식품위생법위반 영업정지처분 등 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2016. 2. 22.부터 ○○시 ○○로 ○○○-34, 1층(○○동)에서 ‘○○수제청’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)이라는 상호로 당절임, 커피 등을 제조·판매해 온 즉석판매제조가공업자로서, 2017. 3. 14. 이 사건 업소의‘○○더치커피’제품에 대하여 인터넷을 통해 ‘니코틴 해독, 다이어트, 암세포 발병 억제’로 표시·광고한 사실이 적발되었다. 이에 피청구인은 처분 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐, 2017. 6. 13. 청구인의 위 광고가 질병의 예방 또는 치료에 효능이 있다는 내용의 표시·광고에 해당하는 경우로서 「식품위생법」제13조제1항을 위반하였다는 이유로 「식품위생법」제72조, 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23]에 의거 청구인에게 해당 제품 폐기 및 영업정지 2개월(2017. 6. 19. ~ 2017. 8. 17.)(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)처분을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○로 ○○○-34, 1층(○○동)에서‘○○수제청’이라는 가게를 운영하고 있으며 과거 더치커피에 대한 글을 SNS에 올려놓은 적이 있는데 이를 동종 사업을 영위하는 사업자의 민원 제기로 인해 「식품위생법」제13조 허위표시등의 금지 위반을 이유로 2017. 06. 14. 피청구인으로부터 해당 제품의 폐기 및 영업정지 2개월의 영업정지 행정처분을 받게 되었다. (갑 제8호증 행정처분명령서 참조) 2) 사실관계 가) 사업장 현황 청구인은 2016. 02. 02. 지금의 사업장을 임차하여 가게를 운영해 오다 기존 사업자를 폐업하고 2016. 03. 14. 지금의 사업자 등록 후 현재에 이르고 있다. (갑 제4호증 사업자등록증 사본, 갑 제5호증 폐업사실증명서 참조) 가게는 보증금 20,000,000원에 임차료 990,000원(VAT포함)이며 그 외 각종 공과금을 더하면 200만원에서 250만원 정도의 고정관리비가 발생하고 있고 영업장면적은 53.88㎡로 청구인 혼자 운영하는 영세 사업장이다. (갑 제6호증 사업장 임대차 계약서 참조) 나) 이 사건의 기초사실관계 먼저 이 사건 민원을 제기하게 된 계기를 본다면 청구인은 이 사건 이전 비슷한 위반 사항으로 이 사건 처분과 동일한 내용의 처분을 피청구인으로부터 받은 적이 있으며 이에 대해 행정심판(2017경기행심591)을 진행한 적이 있다. 그리고 이전 사건은 2017. 05. 29. 재결결과 「피청구인이 2017. 03. 03. 청구인에게 한 즉석판매제조가공업 영업정지 2개월 처분을 취소한다.」라는 재결을 받았다. (갑 제7호증의 l 내지 8 재결서 참조) 이전 사건에 있어 민원인이 제기한 청구인의 위반 사항은 청구인이 판매하던 ‘대추생강진액’을 인터넷을 통하여 ‘감기에 좋은 차’로 표시·광고한 내용이었다. 그리고 이후 연이어 제기된 위반 사항은 청구인이 과거 작성해 놓은 더치커피에 대한 글 중 더치커피의 효능에 대해 니코틴해독과 다이어트, 암세포 발병억제 등의 내용으로 인터넷에 광고를 하였다는 내용이며, 이에 대해 피청구인은 이전 1차 처분이 취소 재결을 받으면서 연이어 제기된 더치커피에 대한 허위표시를 1차 처분으로 하여 이 사건 처분을 내리게 되었다. 3) 이 사건 처분의 위법성과 부당성 가) 악의적인 민원 이유가 어찌되었든 연이어서 이런 일로 담당 공무원과 여러 관계자 분들에게 진심으로 사죄드리며 다시는 이런 일이 발생하지 않도록 더욱 주의하겠다. 다만 이 사건의 경우 청구인과 비슷한 업을 영위하는 특정인의 악의적인 민원으로, 그 위법 여부 또한 불분명한 사안에 대해 계획적으로 민원을 제기하고 있다. 