식품위생법위반 과징금처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○○시 ○○로 ○○(○○○동)에서 ‘○○○○마트’상호(이하 ‘이 사건 업소’라고 한다)로 기타식품판매업을 영업하는 자인데, 2017. 1. 11. 경기도 특별사법경찰단은 이 사건 업소의 매장에 진열 중인 유통기한 경과제품(○○○○블루볼트 30개)을 적발하여 2017. 3. 3. 피청구인에게 통보하였다. 피청구인은 청구인에게 2017. 3. 8. 처분사전통지 절차를 거쳐 2017. 5. 8. 「식품위생법」제44조제1항을 위반하였다는 사유로 영업정지 7일에 갈음한 과징금 11,550,000원 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2014년 3월 28일 식품·잡화 등 판매업을 하는 기타식품판매업을 영위하기 위해 ‘상호 ○○○○마트’로 하여 영업신고를 한 중형마트의 개인사업자이다.(갑 제1호증 영업신고증, 사업자등록증) 피청구인은 2017. 1. 11. 오후 5시 30분 경, 유통기한이 경과된 제품인 ‘○○○○ 음료’가 진열·보관되었다는 사유로 경기도 특별사법경찰단으로부터 점검 단속이 되어 영업정지 7일에 갈음한 과징금 금11,550,000원이 부과되는 행정처분이 되었다. 2) 마트 내 직원들 간의 착오 청구인은 총 임직원 21명을 고용하고 주야간을 교대하여 여직원 등은 본 마트 내에서 일하고 있다. 점장이 마트 내에 진열 보관 제품 등 식품이나 공산품 등을 관리하고 직원은 계산대에서 근무하거나 진열 보관되는 제품을 실제 정리하거나 운반하는 일을 하고 있다. 그런데 단속 시까지 약 7개월가량 근무했던 장○○씨(42세)는 공산품 관리 파트담당으로 근무를 하였으나, 아이를 혼자 키우는 가정상황을 청구인이 알게 되었고 많이 힘들어 하는 모습을 보다 못해 계산대에서 근무하도록 하였는데 지점장이 유통기한이 지난 본 문제의 식품인‘○○○○’음료수를 박스에 담아 반품하려고 코너에 놔둔 적이 있었다. 그러나 장○○씨는 계산대에서 일하게 해준 청구인의 호의에 감사하다는 생각으로 단속되기 전에 ○○○○ 음료수를 진열대에 판매용으로 다시 갖다 놓았고 이러한 행위를 보고도 받지 못하고 다른 일에 바빴던 지점장마저 진열대에 오른 ○○○○ 음료수를 발견하지 못하고 그 이후에 단속에 걸렸다. 그 이유는 ○○○○ 음료수 등 유통기한이 지난 식품 등은 그 제품을 제조판매 하는 업체에 반품요청을 하거나 제조판매업체가 정기적으로 유통기한이 지난 식품을 점검하여 반품처리를 하는 일이 지속적으로 있어왔던 방식인지라 지점장은 본 음료수를 반품처리 하기 위해 한 쪽 코너에 두었던 것인데 ○○○○ 측이 이를 수거하여 반품처리를 할 것이라 판단하고, 여직원이 다시 진열판매대에 갖다 놓은 것을 몰랐던 상황에서 경기도 특별사법경찰단 담당 공무원에게 적발된 것이다. 3) ○○○○ 음료회사의 검수조치 미이행 또한 ○○○○ 음료회사의 담당 직원은 정기적으로 청구인의 마트나 다른 마트에 와서 팔리지 않은 유통기한이 지난 음료 등이 있는 지 여부를 점검하고 반품처리를 서명하여 가져가곤 하였다. 그러나 본 유통기한(2016. 8. 7.까지와 2016. 9. 23.까지)이 단속 일까지 수개월이 지난 시점이었는데 통상적으로 유통기한이 지나기 수일 전에 이러한 사실을 본 마트에 알리거나 1주일마다 정기 점검을 하여 유통기한이 경과된 음료 등을 수거 및 반환하여 갈 책임이 있음에도 불구하고 이러한 청구인과의 약정을 이행하지 않은 채 근 4개월 이상 방치하였다. 청구인과 직원들도 이러한 ○○○○ 측의 정기 점검을 믿고 유통기한이 지난 식품 등이 없는지 여부를 제대로 파악하지 못한 책임은 있다 할 것이나, 중형마트에서 수많은 식품 등을 판매하는 청구인의 입장에서 볼 때 진열대 깊숙이 있거나 대량으로 박스 안에 갖다 놓고 할인가격으로 판매하도록 하는 경우에는 모든 제조업체들의 음료 등을 다 꺼내놓고 점검할 수 없는 극히 어려운 현실에 처해있기도 하기에 제조판매업체 직원들이 이를 관리하고 점검하도록 하는 어떠한 관행적인 약정을 하여 관리하고 있는 실정이다. 