식품위생법위반 영업소 폐쇄처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○로 147 소재‘○○’(이하‘이 사건 업소’라 한다)이라는 상호로 일반음식점을 운영하는 자로, 2019. 10. 28., 같은 해 11. 21. 이 사건 업소에 무대장치 및 특수조명시설을 설치한 사실이 ○○경찰서에 적발되었고, 이후 2019. 11. 26. 단란주점영업행위를 한 사실이 추가로 적발되었다. 이에 피청구인은 ○○경찰서의 행정처분 대상 업소 통보를 받아, 「식품위생법」 제44조 위반을 사유로, 2020. 1. 28. 청구인에게「식품위생법」제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 의하여 영업소 폐쇄처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 2015년 경 청구인이 이 사건 업소를 인수할 당시 무대장치, 음향 및 반주시설이 갖추어진 상태로 인수를 하였다. 실질적인 운영자인 청구 대리인이 이 사건 업소 ‘○○’건물에 대하여 무대장치, 음향 및 반주시설이 갖추어진 상태로 인수하면서 당시에는 원하는 손님들이 무대에서 노래를 부를 수 있는 것으로 착각하고 인수를 하여 영업을 하던 중 2015년 경 1차 적발을 당하면서 일반음식점에 무대장치, 음향 및 반주시설 등을 설치하는 것 자체가 위법이라는 사실을 뒤늦게 알게 되었다. 2) 2015년 1차 적발된 이후 청구인은 위법행위를 하지 않고 적법하게 영업소를 운영하기 위하여 이 사건 업소에 대하여 ○○시청을 방문하여 무대장치, 음향 및 반주시설을 갖추고 손님들이 노래를 부를 수 있는 영업허가를 받아 보려고 시도하였다. 3) 이 사건 업소 소재지의 용도지역 변경의 필요성 이 사건 업소 소재지에 대하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 용도지역 중 도시지역의 제1종 일반주거지역에서 용도지역이 도시지역 중 상업지역으로 변경하는 도시계획 수립이 긴요하다고 본다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 영업장소 소재지가 오래전부터 ○○시 ○○동 중심 도심을 관통하는 중심 도로변에 입지하여 실질적으로는 상가 건물로 상권이 형성되어 있어 상업지역이라는 점 나) 건물이 도심 중심도로변에 접해 위치하고 있다는 점 다) 주변이 도로변을 따라 상가 등으로 형성되어 있어 실질적으로 상업지역이 형성되어 있다는 점 라) 실질적으로는 상업지역이 형성되어 있음에도 불구하고 10여 년 이상 일반주거지역으로 묶여 있고, 도시계획 수립이 제대로 이루어지지 않고 있었다는 점 마) 따라서 실질적인 상업지역에서 일반 서민들이 생계를 꾸려가면서 불필요하게 법 위반자가 양산되지 않기 위해서는 상업지역으로의 도시 계획이 변경되어 적법하게 영업행위를 할 수 있는 용도지역 변경이 긴요하다고 판단된다. 4) ○○○○○○협회 ○○시지부의 용도지역 변경 신청 2019년 11월 경 ○○○○○○협회 ○○시지부에서도 합법적으로 영업을 할 수 있도록 구제하여 주기 위하여 이 사건 업소 소재를 포함하여 직선 도로변의 건물들에 대하여 상업지역으로의 용도지역 변경을 ○○시청 도시주택국에 신청하였으나, 제1종 일반주거지역 이라는 이유로 무대장치, 음향 및 반주시설을 갖추고 손님들이 노래를 부를 수 있는 단란주점 영업허가를 내주지 않아 허가가 무산되었다. 따라서, 청구인은 마음을 졸이며 이 사건 업소를 운영하다가 적발 되어 답답한 심정이다. 생계수단으로 권리금까지 주고 인수한 가게를 바로 그만 둘 수도 없는 실정이다. 5) 이 사건 영업소폐쇄처분은 청구인과 청구인 대리인의 생계 터전을 송두리째 앗아가는 너무나 가혹하고 부당한 행정처분이라 생각한다. 매우 어려운 여건 등을 감안 하여 영업소폐쇄처분을 취소하여 주고, 영업정지 등으로 감경 처분하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건이 발생하기 전 청구인은 2018. 5. 10. 손님이 노래를 부르도록 허용한 사실로 과징금 부과 행정처분(1차 위반)을 받았으며, 이후 2018. 12. 6. 동일한 위반사항으로 과징금 부과 행정처분(2차 위반)을 받은 사실이 있다. 이후 2019. 11. 26. 