독 등으로 현장을 훼손하여서는 아니 되고 원상태로 보존하여야 하며, 식중독 원인규명을 위한 행위를 방해하지 말 것 7. 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하지 말 것 8. 그 밖에 영업의 원료관리, 제조공정 및 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진 등을 위하여 총리령으로 정하는 사항 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 1. 제4조부터 제6조까지, 제7조제4항, 제8조, 제9조제4항, 제10조제2항, 제11조제2항, 제11조의2 또는 제12조의2제2항을 위반한 경우 2. 제13조제1항을 위반한 경우 3. 제17조제4항을 위반한 경우 4. 삭제 4의2. 삭제 5. 제31조제1항 및 제3항을 위반한 경우 6. 제36조를 위반한 경우 7. 제37조제1항 후단, 제3항, 제4항 후단 및 제6항을 위반하거나 같은 조 제2항에 따른 조건을 위반한 경우 7의2. 제37조제5항에 따른 변경 등록을 하지 아니하거나 같은 항 단서를 위반한 경우 8. 제38조제1항제8호에 해당하는 경우 9. 제40조제3항을 위반한 경우 10. 제41조제5항을 위반한 경우 11. 삭제 <2016. 2. 3.> 12. 제43조에 따른 영업 제한을 위반한 경우 13. 제44조제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우 14. 제45조제1항 전단에 따른 회수 조치를 하지 아니한 경우 14의2. 제45조제1항 후단에 따른 회수계획을 보고하지 아니하거나 거짓으로 보고한 경우 15. 제48조제2항에 따른 식품안전관리인증기준을 지키지 아니한 경우 15의2. 제49조제1항 단서에 따른 식품이력추적관리를 등록하지 아니 한 경우 16. 제51조제1항을 위반한 경우 17. 제71조제1항, 제72조제1항·제3항, 제73조제1항 또는 제74조제1항(제88조에 따라 준용되는 제71조제1항, 제72조제1항·제3항 또는 제74조제1항을 포함한다)에 따른 명령을 위반한 경우 18. 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」 제4조에 따른 금지행위를 한 경우 ② 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 영업을 계속하면 영업허가 또는 등록을 취소하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다. ③ 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 영업허가 또는 등록을 취소하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다. 1. 영업자가 정당한 사유 없이 6개월 이상 계속 휴업하는 경우 2. 영업자(제37조제1항에 따라 영업허가를 받은 자만 해당한다)가 사실상 폐업하여 「부가가치세법」 제8조에 따라 관할세무서장에게 폐업신고를 하거나 관할세무서장이 사업자등록을 말소한 경우 ④ 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 제3항제2호의 사유로 영업허가를 취소하기 위하여 필요한 경우 관할 세무서장에게 영업자의 폐업여부에 대한 정보 제공을 요청할 수 있다. 이 경우 요청을 받은 관할 세무서장은 「전자정부법」 제39조에 따라 영업자의 폐업여부에 대한 정보를 제공한다. ⑤ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. 제82조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자가 제75조제1항 각 호 또는 제76조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 10억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제6조를 위반하여 제75조제1항에 해당하는 경우와 제4조, 제5조, 제7조, 제10조, 제12조의2, 제13조, 제37조, 제43조 및 제44조를 위반하여 제75조제1항 또는 제76조제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다. ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반 행위의 종류·정도 등에 따른 과징금의 금액과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 【식품위생법법 시행령】 제29조(준수사항 적용 대상 영업자의 범위) ① 법 제44조제1항 각 호 외의 부분에서“대통령령으로 정하는 영업자”란 다음 각 호의 영업자를 말한다. 1. 제21조제1호의 식품제조ㆍ가공업자 2. 제21조제2호의 즉석판매제조ㆍ가공업자 3. 제21조제3호의 식품첨가물제조업자 4. 제21조제4호의 식품운반업자 5. 제21조제5호의 식품소분ㆍ판매업자 6. 제21조제6호가목의 식품조사처리업자 7. 제21조제8호의 식품접객업자 제53조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금의 산정기준) 법 제82조제1항 본문에 따라 부과하는 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정하는 영업정지, 품목·품목류 제조정지 처분기준에 따라 별표 1의 기준을 적용하여 산정한다. 【식품위생법 시행규칙】 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159064595"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028271"></img> 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시에서‘(주)○○식품’이라는 상호로 식품제조가공업을 하는 업체이며, 경기도 특별사법경찰단은 2018. 10. 16. 청구인이 이 사건 업체에서 유통기한이 경과한 제품을 판매한 사실을 적발하고 2018. 