현재 이 사건 처분의 원인이 된 더치커피에 대한 효능의 경우 과거 청구인이 작성한 글은 맞으나 당시에는 법적 지식이 없던 상황에서 더치커피에 대한 다른 블로그에 있던 글을 그대로 옮겨 적은 글이며 이는 지금이라도 더치커피의 효능에 대해 검색을 하면 흔하게 확인할 수 있는 내용이다. 청구인이 비슷한 내용으로 이전에 피청구인으로부터 동일한 처분을 받게 되면서 청구인은 과거 인터넷상에 작성한 글들 중 문제가 될 수 있다고 생각되는 글들은 전부 삭제를 하였다. 하지만 무심코 올린 글이 대부분이라 이를 전부 찾아서 삭제하기란 현실적으로 어려웠고, 또 어떤 글이 잘못된 글인지를 판단하기에도 많은 어려움이 있었다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273187"></img> 상기와 같은 내용은 인터넷상 어디에서도 볼 수 있다. 또한 민원인이 문제의 증거로 제시한 글이나 이미지 중 일부는 청구인이 이미 삭제를 하였으나 민원인이 인터넷상에 있던 내용을 캡처하여 보관하고 있던 글도 있다. 그렇다면 청구인이 과거에 올린 민원인이 보관을 하고 있거나 청구인이 올린 글을 찾지 못해 삭제를 못한 경우라면 청구인이 이전 사건처럼, 그리고 지금 이 사건처럼 앞으로도 계속 악의적인 민원에 대응을 해야 하는 상황에 이르게 될 것이다. 물론 민원 제기의 의도가 어떠하다 하더라도 청구인이 잘못을 한 것이 있다면 그에 따른 책임을 지는 것은 합당하다 할 것이다. 하지만 이미 과거에 청구인이 법적 지식이 전무한 상황에서 작성했던 글들을 수집하고 이를 문제 삼아 순서대로 민원을 제기하고 있고 피청구인은 그때마다 기계적으로 이와 같이 민원이 제기되었다는 이유만으로 이 사건 처분과 같이 영업정지를 하는 것이 과연 합당한 것인지 묻고 싶다. 청구인은 이전 영업정지 처분의 원인이 되었던 ‘감기에 좋은 차’라는 표현에 대해서도 법에 문외한인 청구인이 보아도 사회 일반인에게 널리 알려진 생강과 대추의 일반적 효능에 대한 글임을 알 수 있었고 그런 이유로 당시 가게에 방문한 공무원에게도 청구인의 의견을 피력하였으나 피청구인은 그 위법의 여부를 가리기보다 ‘단지 민원이 들어와 어쩔 수 없다’는 내용으로 해당제품의 폐기와 2개월의 영업정지 처분을 내렸다. 만약 앞으로 민원인이 청구인의 영업을 방해할 목적으로 지금은 존재하지 않거나 오랜 과거에 적은 글을 문제 삼아 민원을 제기한다면 청구인은 그때마다 지금과 같이 행정심판을 준비해야 하는 어렵고 난처한 상황에 빠지게 될 것이다. 나) 비례의 원칙 위반 가사 청구인이 이 사건 위반 행위의 잘못을 인정한다고 하더라도 이 사건 행정처분으로 달성하려는 공익상의 필요와 이로 인하여 청구인이 받게 되는 불이익을 비교·형량하여 공익상의 이익보다 청구인이 받게 될 불이익이 막대한 경우 이는 재량권의 한계를 일탈한 것이라 할 수 있다. 청구인은 한부모 가정의 가장으로 어머니와 2살 된 딸과 함께 살아가고 있다. 청구인이 운영하고 있는 가게가 가족들의 생계 수단 그 자체인데다 청구인이 이 가게를 운영하기 위해 경기신용보증기금에서 3000만원의 대출을 받았고, 올 초에는 영업정지처분과 이에 대한 행정심판 청구 준비 등으로 도저히 사업에만 매달릴 수 없어 수입이 줄어 카드빚이 500만원정도 발생한 상황이다. 그런 상황에서 이 사건 처분으로 2개월간 영업정지 처분을 받게 된다면 청구인은 경제적으로 매우 어려운 상황에 놓이게 될 것이고 이는 단순히 청구인만의 문제가 아닌 2살된 딸과 연로하신 어머니에게도 불측의 피해를 주게 될 것이다. 청구인이 이 가게를 운영하여 버는 수입은 200만원 내외로 2인 가족이 생활하기에는 부족한 점이 많아 지금도 분가한 남동생에게 도움을 받고 있는 상황에서 2개월 영업정지를 당하게 된다면 생활비는 물론이거니와 가게 운영에 들어가는 고정비와 식재료의 폐기 등 그야말로 폐업의 위기에 몰리게 된다. (갑 제 9호증 금융거래확인서, 갑 제10호증 소득금액증명서, 갑 제11호증 부가세과세증명원 참조) 인건비를 감당할 수 없어 어머니에게 딸아이를 부탁하고 밤을 새며 혼자 수제청을 만들고 판매를 하는 등 지금까지 가게를 운영하기 위해 많은 노력을 기울여 왔다. 