그런데 하필 다른 식품이나 음료 등은 문제가 되지 않았음에도 오랜 시간동안 이를 관리 점검하지 못한 제조판매업체 직원의 과실과 이를 믿고 점검하지 못한 청구인의 직원들의 부주의한 태도로 인하여 이러한 행정처분의 대상이 되었음은 현재 많은 후회와 반성을 하였고, 추후로는 제조판매업체 직원의 정기 점검만을 믿지 말고 청구인이 교육한 대로 식품에 대한 정기 점검을 꾸준히 하여 유통기한이 위반되지 않도록 청구인의 직원들에게 주의하도록 당부시켰다. 4) 2016 매출금으로 산정되는 과징금처분에 대하여 청구인은 본 위반 항목에 대한 영업정지 7일에 갈음하는 과징금으로 전환하여 달라는 의견제출을 하였고 2016년 부가가치세 과세표준액(연간 매출액) 금4,652,162,789원을 기준으로 하여 과징금 11,550,000원을 납부해야 할 실정에 처해있다(갑 제2호증 행정처분서 참조). 위 매출금은 청구인의 마트에게 식품, 비식품 등을 위탁판매하는 형식으로 전체 매출금을 월 평균으로 산술하면 매월 387,680,000원이며 제조판매업체가 판매위탁한 식품, 비식품 등의 판매대금에서 80%를 매월 지불해야 하므로 아래와 같은 고정지출비에 의하여 청구인의 매출에 비해 실제 소득은 극히 적은 액수이다. ① 식품 및 비식품 제조판매업체 매입대금 월 310,144,000원 정도(80% 적용), ② 월 임차료 금 30,000,000원, 21명의 월 직원급여 금 36,000,000원, ③ 관리비 매월 금 6,000,000원, 전단지 홍보비 매월 금 6,000,000 원, 기타 그러므로 위 전체 매출금에서 제조판매업체에 매입하는 고정지출비(원가+판매이익금 : 80%)를 제외하면 매월 77,536,000원 정도(판매이익금의 20%)를 청구인의 실제 매출이 되며, 이 중에서 위 내역같이 월 임차료, 월 급여, 관리·홍보비 등을 제외하면 청구인에게 있어서는 실제 소득이 극히 미미하거나 적자가 될 경우도 있지만, 청구인과 가족의 생계는 다른 전대차계약에 의한 임대 수입으로 채우고 있으며 이 또한 청구인의 4인 가족의 생계를 책임지기에는 부족할 때도 많다. 그래도 청구인은 직원들 21명과 의기투합하여 본 마트의 성장과 발전을 위해서 더욱 열심히 일을 하고 있으며 임대인과 체결한 상가임대차계약에 의하여 계약기간 동안 본 마트를 운영해야할 막중한 책임과 부담감을 가지고 운영하고 있다(갑 제3호증 상가임대차계약서). 5) 가족들의 생계와 직원들의 생계 청구인은 어린 자녀 2인과 부인의 생계를 책임지고 있는 한 가정의 가장이자 아버지로서 가정을 위해서도 생계의 전부나 다름없는 본 마트 사업을 더욱 열심히 운영해야 한다(갑 제4호증 주민등록등본). 또한 임직원 21명과 그의 가족들의 생계가 달려 있는 마트의 지속적인 운영과 발전은 청구인에게 있어서나 직원들에 있어서 상당히 중요한 생계의 수단이 되므로 단 1일이라도 마트의 영업을 중단한다면 ○○○역 주변에 있는 최적의 위치에 있는 본 마트에 대한 좋지 않은 소문이 일파만파 퍼지게 되고 식품 등 위생관리가 생명인 마트에 대한 인식으로 인하여 2년 이상 운영하면서 확보해 놓은 단골 손님의 발길마저 끊기게 되는 아주 중대한 불이익을 면할 수는 없게 된다. 6) 과징금 납부 전환으로 할 수 밖에 없는 처지에 대하여 청구인은 피청구인으로부터 영업정지 7일을 그대로 당한다면 위 사유와 같이 지역사회에서 매장당하는 폐업의 위기를 맞이하게 되고, 나아가 청구인으로서는 고정적인 지출비인 임차료와 가족들의 생계비 등을 감당하기 어렵게 되며, 거래처인 외상 매입 채권을 갚을 형편이 안 되어 타에 피해를 주는 상황이 발생되므로 마트를 단 하루라도 쉴 수 없기에 피청구인에게 요청하여 과징금으로 대체하는 행정처분을 당하게 되었다. 하지만 과징금이 생각보다 너무 많이 산출되어 현재 청구인이 처한 경제적 사정은 매우 어려운 형편으로서 과징금을 납부하기 위해 아는 지인에게 빌려서라도 이를 감당하기로 하였고, 어떻게라도 본 마트를 쉬지 않고 정상적으로 운영하여 직원들의 생계와 거래처가 위탁판매를 맡긴 판매이익금을 정산하기로 하여 과징급 납부를 희망하게 되었다. 7) 제53조(영업정지 둥의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금의 산정기준) 법 제82조제1항 본문에 따라 부과하는 과정금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정하는 영업정지, 품목·품목류 제조정지 처분기준에 따라 별표 l의 기준을 적용하여 산정한다. 