식품위생법위반 영업정지처분등 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○면 ○○로 ○○○에서‘○○○(주)’라는 상호로 ‘○○○○’ 제품 등의 제조·가공업을 영위하는 자로, 2015. 3. 30. 식품의약품안전처 위해사범중앙조사단의 지도·점검 및 단속에서 ○○○○, ○○○○ 등의 식품을 썩거나 상하거나 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품 등으로서 판매할 목적으로 사용하고 기준과 규격에 맞지 아니한 식품 등을 판매할 목적으로 저장·보관 하는 등의 위반사항을 적발하고 2015. 4. 21. 피청구인에게 통보하였다. 이에 피청구인은 청구인에게「식품위생법」제4조제1항, 제7조제4항, 제42조제1항 등을 위반하였다는 사유로 2015. 4. 28. 사전통지를 하고 의견제출의 절차 후 2015. 5. 22. 같은 법 제75 및 같은 법 시행행규칙 제89조 [별표23]에 따라 영업정지 1개월 18일의 처분을 하였다가 2015. 5. 31. 영업정지 1개월 11일(2015. 6. 15. ~ 2015. 7. 25.)의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 청구인은 해당제품에 대해 폐기처분을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 ○○시 ○○면 ○○로 ○○○ 소재‘○○○(주)’라는 식품제조·가공업체로, 피청구인은 청구인이 2015. 3. 30. 식약처 위해식품중앙조사단으로부터 마른멸치 원료 등에 대하여‘썩거나 상하여 인체의 건강을 해 칠 우려가 있는 것’등을 위반하였다는 이유로 1개월 11일의 영업정지 및 해당제품폐기 처분을 하였고, 그 행정처분명령서는 2015. 6. 4. 수령하였다. 청구인은 ‘○○○○’제품 등의 식품을 제조·가공하여 판매하는 법인으로, 2015. 3. 13.경 ○○○○의 경우 완제품에 이르지 못한 초기단계에 불과한 마른멸치 원료를 보관하는 과정에서 일부 원료의 곰팡이 등이 발생되어 변질되었고, 일부 원료는 유통기한이 경과한 원료로써 정상적인 원료와 섞여 있었으나 이를 인식하지 못하였으며, 백수오제품의 경우 이엽우피소가 검출 되는 등 이러한 위반내용들이 식약처 위해식품중앙조사단 단속에 적발, 행정처분의뢰로 인하여 피청구인으로부터 이 사건 처분과 해당제품폐기처분의 명령을 받았다. 2) 과연 청구인이 이 사건으로 비난받을 만한 행위를 하였는지 사실관계가 의심스럽다. 청구인은 지금까지 식품제조·가공업을 운영함에 있어서 나름대로 주의의무를 다하여 왔을 뿐만 아니라, 종업원 등에 대한 선임감독상의 주의의무까지 소홀함이 없었는데 어떻게 과실 기타 귀책사유가 있었다는 것인지 이해가 되지 않는다. 이처럼 청구인은 당초부터 위반행위를 할 의사가 전혀 없었을 뿐만 아니라, 이 사건 위반행위에 대하여 알았거나 위반행위라도 무방하다는 미필적 고의로 이 사건 처분의 계기가 된 위반행위를 저지른 일이 결코 없으며, 따라서 청구인은 사업을 운영하기 시작한 이래(약 30년 동안) ‘위해식품 등의 판매 등 금지’ 위반 등의 이유로 행정처분을 받은 적이 없다. 아울러 청구인은 엄격한 영업방침에 따라 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하기 위하여 노력해왔고, 또한 식품영양의 질적 향상을 도모하기 위하여 최선을 다해왔으며, 그 결과 농·수·임산물·약재 등의 식품을 원료로 사용, 제조·가공하는 분야에서는 선두주자로서의 공헌 및 이바지 한 바 크다고 자부하고 있다. 이처럼 청구인은 물론 종업원이 합심하여 위생상의 위해를 방지하기 위하여 전력투구, 나름대로 주의의무를 다하여 왔는데 어떻게 범법행위를 하면서 돈을 벌겠다는 마음을 가질 수 있겠으며, 특히 정상적인 멸치를 정상적인 가격에 구매하여 이를 의도적으로 변질시켜 저질의 제품을 생산·판매·유통시키려고 마음을 먹겠는가. 