하지만, 2개월의 영업정지를 당하게 된다면 청구인으로서는 경제적인 문제뿐만 아니라 그 동안 노력해온 고객기반 마저 잃게 되어 폐업의 기로에 서게 될 것이다. 다) 소결 상기 진술한 바와 같이 청구인이 과거 올려놓은 글을 문제 삼아 민원을 제기하고 여기에 터 잡아 그때마다 행정처분을 하게 된다면 청구인 같은 영세 사업자는 그냥 문을 닫아야 한다. 이에 이 사건 처분의 원인에 대한 옳고 그름을 별론으로 하더라도 이 사건 처분으로 청구인이 입게 되는 피해가 결코 적다 할 수 없기에 피청구인의 처분은 재량권을 일탈한 위법한 처분이라 할 것이다. 4) 결 어 부디 경제적으로 매우 어려운 시기에 상기와 같은 사정을 헤아려 주시고 청구인 또한 이번 사건을 경험삼아 앞으로 더욱 법을 지키며 건전한 경제활동을 해 나갈 수 있는 기회가 될 수 있도록 청구인의 청구 취지대로 처분하여 주실 것을 간절히 소원한다. 【보충서면】 5) 의도적인 왜곡된 표현 가) 피청구인이 제출한 답변서와 청구인의 청구서를 비교해 보시면 확인할 수 있듯이 청구인은 ‘인터넷상 다수의 블로그 등’에 ‘광고’를 게재한 사실이 없으며‘ 특히 이 사건 ’○○더치커피’에 대한 글은 블로그가 아닌 ‘카카오스토리’라는 SNS(소셜네트워크)에 2015년 초에 l회 게재한 내용으로 이는 피청구인 스스로가 제출한 첨부서류에서도 확인할 수 있다. 청구인의 청구서상 해당 부분을 보면 다음과 같으며, “청구인이 과거에 올린 글을 민원인이 보관을 하고 있거나 청구인이 올린 글을 찾지 못해 삭제를 못한 경우라면 청구인이 이전 사건처럼, 그리고 지금 이 사건처럼 앞으로도 계속 악의적인 민원에 대웅을 해야 하는 상황에 이르게 될 것이다. (중략) 하지만 이미 과거에 청구인이 법적 지식이 전무한 상황에서 작성했던 글들을 수집하고 이를 문제 삼아 순서대로 민원을 제기하고 있고 피청구인은 그때마다 기계적으로 이와 같이 민원이 제기되었다는 이유만으로 이 사건 처분과 같이 영업정지를 하는 것이 과연 합당한 것인지 묻고 싶다.” SNS가 일반화 되어 고객들조차 전화가 아닌 카카오톡(이하 ‘카톡’) 등을 통해 문의를 해오기에 자연히 SNS상 제품과 관련된 대화를 하는 경우가 많고 SNS가 개인간 커뮤니케이션 수단으로 자리 잡은지 오래되어 청구인 또한 카카오톡을 통해 대화를 나누거나 글을 올리는 경우가 많아 그렇게 올린 대화나 글들도 캡처하여 악의적으로 민원을 제기할 것이 염려되어 그동안 남긴 글들을 삭제하였다는 취지로 진술한 내용이며, 실제 동일 민원인에 의해 이전 사건에 이어 지금도 행정심판으로 온전히 가게 운영을 하지 못하고 소중한 시간과 노력을 낭비하고 있는 상황을 생각하면 청구인의 마음을 이해할 수 있으리라 생각한다. 하지만 피청구인은 이를 마치 청구인이 ‘인터넷상 다수의 블로그 등’에 ‘다수의 광고’를 지속적으로 해오고 이것이 문제가 될 것 같아 이를 지운 것처럼 사실을 왜곡하여 표현하고 있으나 이는 사실이 아니다. 나) 만약 청구인이 피청구인의 표현처럼 그 동안 인터넷상 다수의 블로그 등에 광고를 해 왔다면 이 사건 처분의 원인처럼 민원인이 굳이 2015년 작성한 글을 캡처하여 민원을 제기하거나 이미 인용재결을 받은 이전 사건(2017-○○○)처럼 별다른 문제가 없는 글까지도 캡처하여 민원을 제기하지 않았을 것이다. (갑 제 12호증의 l 내지 4 카카오스토리 게재내용) 6) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 피청구인은 청구인이 생산·제조한 ‘○○더치커피’가 카카오스토리(이하 ‘카스’)상에 “니코틴해독, 다이어트, 암세포 발병억제”에 도움이 된다는 내용으로 글을 게시하였다는 사실을 들어 식품위생법 제13조(허위표시 등의 금지)를 위반하였다는 이유로 이 사건 처분에 이르게 되었다. 