이는 비례의 원칙을 비추어 볼 때 피청구인이 청구인의 위반행위의 동기. 내용 등을 전혀 고려하지 않고 처분한 것이고, 피청구인이 위 기준에 따른 처분을 하였다고 하여도 재량권을 일탈·남용한 것이 아닌지 재량권의 행사를 올바르게 행사하였는지가 문제 될 수 있으며, 본 청구서 주장 등을 종합적으로 고려할 때 피청구인의 청구인에 대한 이 사건 처분은 너무나 과하여 재량권의 행사를 그르친 처분이라 할 수 있다. 청구인은 유통기한 위반이 된 항목인 ○○○○ 음료는 개당 900원에 판매되고 있으며 이로 인하여 그 이익금은 전체 판매대금 중 청구인이 취하는 실제 이익금은 20%에 해당된다. 제조판매업체에게 매월 지불해야 하는 판매대금 80%을 제외하여 과징금처분의 기준이 되어야 함에도 불구하고 현행 전년도 매출기준으로만 형성되어 있는 과징금 부과처분 기준은 청구인과 같이 실제 위탁 판매 형식으로 판매되는 마트에 대해서는 그 매출기준은 매출금 중 20%의 이익금을 실제 청구인의 매출로 기준하여 적용해야 함에도 불구하고, 피청구인은 이를 간과한 채 비식품 공산품을 제외한 식품 품목에 대한 전체 매출금에 대해서 과징금을 산정하였으므로 너무도 과하고 부당한 행정처분이라 할 것이다. 8) 평소에도 법 위반을 예방하기 위해 철저히 노력하고 있다. 청구인이 운영하는 마트에서는 개업 이래 식품위생법 제44조 영업자 등의 준수사항을 지키기 위해 평소에도 임직원들에게 철저히 관리·감독의 의무를 다하고 있다. 국민의 건강과 직결되어 있는 식품 등을 판매하는 업자로서 사회적 역할과 중요성을 인지하고 있기 때문에 평소에도 불측의 사고로 인한 법위반이 발생하기 않기 위해 철저히 노력하고 있다. 만일, 하나의 상품이 납품되면 그 제조일자와 남은 유통기한을 철저히 검사하여, 신선하고 건강한 제품이 납품되도록 하고 있으며, 혹시라도 유통기한 경과제품이나 법위반 상품이 진열되지 않도록 정기적으로 진열된 상품에 대한 검수를 하고 있다. 그러나 금번 문제가 된 행정처분의 대상이 된 원인은 직원들 간에 착오에서 비롯되었고 이를 제때 관리하지 못한 청구인도 그 실수에 대하여 후회와 반성을 하였으며 추후로는 이러한 문제가 발생되지 않도록 최선을 다하여 직원들에게 더욱 주의를 시키며 내부 관리를 철저히 할 것을 다짐하게 되었다. 현재 지속되는 내수경기 침체와 저성장속에서 거대한 대기업의 자본력에 맞서 고군분투하고 있는 청구인과 같은 중소유통업체는 너무나도 힘든 시기를 보내고 있다. 거대유통업체들과의 가격경쟁력을 따라 갈수가 없어 납품되는 제품의 단가는 계속 올라도 판매가격은 그 만큼 올릴 수가 없어 힘든 상황에서 간간히 업체를 유지하고 있다. 이렇듯 힘든 여건 속에서도 지역주민들의 소비편익과 건강한 식품공급을 위해 매진하고 있는 청구인 같은 중소유통업체에게 위반의 동기와 과정을 전혀 고려하지 않고 법률 규정에 의한 기준으로 너무도 과한 거액의 과징금 처분을 내리는 것은 청구인에게 있어서는 지나치게 가혹한 처분이므로 이를 선처하여 주시기 바란다. 9) 국민의 건강과 직결되는 식품 등의 판매업자로서 고의적으로 유통기한이 경과한 제품을 판매하거나 건강하지 않은 상품을 판매하여 부당한 이득을 올리는 업체에 대해서는 당연히 그에 응당한 벌칙이 가해져야 한다고 판단한다. 그러나 청구인의 경우처럼 많은 직원들에게 세세한 관리를 맡기고 있으면서 식품에 대한 유통기한을 철저히 관리할 것을 주의시키면서도 사람과 사람 간에 의사소통이 명확하지 못했던 점과 거래처 관리 직원이 정기적인 검수조치를 이행치 않았던 점과 청구인이 평소에도 법위반이 발생하지 않기 위해 철저히 노력하고 있다는 점이 있었고, 본 마트를 살리기 위해서 너무도 과한 과징금을 납부해야 하는 실정에서 경제적 위기에 처한 청구인에 대해서 피청구인이 내린 과징금 처분은 너무나도 가혹하고 부당한 처분이니, 청구취지와 같이 이를 취소하여 주시기 바란다. (보충서면) 10) 유통기한이 지난 ○○○○ 음료수는 총 30개 정도 적발되었는데 1개당 650원(할인행사 시기) 또는 900원 정도에 판매되었던 상품이었고 이에 대한 판매가는 총 27,000원(900원으로 적용) 정도이며, 이에 대한 마진을 나누면 ○○○○ 제조회사 측이 80%, 청구인 측이 20% 이다. 