식품위생법위반 과징금처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○로○○○○번길 ○○-1(○○동)에서 ○○식자재마트 상호로 기타식품판매업을 하고 있는 업체(이하 ‘이 사건 업체’라고 한다)인데, 이 사건 업체에서 2017. 3. 27. 유통기한(2017. 3. 24.)이 1일 경과(2017. 3. 25.)된 ‘○○○연두부’(이하 ‘이 사건 제품’이라 한다)를 판매하였음이 민원인에 의해 신고되었다. 이에 피청구인은 2017. 5. 10. 「식품위생법」제44조제1항 위반을 이유로 청구인에게 영업정지 7일에 갈음하는 과징금 8,680,000원 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 경기도 ○○시 ○○로○○○○번길 ○○-1(○○동) 소재 상가 1층에서 ‘○○식자재마트’라는 상호의 소매점을 운영하고 있는 일반(개인)사업자이며(갑 제1호증 사업자등록증), 2016. 8. 29.개업하여 현재 영업 중에 있다(갑 제2호증 마트 현장사진). 청구인이 운영하는 위 마트는 식료품을 위주로 하여 포괄적인 생필품, 잡화 등을 도·소매로 취급하는 점포로서 현재 총 16명의 직원이 근무하고 있는 중형 마트이다. 당 사업장은 2017. 3. 25. 성명·신원 미상의 일반 소비자(이하 “신고인” 이라 한다)로부터 유통기한이 경과된 식품을 판매했다는 신고가 관리 관할기관인 ○○시청에 접수되어 결국 식품위생법 위반으로 2017. 5. 11. ○○시장으로부터 영업정지 7일에 갈음하는 과징금 8,680,000원을 고지 받은 사실이 있다.(납부기한 : 2017. 5. 25.) (갑 제3호증 행정처분 명령서) 2) ○○시청 관계자 및 신고인이 제출한 입증자료(판매 영수증 및 상품 사진)에 따르면, 신고인은 2017. 3. 25. 아침 08:07(토)에 청구인의 마트에서 “ ○○○연두부” 라는 상품 1세트(3개)를 1,000원에 구매하였고, 이 상품의 전면에 표기 된 유통기한이 2017. 3. 24.까지로 기재되어 있는 사실에 근거하여(유통기한 1日 경과) ○○시청에 식품위생법 위반으로 신고를 하였다. 이에 청구인은 ○○시청에 의견서를 제출하여(갑 제4호증 청구인의 의견서) 신고인이 제시한 입증자료의 객관성에 의문점을 제시하고, 조작 가능성을 제기하였으나 ○○시청은 이의 진위여부를 객관적으로 조사하는 일체의 과정을 생략하고 신고인의 일방적인 주장만을 근거로 위 행정처분을 명하기에 이르렀다. 이에 청구인은 ○○시청의 처분과정에 이의를 제기하고, 신고인이 제출한 입증자료의 증거능력과 악의적인 조작가능성에 대하여 다음과 같이 객관적으로 소명하고자 한다. 3) 신고인이 제출한 입증자료는 [2017. 3. 25.자 판매 영수증]과 [2017. 2. 24.까지로 유통기한이 표시된 상품]을 촬영한 사진이 유일하다(실물제시가 없었음). 즉 영수증이나 상품이나 실물이 아닌 이 두 가지를 겹쳐 촬영한 사진이 유일한 제출 증거물이다(갑 제5호증 신고인이 제출한 사진). 청구인이 결코 경찰·검찰, 국과수 수준의 조사(수사)를 요구하는 것은 아니다. 그러나 신고인이 제출한 이 사진 한 장만으로는 다음과 같이 “유통기한 경과” 를 결코 입증할 수 없다. 첫째, 신고인이 촬영한 상품이 구매영수증상의 상품이라는 증거는 결코 없다. 즉, 이 상품을 그 이전에 구매해 놓고 보관하다가 유통기한이 경과한 이후 새로운 제품을 구매하여, 유통기한이 경과한 舊상품과 신규로 구매할 당시 교부받은 영수증을 제시할 가능성은 얼마든지 있으며, 초등학생도 할 수 있는 너무나도 쉬운 조작이다. 둘째, 상품상의 바코드는 가격정보 외에는 그 어떠한 정보도 담고 있지 않다. 즉, 신고인이 제출한 사진 상의 구매 영수증은 청구인의 마트에서 발행한 영수증이 맞지만, 사진 상의 상품이 청구인의 마트에서 구매한 상품이라는 증거 또한 없다. 다시 말하면 이 상품이 청구인의 마트에서만 판매하는 상품은 아닐 것이기에 신고인이 악의적인 의도로 타 소매점에서 구매한 상품을 당 마트에서 교부받은 영수증과 대조 촬영하여 누명을 씌울 가능성은 얼마든지 있다 할 것이며 이에도 불구하고 이에 대한 조사는 전혀 이루어지지 않았다. 셋째, 이 상품(○○○ 연두부)은 유통기한의 확인이 너무 쉬울 정도로 상품 전면에 작지 않은 글씨로 명확하게 기재되어 있음을 알 수 있다. 유통기한을 그토록 세밀하게 보는 신고인의 습성이라면 이는 결코 간과할 수 없는, 너무 쉽게 눈에 띄는 표식이다(갑 제6호증 진열된 상품 실물사진). 넷째 , 청구인의 마트는 일명 “동네 구멍가게” 가 아니다. 전술한 바와 같이 당 마트는 현재 16명의 직원이 근무하고 있는 중형 마트로서, 상품의 검사·검수만 전문적으로 전담하는 3명의 관리직원이 매일 매일 유통기한을 체크하는 엄격한 관리 시스템을 갖추고 있다. 