하지만, 식품위생법 제13조 제1항은 “누구든지 식품등의 명칭·제조방법, 품질·영양표시, 유전자변형식품 등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 다음 각 호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 되고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못한다. 식품 또는 식품첨가물의 영양가·원재료·성분·용도에 관하여도 또한 같다.”고 규정하고 있고, 같은 항 제l호는 “질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고”, 제2호는 “사실과 다르거나 과장된 표시·광고”, 제3호는 “소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고”가 그러한 행위에 해당 한다고 규정하고 있다. 하지만 위 법령조항을 해석함에 있어 위 규정이 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있는 것으로 볼 것은 아니며 그러한 내용의 표시·광고라 하더라도 그것이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 할 것이다. 따라서 결국 위 법령조항은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제하고 있는 것이라고 한정적으로 해석해야 할 것이며, 어떠한 표시·광고가 식품광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동·오인하게 하는 것인지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 구체적으로 판단하여야 할 것이다. 【헌법재판소 2000. 3. 30. 선고 97 헌마108결정 참조】 청구인이 카스에 올린 ‘○○더치커피’에 대한 글의 내용은 “니코틴해독, 다이어트, 암세포 발병억제”에 도움이 된다는 더치커피에 대한 일반적인 내용으로 더치커피를 꾸준히 마시는 경우 식품으로서 갖는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과에 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것과 같은 경우에 해당되는 경우이다. 따라서 이 사건 처분의 원인이 된 ‘○○더치커피’에 대한 청구인의 글은 특정 질병의 예방 및 치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 표시·광고에 해당되지 않는다 할 것이다. 지금도 커피에 대한 많은 연구결과가 나오고 있고 최근에는 하루에 일정한 양을 마시면 수면연장에 도움이 된다는 연구 결과부터 치매 예방, 그리고 심혈관 질환을 예방한다는 연구결과까지 소개가 되고 있다. 하지만 이를 두고 커피를 ‘약’이라 생각하는 이는 없으며 이는 피청구인 또한 마찬가지일 것이다. 나) 따라서 청구인에 대한 피청구인의 이 사건 처분은 식품위생법 제13조의 법리에 대한 오해로 인한 결과이며 이는 당연히 취소되어야 할 것이다. 7) 청구인의 정상관계 청구인이 지금의 사업장을 운영하여 버는 수입은 200만원 내외로 2016년도 매출이 2,400만원에 불과한 영세자영업자이다. 그런 상황에 더해 현재 한부모 가정의 가장으로 혼자 아이를 부양하며 어머니 또한 모시고 있어 지금의 사업장은 가족 모두의 생계 그 자체이며 현재 창업을 준비하며 받은 대출에 더해 연이은 행정심판으로 온전히 사업장 운영에 집중하지 못하여 수입이 줄었고 이에 카드빚까지 생긴 상황이다. 