손님이 노래를 부르도록 허용하는 행위로 재차 적발되어 청구인은 ○○지방검찰청 ○○지청으로부터 벌금 300만 원의 처분을 받았기에 처분에 대한 위반사실이 인정된다. (이번 사건에서 무대장치, 특수조명시설 설치에 대한 사항은 “공소권없음”으로 불기소 처분) 2) 「식품위생법」제44조 제1항, 같은 법 제75조 제1항 제13호, 같은 법 시행규칙 제57조 [별표 17] 및 제89조 [별표 23]에 따르면 일반음식점영업자가 음향 및 반주시설을 갖추고 손님이 노래를 부르도록 허용하는 행위를 금지하도록 규정하고 있고 이를 위반할 경우 1차 위반 시 영업정지 1개월, 2차 위반 시 영업정지 2개월, 3차 위반 시 영업소폐쇄 처분을 하도록 규정하고 있으며, 행정처분의 차수 적용은 최근 1년간 같은 위반사항에 대한 행정처분일과 그 처분 후 재적발일을 기준으로 하고 있는바, 2차 위반에 대한 행정처분(2018. 12. 6.) 이후 1년이 지나지 않은 시점인 2019. 11. 26.에 재 적발 되었기에 청구인에게 명령한 영업소폐쇄 처분은 적법한 처분인 것이다. 3) 청구인은 해당 음식점 인수 당시 반주시설 등을 포함하여 인수하였고, 해당 사항이 위반행위 임을 몰랐다고 주장하나, 일반음식점 영업자는 「식품위생법」제41조(식품위생교육) 규정에 의거 영업신고 이전에 식품위생교육을 수료하도록 규정되어 있고, 2013년 영업신고 이후 매년 해당 위생교육을 수료해 왔음에도 해당 위반행위를 인지하지 못했다는 청구인의 주장은 납득하기 어려우며, 해당 위반행위로 기 행정처분을 받았음에도 이에 대하여 개선의 노력 없이 지속적으로 본 사건의 위반행위를 해오다 적발된바, 청구인의 고의·반복적인 위반행위에 대한 영업소 폐쇄 처분은 적법하다. 4) 아울러, 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권을 일탈ㆍ남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교ㆍ교량하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005두11982 판결 등 참조) 라는 해당 판례는 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 될 것이다(대법원 2007. 9. 20.선고 2007두6946 판결 등 참조) 라는 판례를 비추어 볼 때 피청구인이 재량권을 남용한 것으로 볼 수 없다. 5) 아울러 위반행위에 대한 행정처분의 기준을 달리 적용 할 경우 이는 행정청의 재량권을 남용하는 행위로 법률의 적용 및 집행은 누구에게나 평등하고 공정하게 이루어져야 하며, 법을 위반하였을 경우 그에 상응하는 처분을 받는 것이 합당하므로 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 6) 청구인의 경제적인 어려움 등 개인사정은 안타까우나 위 행정처분으로 인해 청구인이 받는 불이익보다 공익 목적 달성이 더욱 크다고 판단되는바, 피청구인의 행정처분은 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 처분이 아니므로 청구인의 주장은 이유가 없다. 따라서, 청구인이 「식품위생법」 제44조를 위반한 사실이 명백하며, 피청구인이 청구인에게 한 영업소폐쇄처분은 적법하기에 이 사건 심판청구는 마땅히 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제44조 (영업자의 준수사항) ① 식품접객영업자등 대통령령이 정하는 영업자 및 그 종업원은 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 다음 각 호에 해당하는 사항을 지켜야 한다. 8. 그 밖에 영업의 원료관리, 제조공정 및 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진 등을 위하여 총리령으로 정하는 사항 ② 식품접객영업자는「청소년보호법」제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 "청소년"이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 하는 행위 2. 「청소년 보호법」 제2조제5호가목3)에 따른 청소년출입·고용 금지업소에 청소년을 출입시키거나 고용하는 행위 3. 「청소년 보호법」 제2조제5호나목3)에 따른 청소년고용금지업소에 청소년을 고용하는 행위 4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위 제75조 (허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다 13. 제44조제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우 【식품위생법 시행규칙】 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. [별표 17] 식품접객업영업자 등의 준수사항(제57조 관련) 7. 식품접객업자(위탁급식영업자는 제외한다)와 그 종업원의 준수사항 타. 