식품위생법 위반업소 영업정지처분 취소청구

1. 사건 개요 가. 청구인은 2020. 2. 6.부터 현재까지 △△도 ▲▲시 ◇◇로 ■■길 ■■, ◎층에 소재한 점포에서 ‘○○○○○○○○○○○’이라는 상호로 일반음식점 영업허가를 받고 이를 대표로서 운영해온 자이다. 나. 청구외 청소년 4명(이하 ‘이 사건 청소년 일행’)이 2022. 1. 23. 19시경 청구인이 운영하는 위 업소(이하 ‘이 사건 업소’)에 방문하였다. ◎◎◎◎경찰서 소속 경찰공무원이 잠시 후 이 사건 업소로 단속을 나왔는데, 경찰 단속에 따르면 청구인은 위 청소년 4명에게 신분증 확인 등을 하지 않고 ‘청소년 유해약물 등’으로 규정된 소주 5병을 제공한 것으로 조사되었고, ◎◎◎◎경찰서는 2022. 4. 19. 피청구인에게 상기와 같은 내용과 함께 청구인을 청소년 보호법 제59조 제6호(청소년 상대 주류 판매) 혐의 인정되어 송치(불구속) 결정하였다는 내용의 수사결과 통보 공문을 발송하였다. 다. 피청구인은 2022. 4. 19. 위 공문을 받고 같은 날 청구인에게 그와 같은 내용의 처분 원인사실을 밝히고 의견제출 기회를 부여하는 사전통지 절차를 거쳐, 2022. 7. 12. 청구인에 대하여 2022. 8. 16.부터 2022. 10. 14.까지 60일간의 영업정지를 명하는 이 사건 처분을 하였고, 청구인은 2022. 7. 28. 이에 불복하여 행정심판 청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 가. 이 사건 업소는 구조상 주방에서 홀을 바라볼 수 없는 구조이고, 청구인은 주방에서 조리하느라 정신이 없는 상황이었으므로, 청구인은 이 사건 청소년 일행을 전혀 보지도 못하였고, 오로지 베트남 국적의 아르바이트생이 접객 및 홀 서빙을 맡아서 하고 있었다. 나. 이 사건 청소년 일행은 닭갈비와 돼지껍데기만을 아르바이트생을 통하여 주문하였을 뿐이고, 소주 등 주류에 대한 주문은 청구인뿐만 아니라 아르바이트생에게도 전혀 하지 않았다. 만일 이 사건 청소년 일행이 청구인 측에 주류를 주문하였다면 청구인은 당연히 신분증을 확인한 뒤 청소년임을 알고 주류를 제공하지 않았을 것이다. 다. 그러나 이 사건 청소년 일행은 주류 등을 청구인 측에 주문도 전혀 하지 않은 채, 밑반찬도 나가지 않은 상태에서 테이블 옆에 위치한 주류 보관용 냉장고에서 소주 5병을 임의로 꺼내어 1병은 병뚜껑을 따서 술잔에 채워놓았고, 나머지 4병은 온전한 상태로 놔두고 있었다. 청구인은 청소년 일행이 주류를 냉장고에서 임의로 꺼낼 당시 이 사건 업소의 구조상 그 모습을 직접 볼 수는 없었으나, 그 직후 후술하는 경찰의 단속에 따라 홀로 나가서 상황을 살펴본 결과 이상의 사실이 있었음을 사후적으로 알게 되었다. 라. 위와 같이 청소년 일행이 청구인 몰래 소주 5병을 냉장고에서 임의로 꺼내 따라놓은 상황에서, 위 일행이 들어온 지 불과 5분도 지나지 않은 시점에 경찰의 단속이 있었고 그 단속 결과에 따라 이 사건 처분이 내려졌다. 이와 같이 청구인의 시야가 제한되는 업소의 구조나 단속 직전까지의 짧은 시간적 간격으로 인하여, 청구인은 이 사건 청소년 일행이 냉장고에서 주류를 꺼낸 상황을 인지하거나 이에 대처하기가 지극히 곤란하였다. 마. 한편, 청구인은 동종의 위반행위 전력이 전혀 없고, 최근까지 코로나19로 인한 경영난에 빠져있었으며, 금 7천만 원 상당의 대출채무를 상환 중에 있을 뿐만 아니라, 63세의 고령으로서 월세 50만 원의 주택에서 홀로 생활 중이고, 이 사건 업소만이 전 재산이자 유일한 생계유지 수단인데, 이 사건 업소의 임대보증금은 6,000만 원이고 연간 임대료가 3,500만 원에 달하는 한편 이 사건 업소는 개업한 지 약 2년 6개월밖에 되지 않아 아직 제대로 자리를 잡지 못하고 있는 상황이다. 또한 청구인은 앞으로는 실수로라도 이런 사고가 발생하지 않도록 주의하겠다는 반성하에 본인이 직접 또는 아르바이트생을 통해 냉장고 단속을 실시하고 있다. 바. 