무엇보다 청구인이 사업장을 운영하며 소비자와 문제가 발생한 것이 아니라 동종업계의 경쟁자가 악의적으로 청구인의 사업장을 타겟으로 하여 연속적으로 민원을 제기하고 있어 이렇게 연속하여 행정심판을 진행 중인상황인 점도 고려하여 주시기 바란다. 8) 결론 청구인은 해당 사업장에서 생산된 ‘○○더치커피’에 대해 소개하며 성인이라면 널리 알고 있는 내용을 게시하였고 이는 특정 질병의 예방 및 치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 표시·광고에 해당되지 아니한다 할 것이며 이에 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 부디 관련 법령의 엄격한 해석과 청구인이 처한 여러 가지 어려운 사정을 함께 참작하시어 청구인의 청구취지대로 재결하여 주실 것을 호소 드린다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 인터넷상 다수의 블로그 등에‘○○더치커피’제품에 대한 정보를 표시함에 있어‘니코틴 해독, 다이어트, 암세포 발병 억제’등의 내용을 게시한 바, ‘대추생강진액’제품의 ‘감기에 좋은 차’라는 문구의 광고가 질병의 예방 및 치료에 효능이 있다는 내용의 표시광고가 아닌 식품등의 사회일반에 널이 알려진 일반적 효능을 광고한 사항으로 보아 경기도 행정심판위원회에서 처분취소 인용재결을 받았음에 이 사건 광고 또한 더치커피의 일반적 효능을 표시한 광고이기에 식품위생법 제13조를 위반한 과대광고가 아니라고 주장하고 있으나, 청구인의 ○○더치커피에 대한 광고의 문구에서 볼 수 있듯이 니코틴 해독, 다이어트, 암세포 발병 억제 등의 내용은 식품위생법 제13조(허위표시 등의 금지) 제1항제1호 및 같은 법 시행규칙 제8조제1항제2호에 해당하는 질병의 예방 또는 치료에 효능이 있다는 내용 등의 과대광고로서 피청구인의 식품위생법 제13조 위반 관련 해당제품(표시된 제품만 해당함)와 영업정지 2개월 처분은 적법한 처분으로 위법·부당한 처분이라는 청구인의 주장은 변명에 불과하다. 2) 또한, 청구인은 인터넷상 다수의 블로그 등에 과거에 게시했던 광고의 내용이기에 최대한 광고내용을 삭제하고자 하였으며 미처 찾아내지 못한 광고들을 악의적 민원신고자가 미삭제 광고를 찾아내어 민원신고함에 따른 처분은 영업목적과 무관하며 고의성이 없기에 부당한 처분이라고 주장하고 있으나, 식품위생법 제13조제1항에서 누구든지 식품 등에 대하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고는 허위·과대 표시·광고에 해당한다고 규정하고 있으며, 3) 아울러, 과거에 올린 다수의 광고내용에 대한 관리는 식품위생법령을 준수하여야하는 영업자인 청구인에게 책임이 있으므로 ‘○○더치커피’제품의 미삭제 과대광고 건에 대한 피청구인의 식품위생법 제13조 및 같은 법 시행규칙 제89조(행정처분의 기준) [별표 23] Ⅱ.개별기준 1. 식품제조가공업 등 7호의 카목 1)에 의거, 해당제품(표시된 제품만 해당함)폐기와 영업정지 2개월 처분은 적법한 사항으로 청구인의 주장은 이유가 없다. 4) 결 론 상기 기술한 바와 같이 청구인의 식품위생법 제13조 위반사실에 대한 피청구인의 처분은 적법한 처분이므로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제13조(허위표시 등의 금지) ① 누구든지 식품등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 유전자변형식품등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 다음 각 호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 되고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못한다. 식품 또는 식품첨가물의 영양가·원재료·성분·용도에 관하여도 또한 같다. <개정 2011.6.7., 2011.8.4., 2016.2.3.> 1. 