허가를 받거나 신고한 영업 외의 다른 영업시설을 설치하거나 다음에 해당하는 영업행위를 하여서는 아니 된다. 2) 휴게음식점영업자·일반음식점 영업자가 음향 및 반주시설을 갖추고 손님이 노래를 부르도록 허용하는 행위. 다만, 연회석을 보유한 일반음식점에서 회갑연, 칠순연 등 가정의 의례로서 행하는 경우에는 그러하지 아니하다. 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. [별표 23] 행정처분기준(제89조 관련) Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 영 제21조제8호의 식품접객업을 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023857"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○로 147 소재‘○○’이라는 상호로 일반음식점을 운영하는 자로, 2019. 10. 28., 같은 해 11. 21. 이 사건 업소에 무대장치 및 특수조명시설을 설치한 사실이 ○○경찰서에 적발되었고, 이후 2019. 11. 26. 단란주점영업행위를 한 사실이 추가로 적발되었다. 나) 이에 피청구인은 ○○경찰서의 행정처분 대상 업소 통보를 받아, 「식품위생법」제44조 위반을 사유로, 처분사전 통지 절차를 거쳐 2020. 1. 28. 청구인에게「식품위생법」제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 의하여 영업소 폐쇄처분을 하였다. 다) ○○지방검찰청 ○○지청장은 2019. 12. 17. 이 사건 업소의 실질적 운영자인 청구 외 정○○에게「식품위생법」위반에 대하여“벌금 300만 원”처분을 하였고, ‘무대장치와 특수조명시설을 설치하여 「식품위생법」을 위반’한 사항에 대하여는 2019. 5. 7. ○○지방법원 ○○지원에서 벌금 100만 원의 약식명령을 받은바 있어 “공소권 없음” 처분을 하였다. 라) 한편, 청구인은 이 사건과 동일한 위반내용으로 적발되어 2018. 5. 10. 과징금 300만 원 부과처분(1차 위반)을 받았으며, 같은 해 12. 6. 과징금 600만 원 부과처분(2차 위반)을 받은 사실이 있다. 2) 「식품위생법」제44조 제1항 제8호에 의하면 식품접객영업자는 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 총리령이 정하는 사항을 지켜야 하고, 같은 법 시행규칙 제57조 [별표 17] 제7호 타목 2)에 의하면 휴게음식점영업자·일반음식점 영업자가 음향 및 반주시설을 갖추고 손님이 노래를 부르도록 허용하는 행위를 하여서는 아니 되고, 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23]에 의하면 이를 위반할 경우 1차 위반 시 영업정지 1개월, 2차 위반 시 영업정지 2개월, 3차 위반 시 영업허가취소 또는 영업소폐쇄 처분을 명할 수 있다. 3) 청구인은 이 사건 업소를 반주시설이 갖추어진 상태로 인수하여 일반음식점에 음향 및 반주시설 등을 설치하는 것이 위법이라는 사실을 알지 못했으며, 1차 적발 이후 일반음식점에 무대장치, 음향 및 반주시설 등을 설치하는 것 자체가 위법이라는 사실을 뒤늦게 알게 된 점, 제1종 일반주거지역이라는 이유로 단란주점 영업허가를 내주지 않아 허가가 무산 된 점, 생계가 어려운 점 등을 이유로 들어 이 사건 처분의 취소를 구하고 있다. 살피건대, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 참조). 청구인이 이 사건 업소에서 손님이 노래를 부르도록 허용하는 행위를 한 사실이 ○○경찰서장에게 적발되었고, 이 사건으로 ○○지방검찰청 ○○지청장으로부터 벌금 300만 원 처분을 받은 점, 이 사건 업소를 운영하면서 동일한 위반행위로 2차례 행정처분을 받은바 있어 더욱 세심하고 철저한 주의가 필요하였음에도 이를 해태한 점 등을 종합하여 볼 때, 청구인의 위반행위가 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 보기 어려우며, 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의라고 보기도 어렵다 할 것이다. 또한, 행정처분은 모든 법규위반자에게 동등하게 이루어져야 하는 것이 원칙이며 특별한 사정이 없는 한 청구인이 주장하는 바와 같은 경제적 사정만으로는 위 처분을 감경할 사유가 있다고 보기도 어려운 점 등에 비춰보면, 이 사건 처분이 과중하다고 볼 수도 없고, 달리 부당하다고 볼만한 다른 근거 또한 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.