청구인은 추호도 그러한 마음을 가진 일이 결코 없으며 이것은 오랜 경륜과 축척된 노하우, 벤처기업과 기술 혁신기업 클린사업장으로 인정된 실적, 그리고 경기도 유망중소기업으로 선정된 자부심과 긍지 등을 걸고 굳게 맹세하겠다. 3) 이 사건의 발생은 청구인의 적극적인 행위 및 고의나 과실이 있어서가 아니라 당시 청구인의 의무 해태만을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 있어서 부득이하게 발생된 것이다. 먼저, ○○○○의 경우 정상적인 가격 및 절차 그리고 합리적인 검수과정을 통해 안전, 완전하게 냉동 창고(483.38㎡)에 입고된 후 작업을 위해 천막창고에 두었으나(그 당시 영하로 떨어지는 등 추운 날씨로 보존에는 문제가 없었음) 대량의 멸치가 높게 쌓여져 있어서 그 적재된 무개로 인하여 중, 하단부의 일부원료가 변질되었고, 하필 그때 예기치 못한 당근원료(생물)까지 급히 들어오는 바람에 이를 먼저 작업하는 과정에서 다소 멸치의 작업과정이 늦어져 그 원인을 가중시켰을 가능성을 배제할 수 없지만, 문제의 마른멸치 원료는 실제로 제조·가공하거나 시중에 유통시키지 아니하였으며, 이로 인하여 얻은 수익자체도 전무한 상태일 뿐만 아니라, 오히려 막대한 손해까지 보게 되었다. 그 후 ○○○○ 총 3,634박스 5,451kg 중 5% 정도인 극히 소량의 187박스 280kg의 일부 원료의 멸치를 열풍 건조기에 투입하였다고 하더라도 이는 ○○○○로 제조·가공하는 초기단계에 불과한데, 그런데도 썩거나 상하여 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 ○○○○를 판매할 목적으로 ○○○○ 제품의 원료로 사용하였다는 것은 사실관계가 오인된 것으로써 이는 청구인에게 불리한 방향으로 함부로 확장 해석하거나 과장된 것에 불과하다.(극히 초기단계이므로 설령 그 단계에서 별질 등의 원료가 노출될 시 작업과정을 통해 충분히 선별, 색출, 해소가 가능함) 이처럼 ○○○○ 3,634박스 5,451kg을 위와 같이 당초 합법적으로 냉동 보관하였고, 그 후 곧 제조·가공을 하기 위해서는 장기보관을 요하는 것이 아니므로 마른멸치 보관방법에 의거 실온인 천막창고에 일시적으로 보관하였으며, 다만 당시 날씨에 비추어 저온의 서늘한 곳에 적합하여 합리적으로 보관한 것이며, 그런데도 부정적인 결과가 발생하였다는 이유만으로 마치 청구인이 고의로 공정초기에 불과한 ○○○○ 원료를 이미 제조·가공하여 완제품에 도달한 ○○○○인 것처럼, 또는 이를 판매의 목적으로 저장한 것과 똑같이 가혹한 행정처분을 행한 피청구인의 처분행위는 위법하며, 지나치게 부당한 것이다. 4) 또한 유통기한이 경과된 제품인 ○○○○ 24박스 36kg은 당초에 함께 입고된 3,634박스 총 5,451kg 중 극히 소량인 0.6%에 불과하나, 이는 사실 다량의 원료가 한꺼번에 들어오는 바람에 원료 확인 시 극히 소량의 유통기한이 지난 원료가 다량의 정상적인 원료와 섞여 있는 바람에 유통기한을 혼동하여 정상적인 원료로 오인하였으나, 공정과정을 거치는 과정에서 이 원료를 박스에서 개봉할 때 문제의 원료가 발견되면 반품조치가 가능하므로 굳이 비정상적인 원료를 사용할 이유가 없으며, 그럼에도 불구하고 마치 청구인이 작업과정이 끝난 완제품인 ○○○○ 자체가 유통기한이 지났고, 이를 시중에 유통시킨 것처럼 또는 이러한 사실을 알고 고의적으로 판매할 목적으로 진열·보관한 것과 똑같이 이를 전제로 한 이 사건 처분은 피청구인의 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 것이므로 위법한 것이라고 아니할 수 없다. 이처럼 청구인은 원료에 불과한 ○○○○ 등에 대하여 영업방침인 식품영양에 질적 향상 등 그 도모에 전력투구하는 바람에 매우 경황이 없는 상황에서 주의력이 분산되어 세심한 관찰을 하지 못한 까닭에 정상적인 원료로 혼동, 오인하여 이 사건이 부득이하게 발생되었고, 이 사건 자체가 원료 보관의 초기단계에서 발견되는 등 극히 경미한 위반행위를 범하게 되었을 뿐, 그 원료 등이 변질될 수 있다고 예견하였거나 그 로 인하여 관련법을 위반할 수도 있다는 의심을 품었음에도 만연히 관련법 및 식품제조·가공업자의 준수사항을 게을리 한 채, 위반행위를 저지른 것이 결코 아니며, 특히 멸치원료가 가공되거나 완제품이 출고된 적이 전혀 없다는 식약처의 수사결과가 이를 반증하는 것이다. 5) 이 사건 처분은 위법사유가 있음은 물론 법규의 중요한 부분을 위반한 것이 객관적으로 명백하다고 할 것이다. 