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고 2. 사실과 다르거나 과장된 표시·광고 3. 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고 4. 다른 업체 또는 그 제품을 비방하는 광고 5. 제12조의3제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고 ② 제1항에 따른 허위표시, 과대광고, 비방광고 및 과대포장의 범위와 그 밖에 필요한 사항은 총리령으로 정한다. <개정 2010.1.18., 2011.8.4., 2013.3.23.> 제72조(폐기처분 등) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자(「수입식품안전관리 특별법」 제15조에 따라 등록한 수입식품등 수입·판매업자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 제4조부터 제6조까지, 제7조제4항, 제8조, 제9조제4항, 제10조제2항, 제12조의2제2항 또는 제13조를 위반한 경우에는 관계 공무원에게 그 식품등을 압류 또는 폐기하게 하거나 용도·처리방법 등을 정하여 영업자에게 위해를 없애는 조치를 하도록 명하여야 한다. <개정 2011.6.7., 2013.3.23., 2015.2.3.> 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. <개정 2010.2.4., 2011.6.7., 2013.3.23., 2013.7.30., 2014.5.28., 2016.2.3.> 2. 제13조제1항을 위반한 경우 【식품위생법 시행규칙】 제8조(허위표시, 과대광고, 비방광고 및 과대포장의 범위) ① 법 제13조에 따른 허위표시 및 과대광고의 범위는 용기·포장 및 라디오·텔레비전·신문·잡지·음악·영상·인쇄물·간판·인터넷, 그 밖의 방법으로 식품등의 명칭·제조방법·품질·영양가·원재료·성분 또는 사용에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로 한다. <개정 2011.8.19, 2012.1.17, 2014.5.9, 2015.12.31, 2016.2.4., 2017.1.4> 2. 질병의 예방 또는 치료에 효능이 있다는 내용의 표시·광고 제89조(행정처분의 기준)법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. [별표 23] 행정처분기준(제89조 관련) Ⅰ. 일반기준 15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목·품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위(차목에 해당하는 경우는 10분의 9이하의 범위로 한다)에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 가. 식품등의 기준 및 규격 위반사항 중 산가, 과산화물가 또는 성분 배합비율을 위반한 사항으로서 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우 나. 표시기준의 위반사항 중 일부 제품에 대한 제조일자 등의 표시누락 등 그 위반사유가 영업자의 고의나 과실이 아닌 단순한 기계작동 상의 오류에 기인한다고 인정되는 경우 다. 식품 등을 제조·가공만 하고 시중에 유통시키지 아니한 경우 라. 식품을 제조·가공 또는 판매하는 자가 식품이력추적관리 등록을 한 경우 마. 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우 바. 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우. 다만, 차목에 해당하는 경우는 제외한다. 사. 식중독을 발생하게 한 영업자가 식중독의 재발 및 확산을 방지하기 위한 대책으로 시설을 개수하거나 살균·소독 등을 실시하기 위하여 자발적으로 영업을 중단한 경우 아. 