이 사건과 유사한 행정심판청구의 재결사례들을 보면 식품위생법 위반에 고의가 없는 경우 뿐 아니라 동종의 위반 전력이 없는 점, 청구인 운영업소가 영세한 점, 청구인의 처지와 반성하는 점 등을 인정하여 해당 처분이 다소 가혹한 면이 있다며 감경을 해준 사례가 많다. 사. 이러한 사정을 종합할 때, 이 사건 처분을 취소하거나 감경하지 않는다면 이는 처분을 통하여 달성되는 공익보다 그로 인하여 침해되는 청구인의 사익이 훨씬 더 크게 되는바 재량의 한계를 넘어 위법·부당하다. 3. 피청구인 주장 가. 식품위생법 위반사실의 존재 (1) 청구인은 일반음식점 영업자로서 식품위생법 제44조에 규정된 사항을 철저히 준수해야 할 의무가 있고, 동조 제2항 제4호는 식품접객업 영업자가 청소년보호법상의 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 하여서는 안 된다는 의무를 명시하고 있다. (2) 그런데 청구인이 운영하는 이 사건 업소에서 청소년 일행에게 주류가 제공된 것은 명백한 사실이고, 청소년 일행이 주류를 주문하였다면 청구인은 신분증을 확인했어야 함에도 그렇게 하지 않았다. 나. 절차상 하자 부존재 이 사건은 청구인의 식품위생법 위반행위가 ◎◎◎◎경찰서에 적발된 건으로, 이 사건 처분에 앞서 피청구인은 청구인의 의견제출을 수용하여 ○○지방검찰청의 최종 수사결과가 나올 때까지 행정처분 절차를 유보함은 물론, ○○지방검찰청의 최종 처분이 구약식(벌금 50만 원)으로 통보됨에 따라 청구인의 영업정지 기간에 대한 의견을 반영하여 2개월의 영업정지처분을 하자 없이 진행한 것이다. 다. 재량권의 부존재 청구인이 주장하는 여러 사정에도 불구하고 청소년에게 주류가 제공되었다는 사실이 정당화될 수는 없으며, 무엇보다도 피청구인은 적법한 절차 및 규정에 따라 주어진 권한의 범위 내에서 법을 엄정하고 공평하게 집행해야 하는 행정청이므로 처분기준을 자의적으로 해석하여 선처해 줄 재량권이 없다(이 사건 처분은 기속적 행정행위이다). 라. 청구 인용의 부정적 영향 행정처분이 적법하고 하자가 없음에도 불구하고 이 사건 청구가 인용된다면 청구인처럼 경제적·육체적으로 다소 어렵다는 사유로 이의신청을 하더라도 행정처분 취소 또는 경감 등의 재결을 쉽사리 받을 수 있다는 잘못된 인식을 갖게 할 수 있고, 이는 부적절한 선례가 되어 다른 식품접객 영업자들의 준법의식 와해 및 건전한 영업질서 확립에 대한 악영향을 미치게 될 것이다. 4. 관계법령 식품위생법 제44조 제2항 제4호 식품위생법 제75조 제1항 및 제5항 식품위생법 시행규칙 제89조 별표 23 Ⅰ.일반기준 제15호, 제18호, 제19호, Ⅱ.개별기준 3. 식품접객업 제11호 라목 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 청구서, 답변서, 보충서면 등 각 사본의 기재 내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 2020. 2. 6.부터 현재까지 이 사건 업소에서 ‘○○○○○○○○○○○’이라는 상호로 일반음식점 영업허가를 받고 이를 대표로서 운영해온 자이며, 이 사건 업소는 청소년도 출입 가능한 업소이다. 나. 이 사건 청소년 일행이 2022. 1. 23. 19시경 이 사건 업소에 방문하였다. ◎◎◎◎경찰서 소속 경찰공무원이 그 이후 이 사건 업소로 단속을 나왔고, 경찰 단속 당시 위 청소년 일행이 앉은 테이블 위에서는 소주 5병이 발견되었다. 다. 한편 이 사건 업소의 구조상 주방과 홀은 좁은 복도식 통로로만 연결된 ㄷ자 형태이고, 그 통로 주변에는 냉장고와 계산대 포스기 등이 위치하여 있으므로, 주방에서는 손님들이 앉아서 식사하는 공간인 홀에 대한 시야가 제한되고 반대로 홀에서도 주방에 대한 시야가 제한된다. 그리고 주류 등 음료를 보관하는 냉장고는 홀의 손님용 테이블을 향하여 배치되어 있는바, 이 사건 업소는 경우에 따라서는 손님이 주방의 눈을 피해 주류를 냉장고에서 임의로 꺼내기가 상당히 용이한 구조이다. 라. ◎◎◎◎경찰서는 2022. 4. 19. 피청구인에게 상기와 같은 내용의 수사결과와 함께, 청구인을 청소년보호법 제59조 제6호상 청소년 상대 주류 판매 혐의가 인정되어 불구속으로 송치 결정하였다는 내용의 수사결과 통보 공문을 발송하였다. 