먼저 청구인은 의견제출 시 영업정지로 인하여 영업자와 그 많은 종업원(45명~70명)의 생계가 막연해지고 영업정지기간이 경과한 후 정상적인 영업재개가 어려운 사정들을 들어 영업정지에 갈음하는 과징금부과처분을 반영하여 달라고 하였지만 이를 묵살함으로써 행정절차법(제27조의2)을 위반하였다. 이 사건 처분은 행정처분기준 [별표 23] 2. 개별기준 Ⅰ의 1 가항에 의거 과징금 제외 대상으로 볼 수 있으나, 이 사건 자체가 1. 일반기준 15의 항 중 다항 및 마항에 충분히 해당된다고 볼 때, 이는 동 기준 Ⅲ. 과징금 제외 대상 4호에 해당하므로 이 사건은 과징금 처분이 가능할 뿐만 아니라 이 사건 경감대상에도 해당되므로 이를 묵살한 가혹한 이 사건 처분은 위법·부당하다. 특히 피청구인은 이 사건 위반내용 중 행정처분서에서 ①과 ②번인「식품위생법」제4조 및 제7조의 위반은 2015. 3. 13.경이고, ③과 ④번인 같은 법 제44조 및 제7조 위반은 2015. 2. 27.경으로 적발된 후 식약처 위해식품중앙조사단으로부터 행정처분 의뢰를 받았고, 그 후 피청구인은 청구인에게 2015. 5. 13.까지 의견제출 기한을 정하여 처분사전통지를 하였다. 이 사건 처분의 원인이 되는 사실인 썩거나 상하여 인체의 건강을 해 칠 우려가 있는 것 등 3건에 한한다고 했고, 그 후 2015. 5. 28. 영업정지처분을 청구인에게 통보하면서 위반내용을 4건(백수오제품 추가)으로 하여 영업정지처분은 1개월 18일과 해당제품폐기로 통보하였다가 그 후 2015. 3. 31. 영업정지처분을 변경하면서 역시 4건의 위반내용으로 영업정지 1개월 11일과 해당제품폐기처분을 하였다. 그런데 ○○○(주) 전 대표이사 ○○○이 2015. 5. 4. 사임하고 현 대표이사 ○○○이 2015. 5. 4. 취임 후 동월 13일에 등기 후 영업자지위승계를 통하여 2015. 5. 18. 영업등록증의 대표자로 되었고, 2015. 5. 13.까지 의견제출 기한을 정하여 통보한 처분사전통지서는 전 대표이사 ○○○으로 공문을 발송하였고, 2015. 5. 28. 전 대표이사 ○○○으로 영업정지처분 통보 공문을 발송하였고, 그 후 2015. 5. 31. 영업정지처분 변경통보에 이르러서야 비로소 현 대표이사 ○○○에게 공문을 발송하였다. 위 사실에 의하면 청구인이 전 대표이사인 ○○○의 법 위반사실에 대하여 이를 인정한다고 하더라도 피청구인이 의견제출 기한을 2015. 5. 13.까지로 된 공문을 수령한 후 동월 5. 15. ○○○이 의견제출서를 제출하였으며, 그 후 대표이사 ○○○으로 영업자지위승계한 후 피청구인은 2015. 5. 31. 영업정지처분 변경처분의 공문을 발송하고 청구인이 수령하였다. 설령 현 대표이사 ○○○이 영업승계 당시 이미 행정처분에 관한 사항을 인지하고 있었다고 하더라도(실제 피청구인이 청구인에게 고지한 바 없음), 또한 이 사건 처분에 별다른 의견이 없음을 간접적이나마 표명하였다고 하더라도, 전 대표이사 ○○○에서 현 대표이사 ○○○으로 영업승계가 된 이상 2015. 5. 31. 영업정지처분 변경처분 통보를 발송하기 그 이전에 처분의 사전통지를 현 대표이사 ○○○에게 송달하여야 함에도 전 대표이사 ○○○에게만 송달한바, 이미 청문일이 지나 소명의 기회를 가지지 못한 현 대표이사 ○○○의 입장에서의 이 사건 처분은 청문절차를 거치지 아니하여「행정절차법」의 절차상 중대한 하자가 있는 위법한 처분이라 할 수 있다. 특히 이 사건 당초 피청구인이 전 대표이사 ○○○에게 한 처분사전통지서의 처분의 원인이 되는 사실은 3건의 위반에 한하여 실시하였고, 2015. 5. 31. 