이러한 음료매출과 이익금에 비추어 볼 때 피청구인이 기준하고 책정한 2016년 매출액을 전체 금액으로 하여 행정처분을 명함은 청구인이 얻은 이익에 비하여 너무도 과하고 크다 할 것이다. 11) 피청구인은 식품위생법 제 82조(과정금 처분) 규정에 의거하여 전년도 매출액을 기준으로 산정한다는 명목으로 본 과징금 처분을 명하였다. 전년도 총 매출금액에서 비식품매출액과 식품매출액을 합산한 매출금원은 총 5,984,489,433원이고 ○○○세무서에 신고한 부가가치세과세 표준증명서에 인정된 과세분은 총 3,008,584,498원이며, 면세분은 2,975,904,935원이다(갑 제5호증 부가가치세과세표준증명원). 피청구인은 매출과세표준 중 면세분에 대한 매출금원을 제외하지도 않은 채 위 총 매출과세표준액인 금 5,984,489,433원을 기준으로 하여 청구인이 피청구인에게 제시한 ‘갑 제6호증 2016년 ○○○○마트 매출 신고내역’상에 ①임대료매출 102,515,655원, ② 세제류매출 320,221,700원, ③ 공산품매출 231,311,537원, ④담배매출 195,129,100원, ⑤ 양곡매출 270,430,850원, ⑥ 위생용품 167,195,310원, ⑦ 쓰레기봉투 45,522,492원인 비식품 품목류에 대한 합산 금원 1,332,326,644원을 본 과징금 기준 매출액에서 제외하여 금 4,652,162,789원으로 2016년 매출과세표준으로 기준하여 본 과징금 처분(7일 X 1,650,000원 = 11,550,000원)을 책정하였다.(갑 제6호중 2016년 ○○○○마트 매출 신고내역) 또한 청구인은 ○○○세무서에 식품 품목 중 음료수매출금 464,551,954원으로 매출을 신고하였고, 마트영업의 특성상 식품 중에서도 냉동식품매출품목, 조미식품 외 매출품목, 주류매출품목, 야채매출품목, 청과류매출품목, 수산물매출품목, 건어물매출품목, 계란 외 매출품목, 기타식품매출로 분류한 과세신고내역 품목을 피청구인에게 전달하였음에도 불구하고 위 전체 금원 중 비식품 품목 금원만 제외하였다. 12) 위 품목 분류기준에 비추어 볼 때 청구인에 대한 실제 위반대상인 ○○○○음료수 품목에 대하여는 2016년 매출금은 금 464,551.954원이며 이에 대해서도 청구인의 순수익은 20% 이하에 해당 될 것이다. 청구인은 위반 대상인 ○○○○ 음료수 품목에 해당하는 2016년 음료매출금을 기준으로 하면 식품위생법 시행규칙 별표1 2. 과징금 기준 가. 식품 및 식품첨가물 제조업·가공업 외의 영업 둥급 10. 에 해당되어 1일당 금560,000원에 해당되어 영업정지 7일×560,000원 = 3,920,000원으로 과징금이 부과되어야 한다고 판단 및 주장하는 바이고, 식품위생법 행정규칙 별표 23의 식품위생법 행정처분 기준(제 89조 관련) 일반기준을 보면 15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이 영업정지 또는 품목·품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 마. 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우, 청구인은 행정심판청구서에 기술한 대로 유통기한이 지난 ○○○○음료를 위탁 판매하는 ○○○○ 담당 직원이 검수·관리를 하지 아니하였고, 시간이 흘러 이를 발견한 청구인의 지점장이 이를 반품시키기 위해 따로 보관해 놓은 것을 다른 여직원의 착오로 이를 판매용 냉장시설에 진열하였던 부주의한 태도에 의하여 이러한 불미스러운 처분의 대상이 되었다. 청구인은 거래처의 관리 방만의 책임과 청구인의 직원 간 실수로 인하여 뜻하지 않게 식품위생법을 위반하게 된 행정처분을 당하게 되었으나, 청구인이 위반한 ○○○○ 음료 품목에 의하여 영업정지 7일에 갈음하는 과징금 액수와 그 기준은 마트라는 복합적인 매출형식에 의하여 과도하게 책정되었으므로 청구인에게 있어서 너무도 가혹하고 부당한 행정처분이다. 