식품등의 기준 및 규격이 정하여지지 않은 유독·유해물질 등이 해당 식품에 혼입여부를 전혀 예상할 수 없었고 고의성이 없는 최초의 사례로 인정되는 경우 자. 별표 17 제7호머목에 따라 공통찬통, 소형찬기 또는 복합찬기를 사용하거나, 손님이 남은 음식물을 싸서 가지고 갈 수 있도록 포장용기를 비치하고 이를 손님에게 알리는 등 음식문화개선을 위해 노력하는 식품접객업자인 경우. 다만, 1차 위반에 한정하여 경감할 수 있다. 차. 법 제44조제2항제4호를 위반하여 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 한 식품접객업자가 청소년의 신분증 위조·변조 또는 도용으로 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 인하여 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되어 불기소처분이나 선고유예 판결을 받은 경우 카. 그 밖에 식품 등의 수급정책상 필요하다고 인정되는 경우 18. 영업정지 1개월은 30일을 기준으로 한다. Ⅱ. 개별기준 1. 식품제조·가공업 등 영 제21조제1호의 식품제조·가공업, 같은 조 제2호의 즉석판매제조·가공업, 같은 조 제3호의 식품첨가물제조업, 같은 조 제5호가목의 식품소분업, 같은 호 나목3)의 유통전문판매업, 같은 조 제6호가목의 식품조사처리업 및 같은 조 제7호의 용기·포장류제조업을 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273185"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 출장 결과 보고서, 확인서, 처분 사전통지서, 의견제출서, 이 사건 처분서 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2016. 2. 22. 피청구인으로부터 즉석판매제조가공업 영업신고를 득하고 ○○시 ○○로 ○○○-34, 1층(○○동)에서 ‘○○수제청’(영업장 면적 53.88㎡)이라는 상호로 수제청, 당절임, 기타잼류, 커피, 기타가공품 등을 제조·판매하여 왔다. 나) 피청구인은 청구인이 개인 SNS를 통해 식품에 약효가 있는 것처럼 과장 광고하였다는 민원을 접수받고 2017. 3. 14. 이 사건 업소에 대한 현장점검을 실시한 결과, 청구인이 이 사건 업소의 ‘○○더치커피’제품에 대하여 ‘니코틴 해독, 다이어트, 암세포 발병 억제’등의 내용으로 인터넷 광고(2015. 2. 18. ~ 2017. 3. 14. 점검일 현재)를 한 사실을 확인하였다. 다) 이에 피청구인은 청구인의 위 광고가 질병의 예방 또는 치료에 효능이 있다는 내용의 표시·광고에 해당하는 경우로서 「식품위생법」제13조 위반에 해당한다는 이유로 처분 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐, 2017. 6. 13. 「식품위생법」제72조, 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23]에 의거 청구인에게 해당제품(○○더치커피) 폐기 및 영업정지 2개월(2017. 6. 19. ~ 2017. 8. 17.) 처분을 하였다. 라) 이 사건 처분에 앞서 피청구인은 2017. 3. 3. 청구인이 이 사건 업소의 ‘대추생강진액’을 인터넷을 통하여‘감기에 좋은 차’로 표시·광고한 사실을 적발하고 「식품위생법」제13조 위반을 이유로 청구인에게 영업정지 2개월(2017. 3. 4. ~ 2017. 5. 2.)처분(이하 ‘1차 처분’이라 한다)을 하였고, 청구인의 이 사건 위반행위는 적발 당시 「식품위생법」제13조 위반(허위 과대광고) 2차 위반에 해당하여‘해당제품 폐기 및 영업소폐쇄 처분’을 사전통지 하였으나, 2017. 5. 24. 본 행정심판위원회의 인용재결로 청구인에 대한 1차 처분이 취소(2017. 6. 12.)