마. 피청구인은 2022. 4. 19. 위 공문을 받고, 같은 날 청구인에게 그와 같은 내용의 처분 원인사실을 밝히면서 식품위생법 제75조 및 제44조 제2항, 같은 법 시행규칙 제89조 별표23 개별기준 3. 식품접객업 제11호 라목에 의거하여 2개월의 영업정지 처분을 하고자 하니 청구인은 이에 대하여 의견을 제출하라는 내용의 통지를 하였다. 바. 청구인은 2022. 5. 16. 피청구인에게, 검찰의 청구인의 이 사건 위반행위에 대한 기소유예 처분 여부를 알 수 있을 때까지 영업정지처분을 유보해달라는 내용의 의견을 제출하였고, 피청구인은 같은 날 이러한 청구인의 의견을 수용하여 영업정지처분의 진행을 일시 유보하였다. 사. 제주지방검찰청은 2022. 6. 8. 피청구인에게 이 사건 처분결과 조회 협조 요청 회신 공문을 발송함으로써, 검찰은 청구인의 이 사건 위반행위에 대하여 2022. 4. 26. 구약식 처분을 내렸다는 사실을 고지하였다. 아. 청구인은 동종의 위반행위 전력이 없고, 금 7천만 원 상당의 대출채무를 상환 중에 있을 뿐만 아니라, 63세의 고령으로서 월세 50만 원의 주택에서 홀로 생활 중이고, 이 사건 업소의 임대보증금은 6,000만 원이고 연간 임대료가 3,500만 원에 달하는 한편 이 사건 업소는 개업한 지 약 2년 6개월이 경과하였다. 자. 피청구인은 2022. 7. 12. 청구인에 대하여 2022. 8. 16.부터 2022. 10. 14.까지 60일간의 영업정지를 명하는 이 사건 처분을 하였고, 청구인은 2022. 7. 28. 이에 불복하여 행정심판 청구를 제기하였다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 「식품위생법」 제44조 제2항은 식품접객영업자는 「청소년보호법」 제2조에 따른 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 하여서는 안 된다고 규정하고 있고(제4호), 이를 위반하는 경우에는 같은 법 제75조 제1항 및 제5항, 같은 법 시행규칙 제89조 [별표23] Ⅱ. 3. 11. 라.에 따라 제1차 위반은 영업정지 60일의 처분을 받을 수 있다. 한편, 같은 법 시행규칙 Ⅰ.일반기준 제15호 마목에 의하면, 위반사항 중 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우에는 영업정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서 그 처분을 경감할 수 있다. 나. 판단 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 98두11779 판결). 청구인이 식품접객영업자의 준수사항을 위반하여 「식품위생법」을 위반한 사실은 명백하다. 위 인정사실과 법리를 전제로 살피건대, ① 청구인은 이 사건 업소를 운영해온 기간 동안 청소년 주류 판매와 관련하여 적발된 이력이 없고, ② 이 사건 업소는 식사 판매를 위주로 하는 대중음식점인 점, ③ 종업원이 1인 이하이거나 가족들로 구성된 경우에 해당하는 점, ④ 이 사건 처분으로 인하여 청구인의 경제적 곤란이 현재보다 더욱 가중될 것인 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 처분을 통해 청소년을 보호하려는 공익을 감안하더라도 이 사건 처분으로 인하여 청구인이 입게 될 불이익이 과도한 한편, 청구인은 이미 이 사건과 관련하여 형사처분을 받았고 이 사건이 발생한 것에 대하여 후회하고 반성하고 있는바, 이 사건 처분을 감경하더라도 「식품위생법」이 추구하는 공익이 충분히 달성될 수 있을 것이므로 이 사건 처분을 감경하는 것이 타당하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 청구는 일부 이유 있으므로 이를 감경하기로 하여 주문과 같이 재결한다. [별지 2] 관 계 법 령 ■ 식품위생법 [법률 제18363호, 2021. 7. 