청구인은 행정심판청구서에 기술한대로 현재 매출이 아닌, 실제 수익에 비하여 고정적인 지출을 감당하기에도 너무도 벅찬 현실에 처해 있으며 마트의 특성상 하루라도 영업을 쉴 수 없는 형편에 있어 영업정지 7일을 갈음하여 과징금 처분을 희망하여 피청구인에게 요청을 하였지만, 비식품 품목만을 제외한 식품에 대한 전체 매출을 과징금 처분 기준으로 하여 본 행정처분을 명하였음은 청구인이 선택의 여지가 없이 부담해야 할 처지에 이르렀다. (갑제 7호증 탄원서) 현재 기준으로 이를 변제할 자력도 없는 청구인에 대해 부과된 과징금에 대하여 취소 또는 감경하여 주시기를 선처 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 2017. 1. 11. 17:30경 청구인의 업소 점검 시 영업장내 유통기한이 경과된 제품(○○○○ 블루볼트)을 판매 목적으로 사용하거나 보관 중인 사실이 있어 경기도 특별사법경찰단 공무원에게 적발된 사항(을 제1호증)으로 행정절차법 제21조제1항의 규정에 의거 영업정지 7일 처분을 하겠다는 처분사전통지(을 제2호증)를 하였다. 이에 청구인은 의견제출서(을 제3호증)에서 유통기한이 경과된 제품을 보관하다가 적발이 된 것에 대해서는 인정하나 상당히 억울한 부분이 있으므로 행정심판 등을 통하여 구제를 받아 보겠다는 내용으로 의견을 제출하였다. 이에 피청구인은 청구인이 판매 목적으로 보관한 사실에 대하여 부인하지 아니하고 본 건으로 ○○○지방검찰청에서 약식기소(벌금100만원) 되었다고 정확히 진술하는 등 위반사실에 대해서는 명백하므로 위생과-○○○○(2017. 5. 8.)호로 영업정지 7일에 갈음한 1,150만원의 과징금부과 행정처분(을 제4호증)을 하였다. 2) 피청구인 ○○○시장은 본 처분을 하기에 앞서 행정절차법에 명시된 일련의 절차에 따라 처분사전통지를 하고 청구인으로부터는 의견제출서를 접수 받았으며 이 사건 피의자가 위반 사실에 대하여 유통기한이 경과된 제품을 보관하였다는 사실에 대해서는 부인하지 않고 다만, 처분이 부당하다는 내용의 주장에 대하여 행정처분의 당위성에는 변함이 없는 사항으로 피청구인은 청구인에게 행정절차법과 식품위생법에 근거하여 적법하게 행정처분 하였다. 아울러 처분을 함에 있어서도 공문서로써 시행 통지하였고 행정처분서에는 위반사실, 처분사항, 근거법령, 기타 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있다는 고지사항까지 명시 하였는바 관련법에 근거하여 적법하게 처분을 한 것으로 그 내용, 형식, 절차, 과정상에 있어 하자(흠)가 없는 적법한 처분을 하였다. 따라서 이상의 논거를 종합하여 보면 피청구인은 본 처분을 함에 있어 그 과정에서 법률에 근거하지 않았거나 재량권의 일탈내지는 공권력을 남용한 사실이 없는 바, 위법·부당한 처분을 한 사실은 결코 없으며 적법·타당하게 처분하였다. 3) 청구인은 문제가 된 유통기한이 경과된 제품을 보관한 사실에 대하여는 부인하지 않고 일단 제품을 제조. 판매하는 업체 측의 직원의 과실이 크고 청구인이 직원에게 철저한 교육을 하지 못한 청구인에게도 과실이 있다할 것이나 반품을 하려 박스에 보관하던 것을 이를 알지 못하고 직원의 실수로 다시 냉장고에 진열을 하는 등 고의적으로 위반을 한 것이 아님에도 불구하고 이를 감안하지 아니하고 내려진 행정처분은 위법·부당한 처분으로 취소되어야 한다고 주장하나 유통기한 경과한 제품이 보관되어 있었음은 사실이기에 청구인의 고의나 과실이 명백하다 할 것이다. 영업장을 적법하게 관리하고 책임져야 하는 의무가 있었음에도 불구하고 이를 이행하지 않은 점은 고의나 과실, 그 어느 쪽에 원인이 있던 그 결과에 대한 책임이 있으며, 유통기한이 경과된 제품을 판매의 목적으로 보관하거나 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 그 의무를 소홀히 하였음은 청구인의 과실이 중하다 판단되므로 본 위반업소에 대한 영업정지 7일에 갈음한 1,150만원의 과징금부과처분은 식품위생법에 근거한 적법한 처분이라 하겠다. 4) 식품위생법 제44조 제1항(영업자등의 준수사항)을 이행하지 않은 점으로 볼 때, 청구인이 위반행위에 대한 행정처분으로 입게 될 불이익은 당연히 감수해야 할 손해이며, 피청구인 ○○○시장은 식품위생법의 행정처분기준을 근거로 적법한 처분을 하였기에 청구인의 청구는 이유가 없음으로 기각되어야 할 것이다. 이에 피청구인 ○○○시장은 답변 취지와 같은 재결을 구한다. 