더 나아가 당 마트는 유통기한이 근접한 상품에 대하여는 2∼3일 전에 이미 진열대에서 배제하여 폐기처분하고 있으며, 오늘날의 소매점 유통구조 및 소비패턴으로 볼 때 소비자 입장에서도 결코 유통기한 2∼3일 남은 상품은 절대 구매하지 않기에 개업 당시부터 이를 원칙으로 설정하여 지키고 있다(갑 제7호증 유통기한 관리 직원의 진술서). 특히나 식료품의 경우에는 당연히 유통기한 문제가 매우 중요한 관리 포인트로서 비교적 유통기한이 짧은 두부, 유제품, 냉동식품, 빵 종류, 계란 등은 더욱 더 엄격한 관리 시스템을 가동하고 있으며, 지근거리 지역주민들이 실수요자이기 때문에 단 한 번의 실수는 급격한 이미지 하락을 초래하여 폐업도 불러 올 수 있기에 청구인은 유통기한 관리를 최우선 중점업무로 강조하여 경영하고 있다. 만일 신고인의 신고내용 자체가 전혀 왜곡되지 않은 진실이라면 동일한 위 상품이 타 소비자에게도 판매되었을 것임에도 불구하고, 신고 당일 전후로 당 마트에는 이 상품의 유통기한 경과를 이유로 들어온 클레임이 전무하며, 타 상품도 마찬가지로 유통기한 경과 클레임은 단 한 건도 없다. 4) 청구인은 현재까지도 신고인의 신원에 대하여 어떠한 정보도 알지 못하고 있다. 처분청인 ○○시청 담당자의 설명에 의하면 신고인은 무조건적인 처벌만을 원하고 있다고 들었다. 일반적인 소비자라면, 판매 점포에 이의를 제기하고 상품교체 및 손해배상 등을 요구하고 이에 판매점의 조치가 미흡하거나 거절할 경우에 관할 관청에 신고하는 것이 정상인데 이 신고인은 이러한 절차 없이 즉각 ○○시청에 신고하여 무조건 적인 처벌만을 원하고 있다. 한편, 공익신고자 보호법 시행령 제22조 제1항 별표에 따르면 공익신고자에게는 과징금 범위 내에서 20%의 보상금이 지급될 수 있도록 하고 있다. 따라서 본문의 문제점 및 무조건적인 처벌만을 원한다는 신고인의 의심스러운 태도 등을 볼 때, 이는 보상금을 노린 신고인의 악의적인 조작, 즉 일명 “식파라치”가 아닌지 충분히 유추해 볼 수 있는 정황이라 할 것이다. 이와 관련하여 근래 경기도 행정심판위원회의 유사사례를 다룬 신문기사를 통하여 살펴보겠다(2015. 3. 26.자 아시아경제 기사). 기사제목 : 식파라치 ‘신고보상금’ 받기 어려워친다 (갑 제8호증 경기도 행정심판위원회의 유사사례 심판결과 기사 출력 본). 앞으로 경기도에서 ‘식(食)파라치’들이 신고를 하더라도 보상금을 받기가 쉽지 않을 전망이다. 경기도 행정심판위원회는 지난 18일 ○○시에서 대형마트를 운영하는 A씨가 ○○시를 상대로 낸 ‘식품위생법 위반 과징금부과처분 취소청구’에서 유통기한이 지난 식품이라고 신고 됐더라도 이를 즉시 영업주나 판매원에게 알리지 않고 행정청에 신고했다면 그 상품이 진열돼 판매됐다고 인정할 수 없다며 A씨의 손을 들어줬다. A씨는 지난해 10월 유통기한이 13일 지난 껌을 판매했다가 구매자의 신고로 영업정지 7일에 갈음하는 과징금 952만원 부과처분을 받았다. 이에 A씨는 “직원들과 함께 매일 유통기한 경과 제품이 있는지 철저하게 확인을 했고, 신고 된 껌은 전날 판매가 매진 돼 신고자가 구매한 당일 새 제품으로 진열했으므로 유통기한이 경과된 제품이 팔렸을 수 없다”며 경기도 행정심판위원회에 심판을 청구했다. 경기행심위는 “사건 신고인이 유통기한 경과제품 진열·판매를 이유로 ○○○에 다수의 신고를 했고, 신고 동영상을 보면 유통기한 경과제품을 확인하고도 영업주나 판매자에게 알리지 않고 치밀하게 촬영한 것 등을 종합했을 때 해당 제품이 처음부터 진열돼 있는지도 의심 된다”며 A씨의 청구를 받아들였다. 이번 결정으로 A씨는 과징금 부과가 취소됐다. 현행 ‘공익신고자 보호법 시행령’은 공익신고로 인해 과징금 등 국가나 지자체에 직접적인 수입의 회복 또는 증대를 가져오는 경우 보상금을 지급할 수 있도록 규정하고 있다. 과징금 등이 1억원 이하인 경우 해당 금액의 20%를 신고자에게 지급하도록 하고 있다. 이러다보니 일부에서는 이를 악용한 파렴치한 식파라치들이 기승을 부리면서 유통업자들이 경영 애로를 호소하고 있다. 도 관계자는 “최근 보상금을 노리고 활동하는 전문 신고꾼들로 정부는 물론 지자체가 골머리를 앓고 있어 대책이 필요하다는 지적이 많다”며 “경기도 행정심판위원회의 이번 결정은 전문 신고꾼들을 어느 정도 규제할 수 있는 결정이란 점에서 의미가 있다”고 말했다. 위 기사를 살펴보더라도 경기도 행정심판 위원회는 “유통기한이 지난 식품이라고 신고 됐더라도 이를 즉시 영업주나 판매원에게 알리지 않고 행정청에 신고했다면 그 상품이 진열돼 판매됐다고 인정할 수 없다”라고 심판하고 있으며, 이 사건 신고인의 행위와 일치한다. 5) 위와 같이 전혀 증거능력 없는 신고인의 입증자료와 신고인의 신고 과정상 의심스러운 행동들을 살펴볼 때 보상금을 염두에 둔 신고인의 악의를 충분히 예측할 수 있었던 상황이었음에도 불구하고 처분청인 ○○시청은 이를 전혀 의심하지 않았다. ○○시청은 이러한 신고가 접수됐다면 먼저 청구인이 항변한 바와 같이 판매 영수증 상의 상품과 실제 유통기한이 경과한 상품 “실물” 간의 대조가 이루어졌어야 한다. 