이 사건 처분의 통보가 청구인에게 발송되기 전까지 추가의 백수오제품의 이엽우피소 검출 위반에 대한 억울한 소명의 기회조차 없었는바, 그렇다면 이는 「행정절차법」제22조에 의거 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우 외에는 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주도록 되어 있고, 이러한 처분의 사전통지 및 의견청취제도는 행정청이 당사자에게 침해적 행정처분을 함에 있어 그 처분의 사유에 대하여 당사자에게 변명할 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 위법사유의 시정가능성을 고려하고 처분의 신중과 적정을 기하려는 데 그 취지가 있는 것이므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어 사전통지 및 의견청취를 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 위 절차를 거쳐야 하고, 이를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소사유에 해당한다고 보아야 할 것이다.(대법원 2004. 5. 28. 선고, 2004도1254 판결 참조) 6) 청구인은 이번에 적발된 해당제품에 대하여 신속, 공정, 투명한 폐기처분은 물론, 책임을 통감하며, 아울러 향후 변질된 ○○○○ 등 발생방지를 위하여 시설 및 작업공정 개선, 철저한 직원 재교육 등을 통해 성실히 수행하겠다. 그리고 백수오 분말제품은 이미 회수계획 및 회수완료보고서를 통해 폐기처분하였고, ○○○○에 대해서는 식약처에서 임시보관조치가 해제되는 데로 신속, 정확, 투명하게 폐기처분하겠으며, 아울러 이번 건의 발생으로 대표이사 ○○○을 비롯한 사내이사, 공장장 등이 사임 및 해고조치 되었음을 참고로 말씀드린다. 7) 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 하고, 이 경우 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙에 규정한 것에 지나지 않아 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없으므로 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단하여야 할고, 따라서 그 처분기준에 부합한다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수 없지만 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 그 기준을 적용한 결과 처분사유인 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 있는 한 그 기준에 따른 처분은 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 할 것이다.(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 참조) 따라서 위 대법원 판시 및 청구인의 특별한 사정을 종합하여보면, 이 사건은 어느 누가 객관적으로 보더라도 청구인에게 고의나 과실이 있었다고 단정하기 어려운 점, 당시 상황적으로 청구인의 의무해태만을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 있었던 점, 이 사건 처분은 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 있는 경우에 해당된다는 점 등을 감안하면, 이러한 사정의 고려 없이 한 이 사건 처분은 위법 또는 부당하다. 한편 이 사건 사업체는 청구인 및 종업원에게 있어서 가족생계의 필수적이며, 이러한 상황에서 이 사건 처분이 가혹하게 행해질 경우 많은 직원이 졸지에 실직을 하게 되는 등 막대한 생계곤란이 우려되는 바, 이에 직원들이 탄원서를 제출하여 이를 간곡히 호소하고 있는 점, 청구인은 지금까지 성실하게 세금을 납부하여 왔으나, 최근 악화된 경제상황과 유사업종의 과다경쟁으로 그나마 수입이 급격히 줄어든 상황에서 설상가상으로 현재 은행부채가 31억원 정도로 이 사건 사업체를 운영하지 못할 경우 위 원리금을 상환하지 못하여 파산이 불가피하다. 