위와 같은 이유로 본 행정심판 청구 건은 이유 없다 할 것이므로 기각되어야 할 것이다. (보충서면) 5) 식품위생법 시행령 [별표1] 1-나에 의거 영업정지에 갈음한 과징금부과의 기준이 되는 매출금액은 처분일이 속한 연도의 전년도의 1년간 총매출금액을 기준으로 한다고 명시되어 있다. 청구인의 업소인 기타식품판매업소는 「식품위생법 시행령」 제21조 및 같은 법 시행규칙 제39조에서는 총리령으로 정하는 일정규모 이상의 백화점, 슈퍼마켓, 연쇄점 등의 영업장 면적이 300제곱미터 이상의 업소에서 식품을 판매하는 영업에 해당합니다. 청구인이 제출한 2016년도 과세표준증명원 및 매출신고내역을 확인하여 임대료ㆍ세제류ㆍ공산품ㆍ담배ㆍ위생용품ㆍ쓰레기봉투인 공산품 및 양곡을 제외한 식품에 대한 매출을 기준으로 과징금을 부과하였다. 총 매출과세표준 합계금액 5,984,489,433원에서 공산품 및 양곡 매출 1,332,326,644원을 제외한 4,652,162,789원을 기준으로 과징금 부과 청구인은 유통기한 경과 제품을 판매목적으로 진열ㆍ보관한 사실로 경기도 특별사법경찰단에게 적발되었고, ○○○지방검찰청에서 벌금100만원의 처분을 받았기에 영업정지 7일로 처분을 한 것이다. 영업자는 업소를 적법하게 관리하고 책임져야 하는 의무가 있었음에도 불구하고 이를 이행하지 않은 점은 고의나 과실, 그 어느 쪽에 원인이 있던 그 결과에 대한 책임이 있으며, 유통기한이 경과된 제품을 판매의 목적으로 보관하거나 진열하여서는 아니 됨에도 불구하고, 그 의무를 소홀히 하였음은 청구인의 과실로 판단되므로 본 위반업소에 대한 영업정지 7일에 갈음한 1,155만원의 과징금부과처분은 식품위생법에 근거한 적법한 처분이라 하겠다. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】[시행 2016.8.4.] [법률 제14022호, 2016.2.3., 일부개정] 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 다음 각 호에 해당하는 사항을 지켜야 한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23., 2016.2.3.> 1. 「축산물 위생관리법」 제12조에 따른 검사를 받지 아니한 축산물 또는 실험 등의 용도로 사용한 동물은 운반·보관·진열·판매하거나 식품의 제조·가공에 사용하지 말 것 2. 「야생생물 보호 및 관리에 관한 법률」을 위반하여 포획·채취한 야생생물은 이를 식품의 제조·가공에 사용하거나 판매하지 말 것 3. 유통기한이 경과된 제품·식품 또는 그 원재료를 조리·판매의 목적으로 소분·운반·진열·보관하거나 이를 판매 또는 식품의 제조·가공에 사용하지 말 것 4. 수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는 물 또는 식품의 조리·세척 등에 사용하는 경우에는 「먹는물관리법」 제43조에 따른 먹는물 수질검사기관에서 총리령으로 정하는 바에 따라 검사를 받아 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용할 것. 다만, 둘 이상의 업소가 같은 건물에서 같은 수원(水源)을 사용하는 경우에는 하나의 업소에 대한 시험결과로 나머지 업소에 대한 검사를 갈음할 수 있다. 5. 제15조제2항에 따라 위해평가가 완료되기 전까지 일시적으로 금지된 식품등을 제조·가공·판매·수입·사용 및 운반하지 말 것 6. 식중독 발생 시 보관 또는 사용 중인 식품은 역학조사가 완료될 때까지 폐기하거나 소독 등으로 현장을 훼손하여서는 아니 되고 원상태로 보존하여야 하며, 식중독 원인규명을 위한 행위를 방해하지 말 것 7. 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하지 말 것 8. 그 밖에 영업의 원료관리, 제조공정 및 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진 등을 위하여 총리령으로 정하는 사항 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. <개정 2010.2.4., 2011.6.7., 2013.3.23., 2013.7.30., 2014.5.28., 2016.2.3.> 13. 