그 “실물”이 영수증상의 실물인지 아닌지를 ○○시청이 밝힐 능력이나 의무가 없다면, 처분 또한 내릴 자격과 이유가 없는 것이다. 진열대에 진열된 상태로 찍은 사진이라면 일변 수긍할 수도 있겠으나 이미 신고인의 점유 하에 있는 상품의 진위를 무슨 수로 알 수 있다는 말인가? ○○시청에 묻고 싶다. 초등학생도 조작 가능한 증거라고 한 것처럼, 어떤 사람이 10일 전에 어떤 상품을 구매하고 이의 유통기한이 경과한 후 동일한 상품을 재 구매하여 받은 영수증과 함께 신고만하면 모두 유통기한 경과로 막대한 과징금을 명하는 것이 타당한 행정처분인가? 6) 요컨대 신고인이 제출한 입증자료는 결코 유통기한 경과를 입증할 수 없는 일방적인 주장에 지나지 않는데다 조작 가능성이 농후하고, 문제발생 이후 보인 신고인의 의심스러운 행동 정황, 유사 사례를 통하여 살펴 본 경기도 행정심판 위원회의 판례 등을 종합해보면 이 사건 처분의 근거는 전혀 없다 할 것이다. 종합해 본건데, 첫째, 신고인이 제출한 사진 상의 상품(유통기한 경과상품)이 판매 영수증에 표기된 2017. 3. 25.자에 구매한 상품인지 알 수 없다는 사실. 둘째, 타 점포에서 구매한 상품을 청구인의 마트에서 구매한 것이라고 조작할 수 있다는 개연성. 셋째, 상품의 유통기한 표시가 쉽게 알아 볼 수 있도록 매우 뚜렷하고 명확하게 표시되어 있는 제품상의 특성 . 넷째, 전담 관리자 3명에 의해 매일매일 유통기한 확인이 체크되고 있는 청구인 사업장의 업무 시스템. 다섯째, 동일 상품에 대하여 신고 당일 전후로 유통기한 경과에 따른 클레임이 신고인 외에는 전혀 없었다는 사실. 여섯째, l차적으로 판매업소에 항의하지 않고 즉시 사진만 첨부하여 관할 행정청에 신고한 사실로서 보상금을 노린 “식파라치” 로 의심되는 정황. 일곱째, 실물 확인도 하지 않았고, 또한 이 실물과 구매 영수증을 대조하는 과정도 없이 오직 신고인의 사진만으로 처분을 결정한 ○○시청의 비공정성. 여덟째, 유통기한이 지난 식품이라고 신고 됐더라도 이를 즉시 영업주나 판매원에게 알리지 않고 행정청에 신고했다면 그 상품이 진열돼 판매됐다고 인정할 수 없다고 심판한 경기도 행정심판위원회의 기존 결정 등을 고려해보면 ○○시청의 처분은 당연히 취소되어야 함이 마땅하다. 법과 행정의 적용은 공정해야 한다. 그러나 이 사건 피청구인인 ○○시청의 처분은 결코 공정하지 못했고, 충분히 의심할 수 있는 의문점을 청구인의 하소연에도 불구하고 처분을 내리기에만 급급했다. 식품위생법은 식품에 대한 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하여 국민과 소비자의 건강을 증진하는데 그 목적이 있다 할 것이다. 이러한 법이 본래의 목적과 달리 보상금을 노린 악의적 범죄에 이용되거나 지자체의 세수확보 수단으로 이용되어서는 안 될 것이다. 청구인은 지역에서 16명분의 일자리를 제공하고, 건실한 유통문화 정착을 위해 부단히 노력하고 있는 선량한 지역 소상공인이다. 그리고 청구인은 유통기한이 경과된 상품을 단연코 판매한 사실도 없고, 그 증거도 없다. 이러한 순기능 사업을 영위하는 소상공인에게 868만원의 과징금은 사업의 존립마저 위태롭게 하는 과한 처분이며, 상기에서 청구인이 제시한 여러 가지 의문점에 기대어 동일한 수법의 범죄가 재발될 때마다 유통업자들은 그대로 처분을 인정하며, 막대한 불이익을 감수하고 사업을 지속해야 하는가? 이에 공정하지 못하고 객관성이 결여된 ○○시청의 처분은 이유 없으므로 청구취지와 같은 재결을 구하기 위하여 이 신청에 이르렀다. (보충서면) 7) 이 상품(○○○연두부)은 3개를 1세트로 묶어 1,000원에 판매하는 상품으로서 그 분량에 비하여 매우 초저가 상품이다. 따라서 그만큼 인가 상품이다(두부 3모에 1,000원이다). 그렇기에 진열 즉시 대부분 당일 판매가 완료되는 상품이다. 이러한 상품을 유통기한이 경과되도록 방치할 가능성은 제로이다. 피청구인은 식파라치의 악의적인 조작 가능성에 대하여 어떠한 대책도 없고, 명분도 없이 행정처분에만 급급했다. 피청구인의 주장대로라면, 그러한 조작 가능성의 현실화에 대하여는 조작의 증거를 피청구인이 입증해줄 수는 없으니 억울하더라도 받아들여야만 한다는 논리와 뭐다 다른가? 