그렇다면 위와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면 이 사건은 피청구인이 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백하여 당연히 취소되거나, 설령 그렇지 않다고 하더라도 이 사건은 청구인의 위반사항 중 그 위반의 정도가 극히 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우에 해당됨은 물론, 영업정지 갈음한 과징금부과처분도 가능하다는 점 등 이 사건은 당시 불가피한 특별한 사정에 따라 부득이하게 발생된 경우임에도 불구하고 이러한 사정의 고려없이 한 이 사건 처분은 지나치게 가혹한 처분일 뿐만 아니라, 이 사건 처분으로 달성하려는 공익에 비하여 청구인이 입게 될 불이익이 막대하므로 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있고, 아울러 이 사건은 적어도 그 위반경위 및 위반정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 영업정지처분으로서 비례의 원칙에도 반하므로 위법·부당한 처분이지만, 청구인은 이 사건 발생에 대하여 진실로 머리 숙여 반성하고 추후 다시는 이러한 일이 발생하지 않도록 관련 법 등 식품제조·가공업자의 준수사항 이행에 만전을 기하겠다. 그렇다면 이 사건 처분은 위에서 살펴본 바와 같이 사실오인 및 법리오해 등 재량권을 일탈·남용한 위법이 있으므로 청구인의 특별한 사정을 감안하여 이 사건 처분을 취소하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 1994. 7. ○○시 ○○면 ○○리 소재에 식품제조가공업 영업허가를 득하여 운영하던 중 2009. 7. ○○시 ○○면 ○○로로 업체를 이전하였고, 2015. 5. 19. 현 대표이사 ○○○으로 영업자 지위승계를 한 업소이다. 현 대표이사가 청구인을 인수하기 이전인 2015. 3. 30. 식품의약품안전처소속의 위해사범중앙조사단으로부터 지도·점검 및 단속에 있어 청구인이 원료제품인 마른멸치를 이용하여 분말멸치로 가공·판매하기 위한 준비를 하던 과정에서 건조중인 멸치 187박스(280kg)와 실외 천막창고 등에서 보관 중인 ○○○○ 3,634박스(5,451kg)를 「식품위생법」제4조, 제7조제4항 및 제42조제1항을 위반하였다고 피청구인에게 통보되어 청구인에게 행정처분 사전통지하고 청구인의 의견제출을 받은 후 이 사건 처분을 하였다. 청구인이 당초 3건의 위반사항을 처분 사전통지하고 4건에 대해 처분한 후 전 대표이사에게 통보하고, 현 대표이사에게 위반 및 처분의 억울한 소명의 기회를 주지 않았다는 주장에 대하여는 현 대표이사가 전 대표이사로부터 영업자 지위승계를 하기 이전인 2015. 4. 30. 식품의약품안전처가 「식품위생법」위반 사실(백수오 분말제품에서 이엽우피소 검출)을 통보한 것으로 이 사실을 전 대표이사에게 「식품위생법」제7조의 위반 사항을 추가하여 행정처분 한 것이다. 청구인이 과징금부과 처분을 요구하나 「식품위생법 시행규칙」제92조 [별표 23] Ⅲ. 과징금 제외 대상 1. 식품제조·가공업 등, 가. 제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우를 적용하여 과징금부과 처분을 하지 않은 것이다. 2) 청구인은 물론 종업원의 주의의무까지 소홀함이 없었다는 것에 대하여는 식품제조영업자로서 당연히 지키고 이행하여야 할 사안인 것이다. 청구인은 축적된 경륜과 기술로 관련업계의 선두적 자리를 갖추고 있다는 자부심을 가고 있으며 금번 식품의약품안전처로부터 「식품위생법」위반으로 적발된 사항에 대하여 고의성이 없고 많은 물량을 취급함에 있어 오류가 발생된 것이라 주장하나, 식품안전관리에 힘쓰고 소비자에게 안전식품을 제공하여야 하는 입장에서 이번과 같은 위반내용이 적발된 것은 그 이유를 막론하고 법에 따라 처분되어야 할 것이다. 