제44조제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우 ⑤ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23., 2015.3.27.> 제82조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자가 제75조제1항 각 호 또는 제76조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 10억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제6조를 위반하여 제75조제1항에 해당하는 경우와 제4조, 제5조, 제7조, 제10조, 제12조의2, 제13조, 제37조, 제43조 및 제44조를 위반하여 제75조제1항 또는 제76조제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다. <개정 2010.1.18., 2011.6.7., 2013.3.23., 2016.2.3.> ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반 행위의 종류·정도 등에 따른 과징금의 금액과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 【식품위생법 시행령】 제21조(영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다. <개정 2010.3.15., 2011.3.30., 2013.3.23., 2013.12.30., 2016.1.22.> 5. 식품소분·판매업 가. 식품소분업: 총리령으로 정하는 식품 또는 식품첨가물의 완제품을 나누어 유통할 목적으로 재포장·판매하는 영업 나. 식품판매업 1) 식용얼음판매업: 식용얼음을 전문적으로 판매하는 영업 2) 식품자동판매기영업: 식품을 자동판매기에 넣어 판매하는 영업. 다만, 유통기간이 1개월 이상인 완제품만을 자동판매기에 넣어 판매하는 경우는 제외한다. 3) 유통전문판매업: 식품 또는 식품첨가물을 스스로 제조·가공하지 아니하고 제1호의 식품제조·가공업자 또는 제3호의 식품첨가물제조업자에게 의뢰하여 제조·가공한 식품 또는 식품첨가물을 자신의 상표로 유통·판매하는 영업 4) 집단급식소 식품판매업: 집단급식소에 식품을 판매하는 영업 5) 삭제 <2016.1.22.> 6) 기타 식품판매업: 1)부터 4)까지를 제외한 영업으로서 총리령으로 정하는 일정 규모 이상의 백화점, 슈퍼마켓, 연쇄점 등에서 식품을 판매하는 영업 제53조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금의 산정기준) 법 제82조제1항 본문에 따라 부과하는 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정하는 영업정지, 품목·품목류 제조정지 처분기준에 따라 별표 1의 기준을 적용하여 산정한다. <개정 2010.3.15., 2013.3.23.> [별표 1] 영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 산정기준(제53조 관련) 1. 일반기준 나. 영업정지에 갈음한 과징금부과의 기준이 되는 매출금액은 처분일이 속한 연도의 전년도의 1년간 총매출금액을 기준으로 한다. 다만, 신규사업ㆍ휴업 등으로 인하여 1년간의 총매출금액을 산출할 수 없는 경우에는 분기별ㆍ월별 또는 일별 매출금액을 기준으로 연간 총매출금액으로 환산하여 산출한다. 2. 과징금 기준 가. 식품 및 식품첨가물 제조업ㆍ가공업 외의 영업 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273527"></img> 【식품위생법 시행규칙】 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. [별표 17] 식품접객업영업자 등의 준수사항 (제57조 관련) 3. 식품소분·판매(식품자동판매기영업 및 집단급식소 식품판매업은 제외한다)·운반업자와 그 종업원의 준수사항 자. 유통기한이 경과된 제품을 판매의 목적으로 소분·운반·진열 또는 보관하여서는 아니 되며, 이를 판매하여서는 아니 된다. 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다 [별표 23] 행정처분 기준(제89조 관련) Ⅰ. 