따라서 이 사건 식품위생법 위반업소에 대한 행정처분의 취소를 구하는 청구인의 이 사건 심판청구는 피청구인도 인정한 바와 같이 해당 상품을 당 마트에서 구입했다는 증거가 없고, 유통기한 전에 구입한 상품으로 조작했을 가능성이 존재하는 한, 기존 경기도 행정심판위원회의 유사사례 취소결정과 같이 처분의 근거가 없으므로 청구인의 청구를 인용하여 주시기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 경기도 ○○시 ○○로○○○○번길 ○○-1에서 “○○식자재마트”라는 상호로 기타식품판매업(을 제1호증) 영업을 하고 있다. 2017. 3. 27. 유명식자재마트에 대한 식품위생법 위반사항을 식품행정통합시스템1399로 신고를 받고(을 제2호증) 피청구인에게 행정처분의뢰를 하였다. 민원접수를 받고 청구인의 업소를 2일(‘17. 3. 28., ‘17. 4. 4.)에 걸쳐 방문하여 확인한 결과 “○○○연두부” 제품의 유통기한 경과 제품을 확인할 수는 없었다(을 제3호증). 그러나 민원인이 신고한 유통기한 경과 제품 구입 영수증과 제품사진을 증거로 유통기한 1일 지난 제품(○○○연두부)을 판매한 것이 사실로 인정되어 점장 이○○에게 확인(자인)서를 받아(을 제4호증) 유통기한 경과제품 진열 및 보관·판매행위는 「식품위생법」 제44조(영업자 등의 준수사항) 위반사항으로 2017. 4. 11. 식품위생법 위반에 따른 행정처분을 하기에 앞서 처분사전통지(을 제5호증)를 한 결과, 민원 신고인이 제출한 구매영수증상 유통기한 경과제품인 “○○○연두부”만을 구매하여 마트 측에는 알리지 않고 ○○시에 신고한 것을 보아 악의적 의도가 있고 해당제품 구입일인 2017. 3. 25. ~ 3. 26. 2일간 다른 고객의 반품요구, 고객항의가 없었고 증거자료로 제출한 영수증과 유통기한 경과제품 사진은 본 마트에서 구입하였다고 확정할 수 없으므로 영업정지 7일에 갈음한 과징금 처분이 과하다는 의견제출서(을 제6호증)를 제출하였다. ○○식자재마트에서 제출한 의견서 내용을 검토한 결과 마트 측에서 주장하는 해당제품 유통기한 경과로 인한 고객이 없었으며 신고인이 해당제품만을 구매하여 ○○시에 신고한 점 및 증거자료로 제출한 영수증과 제품사진에 대한 진위여부 등에 대하여 본인의 마트에서 유통기한이 경과된 식품을 진열·보관·판매하였다고 인정할 수 없다고 하나 유통기한 경과제품 판매에 대한 반품고객이 없었고 위반행위 신고에 따른 보상금을 노리는 식파라치 같다는 의심만으로 신고인이 유통기한 경과제품을 본 마트에서 구입하지 않았다는 증거가 될 수 없어 유통기한 경과제품 및 구매 영수증으로 영업정지 7일의 행정처분을 하는 것이 타당하다고 판단되며 영업정지 7일의 처분으로 발생되는 피해를 방지하기 위하여 마트의 의견에 따라(을 제6호증) 영업정지 7일에 갈음한 과징금의 행정처분(을 제7호증)을 하였다. 2) 유명식자재마트의 과징금 행정처분에 따른 납부일자가 2017. 5. 25.까지여서 2017. 5. 26. 과징금 독촉공문을 작성하여 2017. 6. 12.까지 과징금을 납부하고 납부하지 않을시 영업정지 처분을 받게 됨을 안내하였다(을 제8호증). 그러나 청구인은 민원인이 제출한 구매영수증과 제품사진의 조작가능성과 신고인이 제출한 자료의 진위 여부를 제대로 파악하지 못하고 생략한 ○○시의 과징금 처분이 부당하다고 하여 2017. 5. 26. 경기도행정심판위원회에 식품위생법 위반 과징금 처분 취소 청구를 한 것이다. 3) 식품위생법 제44조(영업자 등의 준수사항)제1항의 규정에 의하면 영업자는 유통기한이 경과된 제품을 진열·보관·판매를 해서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 청구인은 유통기한이 경과된 제품을 진열·보관·판매를 하여 식품위생법을 위반하였다. 따라서 청구인에게 처분한 영업정지 7일에 갈음한 과징금 행정처분은 적법한 처분이었다. 4) 민원인이 제출한 구매영수증 상 유통기한 경과 제품인 “○○○연두부”만을 구매하여 마트 측에는 알리지 않고 ○○시에 신고한 것을 보아 악의적 의도가 있는 것으로 보이며, 해당제품 구입일인 2017. 3. 25. ~ 3. 26. 2일 동안 다른 고객의 반품요구, 고객항의 등이 없었으며 증거로 제출한 영수증과 유통기한 경과제품 사진이 본 마트에서 구입하였다고 확정할 수 없음에도 영업정지 7일의 행정처분에 갈음한 과징금 부과가 너무나 커 부담할 수 없으니 선처해 달라고 주장하고 있다. 신고인이 촬영한 상품이 구매영수증 상의 상품이라는 증거는 결코 없다고 한다. 상품상의 바코드는 가격정보 외에는 그 어떠한 정보도 담고 있지 않다. 즉, 신고인이 제출한 영수증은 당 마트에서 발행한 영수증은 맞지만 사진 상의 상품이 당 마트에서 구매한 상품이라는 증거 또한 없다고 한다. 이 상품(○○○연두부)은 유통기한의 확인이 너무 쉬울 정도로 상품 전면에 작지 않은 글씨로 명확하게 기재되어 있음을 알 수 있다고 한다. 상품의 검사·검수만 전문적으로 전담하는 3명의 관리직원이 매일매일 유통기한을 체크하는 엄격한 시스템이라고 주장한다. 