피청구인은 청구인의 「식품위생법」위반 사항에 대해 「행정절차법」에 의하여 약 15일 이상의 충분한 기간으로 사전통지를 하였고, 청구인의 의견제출에서 요구하는 경감사항이 타당하지 않아 법에 의거 처분한 것이다. 현 대표이사 ○○○은 청구인에 2014. 1. 16. 사내이사로 등기되었고, 2015. 5. 19. 청구인의 법인대표로 변경 신고한 사실로 보아 이 사건에 관한 모든 사항을 인지하였다고 할 수 있다. 청구인은 원료를 가공할 목적으로 당초 원료보관 장소에서 원료를 꺼내어 건조 등을 하는 과정이었으나, 이때 원료를 보관기준에 따라 관리하였다면 이러한 사건은 없었을 것이다. 당초 백수오제품은 단속자에게 적발된 것이 아니며, 식품의약품안전처의 수거검사 결과 이엽우피소가 검출되어 2015. 5. 1. 피청구인에게 통보된 것으로 현 대표이사의 영업자 변경신고 이전인 전 대표이사에 해당하는 것으로 이 사건에 대한 행정처분은 2015. 6. 1.에 이루어 진 것이고, 이러한 처분사실을 전 대표이사와 품질관리 담당자에게 구두로서 알린 사실이 있기에 이에 대한 청구인의 의견은 이치에 맞지 않다. 피청구인은 식품의약품안전처의 위해사범중앙조사단으로부터 행정처분의뢰를 받고 「행정절차법」과「식품위생법」에 따라 처분한 것이다. 청구인은 이 사건 처분에 대해 불신으로 재량권 일탈만을 주장하고 있으나, 피청구인은 법에 따라 처분한 것으로 재량권을 일탈한 사실이 없다. 정부의 4대악 중 하나로 지목된 불량식품퇴출이 이번과 같이 업체운영의 사소한 부주의에서 나타날 수 있는 것으로 청구인의 청구를 기각하여 법의 존엄성을 알려주어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제4조(위해식품등의 판매 등 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 식품등을 판 매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반 또는 진열하여서는 아니 된다. <개정 2013.3.23.> 1. 썩거나 상하거나 설익어서 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것 2. 유독·유해물질이 들어 있거나 묻어 있는 것 또는 그러할 염려가 있는 것. 다만, 식품의약품안전처장이 인체의 건강을 해칠 우려가 없다고 인정하는 것은 제외한다. 3. 병(病)을 일으키는 미생물에 오염되었거나 그러할 염려가 있어 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것 4. 불결하거나 다른 물질이 섞이거나 첨가(添加)된 것 또는 그 밖의 사유로 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것 5. 제18조에 따른 안전성 평가 대상인 농·축·수산물 등 가운데 안전성 평가를 받지 아니하였거나 안전성 평가에서 식용(食用)으로 부적합하다고 인정된 것 6. 수입이 금지된 것 또는 제19조제1항에 따른 수입신고를 하지 아니하고 수입한 것 7. 영업자가 아닌 자가 제조·가공·소분한 것 제7조(식품 또는 식품첨가물에 관한 기준 및 규격) ① 식품의약품안전처장은 국민보건을 위하 여 필요하면 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물에 관한 다음 각 호의 사항을 정하여 고시한다. 다만, 식품첨가물 중 기구 및 용기·포장을 살균·소독하는 데에 쓰여서 간접적으로 식품으로 옮아갈 수 있는 물질은 그 성분명만을 고시할 수 있다. <개정 2013.3.23.> 1. 제조·가공·사용·조리·보존 방법에 관한 기준 2. 