일반기준 15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목·품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 마. 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우 Ⅱ. 개별기준 2. 식품판매업 등 영 제21조제4호의 식품운반업, 같은 조 제5호나목의 식품판매업(유통전문판매업 및 식품등수입판매업은 제외한다) 및 같은 조 제6호나목의 식품냉동·냉장업을 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273525"></img> 나. 검토의견 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 식품위생법 위반업소 송치 알림, 확인서, 처분사전통지서, 의견제출서, 탄원서, 영업허가(신고)대장, 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○○시 ○○로 ○○(○○○동)에서 ‘○○○○마트’상호로 기타식품판매업을 영업하는 자인데, 2017. 1. 11. 경기도 특별사법경찰단은 이 사건 업소의 매장에 진열 중인 유통기한 경과제품(○○○○ 블루볼트 30개)을 적발하여 2017. 3. 3. 피청구인에게 통보하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273523"></img> 나) 피청구인은 청구인에게 2017. 3. 8. 처분사전통지 절차를 거쳐 2017. 5. 8. 「식품위생법」제44조제1항을 위반하였다는 사유로 영업정지 7일에 갈음한 과징금 11,550,000원 부과처분을 하였다. 다) 청구인은 이 사건으로 ○○○지방검찰청에서 약식기소(벌금 100만원) 되었다. 2) 「식품위생법」제44조제1항제3호, 같은 법 시행규칙 제57조 별표 17 제2호 자목에 의하면 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 유통기한이 경과된 제품·식품 또는 그 원재료를 조리·판매의 목적으로 소분·운반·진열·보관하거나 이를 판매 또는 식품의 제조·가공에 사용하지 말 것을 규정하고 있다. 또한 같은 법 제75조제1항제13호 및 제82조제1항, 같은 법 시행령 제53조 별표1, 같은 법 시행규칙 제89조 별표23에 의하면 식품판매업자가 유통기한 경과 관련 규정을 위반할 경우 영업정지 7일(1차), 영업정지 15일(2차), 영업정지 1개월(3차)의 처분을 하도록 되어 있고, 식품 및 식품첨가물 제조업·가공업 외의 영업의 경우 전년도 총매출이 40억원 초과 ~ 50억원 이하일 경우 영업정지 1일에 갈음하여 165만원의 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있다. 3) 청구인은, 2017. 1. 11. 경기도 특별사법경찰단에 의하여 이 사건 업소의 매장에 진열중인 유통기한 경과제품(○○○○블루볼트 30개)을 적발된 사실을 인정하면서도, 이를 이유로 한 영업정지 7일에 갈음한 과징금 산정에 있어서, 실제 위반 제품인 음료수의 매출 464,551,954원 중 청구인과 같은 위탁 판매업체의 실제 이익금 20%에 해당하는 금원을 과징금 산정의 매출기준으로 삼아야 함에도, 단순히 식품품목 전체의 매출금을 과징금 산정의 매출기준으로 삼은 것은 위법 부당하다는 취지로 주장한다. 그러나, 식품위생법 제2조제1호 소정의 식품은 모든 음식물을 의미하고, 청구인은 식품위생법 시행령 제21조제5호나목 소정의 식품판매업자이며, 앞서 본 식품위생법 시행령 제53조 [별표 1] 소정의 영업정지에 갈음한 과징금부과의 기준이 되는 매출금액은 처분일이 속한 연도의 전년도의 1년간 총매출금액을 기준으로 하고 있을 뿐이고, 청구인이 주장하는 바와 같이 총매출금액을 산정함에 있어서 음료수 매출 중 실제 이익금을 기준으로 하고 있지 아니한다. 따라서, 청구인의 2016년도 연간매출에서 식품 외 품목 등을 제외한 식품 등의 연간매출액 4,652,162,789원을 기준으로 하여 영업정지 1일에 갈음하여 165만원의 과징금을 부과한 것은 정당하다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 판단되므로 주문과 같이 재결한다.