동일 상품에 대하여 신고 당일 전후로 유통기한 경과에 따른 클레임이 신고인 외에는 전혀 없었다고 주장한다. 1차적으로 판매업소에 항의하지 않고 즉시 사진만 첨부하여 관할 행정청에 신고한 사실로서 보상금을 노린 “식파라치”로 의심된다고 한다. 실물 확인도 하지 않았고, 또한 이 실물과 구매 영수증을 대조하는 과정도 없이 오직 신고인의 사진만으로 처분을 결정한 사항이 공정하지 않다고 주장한다. 유통기한이 지난 식품이라고 신고됐더라도 이를 즉시 영업주나 판매원에게 알리지 않고 행정청에 신고했다면 그 상품이 진열돼 판매됐다고 인정할 수 없다고 심판한 경기도 행정심판위원회의 결정을 주장한다. 5) 식품위생법에서는 식품접객업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 각 호의 해당하는 사항을 지켜야한다. 식품위생법 제44조제1항제3조 유통기한이 경과된 제품·식품 또는 그 원재료를 조리·판매의 목적으로 소분·운반·진열·보관하거나 이를 판매 또는 제조·가공에 사용하지 말 것을 정하고 있다. 그러나, 식품행정통합시스템1399에 신고된 사항을 확인한 결과 유통기한이 1일 경과한 제품을 진열·판매한 것이 확인되었다. 구매영수증 및 관련사진이 해당마트에서 구입되었다는 증거도 없지만 다른 마트에서 구입한 증거 또한 없다. 당 마트에서 구매한 상품이라는 증거도 없지만 다른 마트에서 구매한 증거 또한 없다. 유통기한 표시가 작지 않은 글씨로 명확하게 기재되어 있다는 말은 지극히 주관적인 생각으로 민원인은 미쳐 사실 확인을 못했을 가능성이 있다. 상품의 검사·검수만 전문적으로 전담하는 3명의 직원이 있다는 말을 해당 마트의 직원한테 들어서는 진위를 알 수 없고 당시에 일을 소홀히 했을 가능성이 있다. 신고인 외 유통기한에 관한 클레임이 없다는 말은 마트방문 고객 중 당시 클레임이 있었으나 보고하지 않았을 가능성이 있다. “식파라치” 같다는 의심만으로 신고인이 유통기한 경과제품을 본 마트에서 구입하지 않았다는 증거가 될 수는 없다. 실물과 구매영수증의 비교는 식품행정통합시스템1399로 신고한 사항으로 ○○시에서 실물과 영수증을 대조할 필요가 없었으며 ○○시청에서 현장 방문시 이미 동일 제품은 찾을 수 없는 상항이었다. 경기도 행정심판위원회의 결정은 일명 “식파라치”라는 제도를 역이용하는 사람들에게 해당되며 민원 신고한 사람이 “식파라치”라는 증거는 없다. 6) 이는 식품위생법 제44조(영업자 등의 준수사항)제1항 위반으로 식품위생법 시행규칙 제89조(행정처분 기준), [별표23] Ⅱ.개별기준 2.식품판매업 등 9. 가. 3) 규정에 의하면 영업정지 7일에 해당하며 청구인의 의견에 따라 영업정지 7일에 갈음한 과징금으로 처분하였다. 유명식자재마트에서 제출한 의견서 내용을 검토한 결과 마트 측에서 주장하는 해당제품이 유통기한 경과로 인한 고객의 항의가 없었으며 신고인이 해당제품만을 구매하여 ○○시에 신고한 점 및 증거자료로 제출한 영수증과 제품 사진에 대한 진위여부 등에 대하여 본 마트에서 유통기한이 경과된 식품을 진열·보관·판매하였다고 인정할 수 없다고 하나 신고인이 유통기한 경과제품을 본 마트에서 구입하지 않았다는 내용과 증거가 없기에 ○○시에서 처분한 영업정지 7일의 행정처분을 하는 것이 타당하다고 판단되며 영업정지 7일의 처분으로 발생되는 피해를 방지하기 위하여 영업정지 7일에 갈음한 과징금 처분은 적법한 처분이다. 법리적인 측면에서 본다면 본 사안은 위반사실에 대하여 청구인인 위반사실이 없다고 주장하므로 입증책임의 문제로 해결할 수밖에 없다. 취소소송에서 입증책임에 대하여 판례는 다음과 같이 설시하고 있다. (참고판례 : 대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124 판결) 민사소송법의 규정이 준용되는 행정소송에 있어서 입증책임은 원칙적으로 민사소송의 일반원칙에 따라 당사자 간에 분배되고 항고소송의 특성에 따라 당해 처분의 적법을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 입증책임이 있다고 하는 것이 당원의 일관된 견해이므로 피고가 주장하는 당해 처분의 적법성이 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 입증이 있는 경우에는 그 처분은 정당하다고 할 것이며 위와 같은 합리적으로 수긍할 수 있는 증거와 상반되는 주장과 입증은 그 상대방인 원고에게 그 책임이 돌아간다고 풀이하여야 할 것이다. 사안의 경우 위반 사실에 대하여 을 제2호증으로 일응의 입증은 되었다. 