됨에 따라 이 사건 위반행위를 1차 위반으로 적용하여 처분에 이르게 되었다. 2) 「식품위생법」제13조제1항에 의하면, 누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 유전자변형식품등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 사실과 다르거나 과장된 표시·광고에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 되고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못하며, 같은 법 시행규칙 제8조제1항에서 법 제13조에 따른 허위표시 및 과대광고의 범위는 용기·포장 및 라디오·텔레비전·신문·잡지·음악·영상·인쇄물·간판·인터넷, 그 밖의 방법으로 식품 등의 명칭·제조방법·품질·영양가·원재료·성분 또는 사용에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로 한다고 규정하고, 제2호에 ‘질병의 예방 또는 치료에 효능이 있다는 내용의 표시·광고’를 명시하고 있다. 「식품위생법」제75조제1항제2호 및 같은 법 시행규칙 제89조[별표 23] Ⅱ.개별기준 1. 식품제조·가공업 등 7호 카목 1)에 의하면, 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 식품제조·가공업 등 영업자가 법 제13조를 위반하여 허위표시 또는 과대광고와 관련한 사항으로 질병의 예방 또는 치료에 효능이 있다는 내용의 표시나 광고 등을 한 행위에 대하여 1차 위반시 영업정지 2개월과 해당 제품 폐기를 명할 수 있다. 3) 청구인은 이 사건 처분의 원인이 된 더치커피의 효능에 관한 광고는 본인이 과거 인터넷상에 작성한 글은 맞으나 더치커피에 대한 다른 블로그에 있던 글을 그대로 옮겨 적은 것으로 대부분 삭제하였고 일부 삭제되지 않은 것을 악의적 민원인이 고발한 것이며, 이 사건 처분으로 달성하려는 공익보다 청구인이 받을 불이익이 막대하므로 이 사건 처분은 재량권의 한계를 일탈하여 취소되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 청구인이 인터넷 상에 올린 ‘니코틴 해독, 다이어트, 암세포 발병 억제’등 표현은 일반적인 더치커피의 효능에 대한 언급이라고 보여 지지만 「식품위생법」제13조 및 동법 시행규칙 제8조 제1항에서 식품등의 성분 및 원재료에 대하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 것처럼 광고하는 행위도 허위·과대광고로 규제하고 있고, 일반식품에 질병치료의 효능이 있다 하더라도 의약품으로 공인받지 못한 식품을 표시하거나 광고함에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용한 경우「식품위생법」제13조에 위반되게 되는 점(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001도4633판결 등) 등에 비추어 볼 때, 청구인이 더치커피가 마치 질병의 예방 및 치료에 효능이 있는 것처럼 소비자로 하여금 오인·혼동하게 하는 표현을 사용함으로써 「식품위생법」제13조 및 같은 법 시행규칙 제8조 제1항 제2호를 위반하여 허위·과대광고를 한 사실이 인정되므로 이 사건 처분은 적법하다 할 것이다. 다만, 청구인이 위 표현을 ‘카카오스토리’에만 한정하여 올렸다가 자발적으로 삭제한 점, 이 사건 업소는 영세 사업장으로서 이 사건 처분으로 인해 청구인에게 경제적 어려움이 예상되는 점 등을 고려할 때 영업정지 2개월 처분은 지나치게 가혹하다 할 것인바, 영업정지 2개월 처분을 영업정지 15일 처분으로 변경하는 것이 타당하다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 행정심판 청구는 일부 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.