성분에 관한 규격 ② 식품의약품안전처장은 제1항에 따라 기준과 규격이 고시되지 아니한 식품 또는 식품첨가물(식품에 직접 사용하는 화학적 합성품인 첨가물을 제외한다)에 대하여는 그 제조·가공업자에게 제1항 각 호의 사항을 제출하게 하여 「식품·의약품분야 시험·검사 등에 관한 법률」 제6조제3항제1호에 따라 식품의약품안전처장이 지정한 식품전문 시험·검사기관 또는 같은 조 제4항 단서에 따라 총리령으로 정하는 시험·검사기관의 검토를 거쳐 제1항에 따른 기준과 규격이 고시될 때까지 그 식품 또는 식품첨가물의 기준과 규격으로 인정할 수 있다. <개정 2013.3.23., 2013.7.30.> ③ 수출할 식품 또는 식품첨가물의 기준과 규격은 제1항 및 제2항에도 불구하고 수입자가 요구하는 기준과 규격을 따를 수 있다. ④ 제1항 및 제2항에 따라 기준과 규격이 정하여진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 따라 제조·수입·가공·사용·조리·보존하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반·보존 또는 진열하여서는 아니 된다. 제42조(품질관리 및 보고) ① 식품 또는 식품첨가물을 제조·가공하는 영업자와 그 종업원은 원료관리, 제조공정, 그 밖에 식품등의 위생적 관리를 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23.> 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. <개정 2010.2.4., 2011.6.7., 2013.3.23., 2013.7.30., 2014.5.28.> 1. 제4조부터 제6조까지, 제7조제4항, 제8조, 제9조제4항, 제10조제2항, 제11조제2항 또는 제12조의2제2항을 위반한 경우 2. ~ 10. 생략 11. 제42조제1항을 위반한 경우 12. ~ 18. 생략 제76조(품목 제조정지 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영 업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 품목 또는 품목류(제7조 또는 제9조에 따라 정하여진 식품등의 기준 및 규격 중 동일한 기준 및 규격을 적용받아 제조·가공되는 모든 품목을 말한다. 이하 같다)에 대하여 기간을 정하여 6개월 이내의 제조정지를 명할 수 있다. <개정 2011.6.7., 2013.3.23.> 1. 제7조제4항을 위반한 경우 2. 제9조제4항을 위반한 경우 3. 제10조제2항을 위반한 경우 3의2. 제12조의2제2항을 위반한 경우 4. 제13조제1항을 위반한 경우 5. 제31조제1항을 위반한 경우 ② 제1항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23.> 제78조(행정 제재처분 효과의 승계) 영업자가 영업을 양도하거나 법인이 합병되는 경우에는 제 75조제1항 각 호, 같은 조 제2항 또는 제76조제1항 각 호를 위반한 사유로 종전의 영업자에게 행한 행정 제재처분의 효과는 그 처분기간이 끝난 날부터 1년간 양수인이나 합병 후 존속하는 법인에 승계되며, 행정 제재처분 절차가 진행 중인 경우에는 양수인이나 합병 후 존속하는 법인에 대하여 행정 제재처분 절차를 계속할 수 있다. 다만, 양수인이나 합병 후 존속하는 법인이 양수하거나 합병할 때에 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명하는 때에는 그러하지 아니하다. 【식품위생법 시행규칙】 제55조(식품 또는 식품첨가물 제조ㆍ가공업자 등의 준수사항)법 제42조제1항 및 법 제44조제1 항에 따라 식품 또는 식품첨가물을 제조·가공하는 영업자와 그 종업원이 지켜야 할 준수사항은 별표 16과 같다. [별표 16] 식품 및 식품참가물 제조·가공업자 및 종업원의 준수사항(제55조 관련) 3. 유통기한이 경과된 제품은 판매목적으로 진열ㆍ보관ㆍ판매(대리점을 통하여 또는 직접 진열ㆍ보관하거나 판매하는 경우만 해당한다)하거나 이를 식품 등의 제조ㆍ가공에 사용하지 아니하여야 한다. 다만, 폐기용 또는 교육용이라는 표시를 명확하게 하여 진열ㆍ보관하는 경우는 제외한다. 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. [별표 23] 행정처분기준(제89조 관련) Ⅰ. 