그러므로 이에 대한 상반되는 주장의 입증은 청구인의 책임이라 할 것인데, 청구인이 신고인이 식파라치라는 등에 주장만 할 뿐 입증책임을 다하고 있지는 않다. 7) 청구인은 명백히 식품위생법을 위반하였고 청구인의 사익을 위하여 행정처분이 취소된다면 법 위반행위의 신속한 시정을 위하여 식품위생법이 마련하고 있는 행정처분의 실효성 확보 수단을 무의미하게 만들 우려가 있으므로 청구인의 식품위생법 위반 과징금 처분 취소심판 청구는 마땅히 기각되어야 한다. (보충서면) 8) 청구인의 주장 및 사건의 쟁점정리 청구인은 ○○시청이 제대로 확인도 해보지 않고 처분에 급급하여 식품위생법 위반으로 행정처분 했다고 주장하고 있다. 마트 구매영수증 및 관련사진이 해당 마트에서 구입되었다는 증거도 없지만 다른 마트에서 구입한 증거 또한 없다는 말이 논리적이지 않아 부당한 행정처분을 내렸고 해당 청에서 신고인이 해당 마트에서 구입했는지 타 마트에서 구입했는지 확인하지 않았다고 주장하며 사진 조작의 가능성도 제시하고 있다. 상품(연두부)의 유통기한의 확인이 너무 쉬울 정도로 상품 전면에 나와있는 사항이 신고인(민원인)이 확인하지 못했을 가능성이 있다라는 답변에 신고인의 권익만 생각하고 오로지 처분에 급급한 모습이라 주장하고 있다. 마트 직원 중 3명이 검사·검수 전담 직원이 있다고 하여도 실제 근무 진위를 알 수 없고, 나아가 당시 근무를 소홀히 할 수도 있다는 주장, 당시 같은 상품에 대한 클레임이 없었다는 내용을 청구인이 숨길 가능성이 있다는 주장, 식파라치 같다는 의심만으로 신고인이 유통기한 경과 제품을 본 마트에서 구입하지 않았다는 증거가 될 수는 없다는 주장이 지극히 주관적이고 모두 청구인에게 부당하고 불리한 방향으로 근거 없이 폄하하고 있다고 주장하고 있다. 9) 청구인의 주장에 대한 반박(또는 모순지적) 마트 구매영수증 및 관련사진이 해당마트에서 구입되었다는 증거도 없지만 다른 마트에서 구입한 증거 또한 없다는 말이 논리적이지 않다라는 말은 청구인 측의 일방적인 주장이며 구매영수증상 위 상품(○○○연두부)의 구매 사실은 확인되었고 신고인과의 전화 통화상 당 마트에서 해당 제품을 구입했다는 내용을 확인하였다. 해당제품(○○○연두부)의 유통기한 표시가 전면에 나와 있다고는 하지만 구매 당시 신고인이 확인을 못했을 가능성은 충분히 있다. 마트 측 검수 담당이 3명이며 당시 근무를 소홀히 했을 수도 있다는 말은 마트 측이 행정처분을 피하기 위해서 설사 근무를 소홀히 했다 하여도 직원들끼리 말을 맞췄을 수도 있고 클레임이 없었다는 내용 역시 마트 측의 내용만 들어서는 확인 할 수 없는 사항이다. 식파라치로 의심된다는 정황은 신고인이 동일한 내용으로 현재 ○○시에 민원신고 또는 포상금 지금 내역이 없는 것으로 봐서 해당 없음을 알 수 있다. 피청구인은 식파라치의 악의적인 조작 가능성에 대하여 어떠한 대책도 없이 행정처분에만 급급하다고 하지만 신고인이 식파라치라는 증거는 어디에서도 찾을 수 없는 사항이며 청구인은 명백히 식품위생법을 위반하였고 청구인의 주관적인 생각과 사익을 위하여 행정처분이 취소된다면 법 위반행위의 신속한 시정을 위하여 식품위생법이 마련하고 있는 행정처분의 실효성 확보 수단을 무의미하게 만들 우려가 있으므로 청구인의 청구에 응할 의무가 없음을 주장한다. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】[시행 2016.8.4.] [법률 제14022호, 2016.2.3., 일부개정] 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 다음 각 호에 해당하는 사항을 지켜야 한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23., 2016.2.3.> 1. 「축산물 위생관리법」 제12조에 따른 검사를 받지 아니한 축산물 또는 실험 등의 용도로 사용한 동물은 운반·보관·진열·판매하거나 식품의 제조·가공에 사용하지 말 것 2. 「야생생물 보호 및 관리에 관한 법률」을 위반하여 포획·채취한 야생생물은 이를 식품의 제조·가공에 사용하거나 판매하지 말 것 3. 유통기한이 경과된 제품·식품 또는 그 원재료를 조리·판매의 목적으로 소분·운반·진열·보관하거나 이를 판매 또는 식품의 제조·가공에 사용하지 말 것 4. 수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는 물 또는 식품의 조리·세척 등에 사용하는 경우에는 「먹는물관리법」 제43조에 따른 먹는물 수질검사기관에서 총리령으로 정하는 바에 따라 검사를 받아 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용할 것. 다만, 둘 이상의 업소가 같은 건물에서 같은 수원(水源)을 사용하는 경우에는 하나의 업소에 대한 시험결과로 나머지 업소에 대한 검사를 갈음할 수 있다. 5. 제15조제2항에 따라 위해평가가 완료되기 전까지 일시적으로 금지된 식품등을 제조·가공·판매·수입·사용 및 운반하지 말 것 6. 