11. 30. 피청구인에게 해당 사실을 통보하였다. 나) 청구인이 작성한 확인서에는 다음과 같이 기재되어 있다. 상기 사업장에서는 유기농볶은옥수수수염차(중국산)의 유통기한이 2018. 9. 9.까지(제조년월일 : 2016. 9. 10./제조년월일로부터 2년까지)였으나 2018. 10. 4. 75kg, 2018. 10. 11. 50kg, 2018. 10. 12. 158kg, 총 283kg을 ○○유기농옥수수수염차 중국 일반용에 사용하여 ○○다업(주)에 납품하는 등 유통기한이 경과된 제품을 사용하였으며, 원재료 창고에 잔여물량(8kg X 25 = 200kg)을 보관한 사실이 있다. 다) 피청구인은 2018. 12. 4. 청구인에게 처분사전통지 후, 2018. 12. 31.「식품위생법」제44조위반을 사유로, 같은 법 제82조 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표23] 행정처분 기준에 의거, 영업정지 15일 처분에 갈음한 과징금 90,600,000원 처분을 하였다. 2)「식품위생법」제44조제1항에 의하면 식품제조가공업자는 유통기한이 경과된 제품은 판매목적으로 진열·보관·판매하거나 이를 식품 등의 제조·가공에 사용하지 아니하여야 한다. 또한「식품위생법 시행규칙」제89조에서는 이를 위반한 경우 영업정지 15일에 해당한다고 규정하고 있다. 3) 청구인은「식품위생법」제44조제1항제3호, 같은 법 제75조제1항제13호, 같은 법 시행규칙 제57조 및 별표17 제1호 다목, 시행규칙 별표23, 같은 법 시행령 제53조 등에 의하여 영업정지 15일에 갈음한 과징금 90,600,000원의 부과처분은「식품위생법 시행규칙」별표23의 일반기준에서 규정하고 있는 감경사유를 반영하지 않아 위법한 처분이고,「식품위생법 시행규칙」이 불기소 처분 등을 감경사유로 신설하지 않고 양벌규정의 면책조항이 신설되기 이전의 감경사유만을 현재 그대로 유지하고 있는 것은 입법오류 또는 입법누락에 해당되어 이를 행정처분의 감경사유로 삼아야 한다고 주장한다. 또한 청구인이 식품위생법 위반행위를 하게 된 이유는 임가공 형태로 이루어지는 용역으로, 주문자가 발송한 원료를 그대로 사용할 수밖에 없으며, 위반행위에 대한 고의가 없고 위반행위를 통하여 얻은 경제적 이득이 미미하므로, 이 사건 과징금 부과처분은 지나치게 가혹한 처분이라고 주장한다. 이에 대하여 피청구인은 유통기한 경과 원료를 사용 및 보관한 해당 직원이 검찰청으로부터 구약식 벌금 300만원 처분으로 기소된 사실과 행정법규 위반에 대한 제재조치는 다른 성격을 지닌 것이므로 청구인이 위반행위를 알았는지 여부에 상관없이 이 사건 위반행위로 인한 행정책임을 지는 것이 타당하며, 개별법령의 입법에 대한 오류는 행정심판이 아닌 관할법원의 소송 등을 통하여 해결해야 할 사항이고, 청구인의 직원이 검찰청으로부터 벌금 300만원 처분을 받은 것은 불기소처분이 아닌 구약식 벌금처분이므로 행정처분에 대한 감경사유에 해당되지 않는다고 주장한다. 「식품위생법」제44조제1항제3호는 유통기한이 경과된 제품, 식품 또는 그 원재료를 제조·가공·조리·판매의 목적으로 소분·운반·진열·보관하거나 이를 판매 또는 식품의 제조·가공·조리에 사용하지 말 것을 규정하고 있고, 동항을 위반한 경우 같은 법 제75조제1항은 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있음을 규정하고 있고, 같은 법 제82조제1항은 이 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목, 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 10억 원 이하의 과징금을 부과할 수 있음을 규정하고 있다. 동 행정처분기준에 관하여「식품위생법 시행규칙」제89조는 처분을 경감할 수 있는 사유로서 ‘위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우’,‘해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항에 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우’등을 규정하고 있다. 청구인이 주장하는 감경사유에 관하여 살피건대, 유통기한이 지난 원재료를 사용하여 식품을 가공한 것은 식품의 안전성에 대한 중대한 위반행위라 할 것이며, 해당 직원에게 벌금형의 처분이 내려진 점에 비추어 볼 때「식품위생법」규정상 그 위반의 정도가 경미하다거나 이를 사소한 부주의라고 볼 수 없으므로 감경 사유에 해당한다고 보기 어렵고, 형사상 처벌과 행정법규 위반에 대한 제재조치는 그 목적과 성질을 달리하는 것으로서 행정법규 위반은 행정법상의 의무 위반에 대한 제재로서 행위로 인하여 발생된 객관적 사실상태에 착안한 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과될 수 있는 것이고, 주관적 요건으로서의 고의나 과실을 반드시 요구하지 않는다고 할 것이다. 또한 청구인은 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우만을 감경규정에 포함시키고 불기소처분을 포함시키지 않은 것은 입법 누락이라는 등의 주장을 하나, 이 감경규정은 가목부터 카목에 해당하는 어느 하나에 해당하는 경우 각각 그 처분을 경감할 수 있다고 열거하고 있는 항목 중 하나일 뿐이고, 기소유예의 처분이나 선고유예의 판결을 받은 경우라 하더라도 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우라고 한정하고 있을 뿐인데, 청구인이 작성한 회수보고서(갑 제5호증)에는 유통기한이 지난 제품을 보관하였을 뿐만 아니라 이미 시중에 유통시켜 2018. 10. 23. 1,450kg을 회수한 사실이 있음을 볼 때, 청구인의 행위가 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 행위자에 대한 검찰의 구약식 기소에 대한 법원의 최종 약식명령은 아직 내려지지 않은 상태이다