27., 일부개정] 제44조(영업자 등의 준수사항) ② 식품접객영업자는 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 “청소년”이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다. 13. 제44조제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우 ⑤ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. ■ 식품위생법 시행규칙 [총리령 제1822호, 2022. 7. 28., 일부개정] 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. ■ 식품위생법 시행규칙 [별표 23] <개정 2022. 7. 28.> 행정처분 기준(제89조 관련) Ⅰ. 일반기준 15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목·품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 마. 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우 18. 영업정지 1개월은 30일을 기준으로 한다. 19. 행정처분의 기간이 소수점 이하로 산출되는 경우에는 소수점 이하를 버린다. Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 영 제21조제8호의 식품접객업을 말한다. <table class="tbl3"><tr><td>위반사항</td><td>근거 법조문</td><td>행정처분 기준 </td><td>위반사항근거 </td><td></td></tr><tr><td></td><td></td><td></td><td></td><td></td></tr><tr><td>법조문1차 위반</td><td>2차 위반</td><td>3차 위반</td><td></td><td></td></tr><tr><td></td><td></td><td></td><td></td><td></td></tr><tr><td>가. 법 제4조제3항을 위반한 경우</td><td>법 제14조부터 제17조까지</td><td></td><td></td><td></td></tr><tr><td> 1) 식품등에 대한 표시사항을 위반한 경우로서</td><td></td><td></td><td></td><td></td></tr><tr><td> 가) 표시 대상 식품등에 표시사항 전부를 표시하지 않거나 표시하지 않은 식품등을 영업에 사용한 경우</td><td></td><td>영업정지 1개월과 해당 제품 폐기</td><td>영업정지 2개월과 해당 제품 폐기</td><td>영업정지 3개월과 해당 제품 폐기</td></tr></table> Ⅲ. 과징금 제외 대상 1. 식품제조·가공업 등(유통전문판매업은 제외한다) 가. 제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 나. 제4호나목부터 바목까지, 아목, 차목, 카목1)ㆍ2)가), 거목1)ㆍ2) 또는 버목에 해당하는 경우 다. 삭제 <2019. 4. 25.> 라. 1차 위반행위가 영업정지 1개월 이상에 해당하는 경우로서 2차 위반사항에 해당하는 경우 마. 3차 위반사항에 해당하는 경우 바. 과징금을 체납 중인 경우 2. 식품판매업 등 가. 제1호가목·바목 또는 사목에 해당하는 경우 나. 제4호가목에 해당하는 경우 다. 삭제 <2019. 4. 25.> 라. 1차 위반행위가 영업정지 1개월 이상에 해당하는 경우로서 2차 위반사항에 해당하는 경우 마. 3차 위반사항에 해당하는 경우 바. 과징금을 체납 중인 경우 3. 식품접객업 가. 제1호가목·나목 또는 사목에 해당하는 경우 나. 제8호마목에 해당하는 경우 다. 제10호가목1) 및 11)에 해당하는 경우 라. 제11호나목·다목 또는 라목에 해당하는 경우 마. 3차 위반사항에 해당하는 경우 바. 과징금을 체납 중인 경우 사. 제14호에 해당하는 경우 4. 제1호부터 제3호(사목은 제외한다)까지의 규정에도 불구하고 I. 일반기준의 제15호에 따른 경감대상에 해당하는 경우에는 과징금 처분을 할 수 있다.