식중독 발생 시 보관 또는 사용 중인 식품은 역학조사가 완료될 때까지 폐기하거나 소독 등으로 현장을 훼손하여서는 아니 되고 원상태로 보존하여야 하며, 식중독 원인규명을 위한 행위를 방해하지 말 것 7. 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하지 말 것 8. 그 밖에 영업의 원료관리, 제조공정 및 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진 등을 위하여 총리령으로 정하는 사항 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. <개정 2010.2.4., 2011.6.7., 2013.3.23., 2013.7.30., 2014.5.28., 2016.2.3.> 13. 제44조제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우 ⑤ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23., 2015.3.27.> 제82조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자가 제75조제1항 각 호 또는 제76조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 10억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제6조를 위반하여 제75조제1항에 해당하는 경우와 제4조, 제5조, 제7조, 제10조, 제12조의2, 제13조, 제37조, 제43조 및 제44조를 위반하여 제75조제1항 또는 제76조제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다. <개정 2010.1.18., 2011.6.7., 2013.3.23., 2016.2.3.> ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반 행위의 종류·정도 등에 따른 과징금의 금액과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 【식품위생법 시행령】 제21조(영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다. <개정 2010.3.15., 2011.3.30., 2013.3.23., 2013.12.30., 2016.1.22.> 5. 식품소분·판매업 가. 식품소분업: 총리령으로 정하는 식품 또는 식품첨가물의 완제품을 나누어 유통할 목적으로 재포장·판매하는 영업 나. 식품판매업 1) 식용얼음판매업: 식용얼음을 전문적으로 판매하는 영업 2) 식품자동판매기영업: 식품을 자동판매기에 넣어 판매하는 영업. 다만, 유통기간이 1개월 이상인 완제품만을 자동판매기에 넣어 판매하는 경우는 제외한다. 3) 유통전문판매업: 식품 또는 식품첨가물을 스스로 제조·가공하지 아니하고 제1호의 식품제조·가공업자 또는 제3호의 식품첨가물제조업자에게 의뢰하여 제조·가공한 식품 또는 식품첨가물을 자신의 상표로 유통·판매하는 영업 4) 집단급식소 식품판매업: 집단급식소에 식품을 판매하는 영업 5) 삭제 <2016.1.22.> 6) 기타 식품판매업: 1)부터 4)까지를 제외한 영업으로서 총리령으로 정하는 일정 규모 이상의 백화점, 슈퍼마켓, 연쇄점 등에서 식품을 판매하는 영업 제53조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금의 산정기준) 법 제82조제1항 본문에 따라 부과하는 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정하는 영업정지, 품목·품목류 제조정지 처분기준에 따라 별표 1의 기준을 적용하여 산정한다. <개정 2010.3.15., 2013.3.23.> [별표 1] 영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 산정기준(제53조 관련) 1. 일반기준 나. 영업정지에 갈음한 과징금부과의 기준이 되는 매출금액은 처분일이 속한 연도의 전년도의 1년간 총매출금액을 기준으로 한다. 다만, 신규사업ㆍ휴업 등으로 인하여 1년간의 총매출금액을 산출할 수 없는 경우에는 분기별ㆍ월별 또는 일별 매출금액을 기준으로 연간 총매출금액으로 환산하여 산출한다. 2. 과징금 기준 가. 식품 및 식품첨가물 제조업ㆍ가공업 외의 영업 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273173"></img> 【식품위생법 시행규칙】 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. [별표 17] 식품접객업영업자 등의 준수사항 (제57조 관련) 3. 식품소분·판매(식품자동판매기영업 및 집단급식소 식품판매업은 제외한다)·운반업자와 그 종업원의 준수사항 자. 유통기한이 경과된 제품을 판매의 목적으로 소분·운반·진열 또는 보관하여서는 아니 되며, 이를 판매하여서는 아니 된다. 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다 [별표 23] 행정처분 기준(제89조 관련) Ⅰ. 일반기준 15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목·품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 마. 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우 Ⅱ. 개별기준 2. 식품판매업 등 영 제21조제4호의 식품운반업, 같은 조 제5호나목의 식품판매업(유통전문판매업 및 식품등수입판매업은 제외한다) 및 같은 조 제6호나목의 식품냉동·냉장업을 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273175"></img> 나. 검토의견 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 기타식품판매업 영업허가(신고)대장, 처분사전통지서, 이 사건 처분서 등을 살펴보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○로○○○○번길 ○○-1(○○동)에서 유명식자재마트 상호로 기타식품판매업을 하고 있는 업체인데, 이 사건 업체에서 2017. 3. 27. 유통기한(2017. 3. 24.)이 1일 경과(2017. 3. 25.)된 ‘○○○연두부’를 판매하였음이 민원인에 의해 신고 되었다. 나) 이에 피청구인은 2017. 5. 10. 「식품위생법」제44조제1항 위반을 이유로 청구인에게 영업정지 7일에 갈음하는 과징금 8,680,000원 부과처분을 하였다. 다) 민원인이 제출한 유통기한 경과제품 구입영수증과 제품사진에 의하면, 구입영수증의 판매일은 ‘2017. 3. 25. 08:07 토요일’이라고 기재되어 있고, ○○○연두부의 유통기한은 ‘2017. 3. 24.까지’라고 기재되어 있다. 라) 피청구인은 2017. 3. 28.과 2017. 4. 4. 2일에 걸쳐 이 사건 업소의 영업장을 현장확인 하였으나, 동일 제품의 유통기한 경과 제품은 발견하지 못 하였다. 2) 「식품위생법」제44조제1항제3호, 같은 법 시행규칙 제57조 별표 17 제2호 자목에 의하면 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 유통기한이 경과된 제품·식품 또는 그 원재료를 조리·판매의 목적으로 소분·운반·진열·보관하거나 이를 판매 또는 식품의 제조·가공에 사용하지 말 것을 규정하고 있다. 또한 같은 법 제75조제1항제13호 및 제82조제1항, 같은 법 시행령 제53조 별표1, 같은 법 시행규칙 제89조 별표23에 의하면 식품판매업자가 유통기한 경과 관련 규정을 위반할 경우 영업정지 7일(1차), 영업정지 15일(2차), 영업정지 1개월(3차)의 처분을 하도록 되어 있고, 식품 및 식품첨가물 제조업·가공업 외의 영업의 경우 전년도 총매출이 20억원 초과 ~ 25억원 이하일 경우 영업정지 1일에 갈음하여 124만원의 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 과징금 처분의 전제사실로서, 2017. 3. 25. 이 사건 업체에서 유통기한이 2017. 3. 24.까지로 되어 있는 ‘○○○ 연두부’를 판매한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 청구인이 유통기한이 1일 지난 ‘○○○연두부’를 판매하였는지 여부에 대하여 살펴보건대, 민원인이 신고하면서 제출한 ‘2017. 3. 25.자 판매영수증’과 ‘2017. 2. 24.까지로 유통기한이 표시된 상품’사진만으로는 청구인이 2017. 3. 25. 유통기한이 지난 제품을 판매하였다는 점을 인정하기 부족하고, 2017. 4. 4. 이 사건 업체의 점장 이경환의 확인서 역시 유통기한 제품의 판매사실을 인정한 것으로 보기 어려우며, 달리 이를 인정할만한 자료가 없다. 오히려, 앞서 본바와 같이 피청구인이 2017. 3. 28.과 2017. 4. 4. 2일에 걸쳐 이 사건 업체의 영업장을 현장확인 하였음에도, 동일 제품의 유통기한 경과 제품은 발견하지 못한 사실이 인정될 뿐이다. 결국, 피청구인이 청구인의 위반사실을 인정하기 어려운 자료만으로 이 사건 처분에 이른 것은 위법하므로 청구인의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유가 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.