일반기준 1. 둘 이상의 위반행위가 적발된 경우로서 위반행위가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 가장 중한 정지처분 기간에 나머지 각각의 정지처분 기간의 2분의 1을 더하여 처분한다. 가. 영업정지에만 해당하는 경우 나. 한 품목 또는 품목류(식품등의 기준 및 규격 중 같은 기준 및 규격을 적용받아 제조·가공되는 모든 품목을 말한다. 이하 같다)에 대하여 품목 또는 품목류 제조정지에만 해당하는 경우 15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목ㆍ품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 나. 표시기준의 위반사항 중 일부 제품에 대한 제조일자 등의 표시누락 등 그 위반사유가 영업자의 고의나 과실이 아닌 단순한 기계작동 상의 오류에 기인한다고 인정되는 경우 마. 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우 바. 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우 19. 행정처분의 기간이 소수점 이하로 산출되는 경우에는 소수점 이하를 버린다. Ⅱ. 개별기준 1. 식품제조·가공업 등 영 제21조제1호의 식품제조·가공업, 같은 조 제2호의 즉석판매제조·가공업, 같은 조 제3호의 식품첨가물제조업, 같은 조 제5호가목의 식품소분업, 같은 호 나목3)의 유통전문판매업, 같은 목 5)의 식품등수입판매업, 같은 조 제6호가목의 식품조사처리업 및 같은 조 제7호의 용기·포장류제조업을 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270365"></img> Ⅲ. 과징금 제외 대상 1. 식품제조·가공업 등(유통전문판매업 및 식품등수입판매업은 제외한다) 가. 제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 나. 제4호나목부터 바목까지, 아목, 차목, 카목1)·2)가) 또는 하목1)·2)에 해당하는 경우 다. 제7호차목1)에 해당하는 경우 라. 1차 위반행위가 영업정지 1개월 이상에 해당하는 경우로서 2차 위반사항에 해당하는 경우 마. 3차 위반사항에 해당하는 경우 바. 과징금을 체납 중인 경우 4. 제1호부터 제3호까지의 규정에도 불구하고 I. 일반기준의 제15호에 따른 경감대상에 해당하는 경우에는 과징금 처분을 할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 식품위생법위반 업체 알림 및 확인서, 법인 등기사항전부증명서, 처분 사전통지서, 의견제출서, 이 사건 처분서 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○면 ○○로 ○○○에서‘○○○(주)’라는 상호로 ‘○○○○’ 제품 등의 제조·가공업을 영위하는 자이다. 나) 2015. 3. 30. 식품의약품안전처 위해사범중앙조사단의 지도·점검 및 단속에서 ○○○○, ○○○○ 등의 식품을 썩거나 상하거나 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품 등으로서 판매할 목적으로 사용하고 기준과 규격에 맞지 아니한 식품 등을 판매할 목적으로 저장·보관 하는 등의 위반사항을 적발하고 2015. 4. 21. 피청구인에게 통보하였다. 다) 이에 피청구인은 청구인에게「식품위생법」제4조제1항, 제7조제4항, 제42조제1항 등을 위반하였다는 사유로 2015. 4. 28. 사전통지를 하고 의견제출의 절차 후 2015. 5. 22. 같은 법 제75 및 같은 법 시행행규칙 제89조 [별표23]에 따라 영업정지 1개월 18일의 처분을 하였다. 라) 이후 피청구인의 적발 사항 중 식용으로 부적합한 비가식 원료를 사용한 것으로 적발된 사항에 대해 당초 영업정지 15일의 2분의 1인 영업정지 7일로 통보하였으나, 위 사항은 품목제조정지 15일과 해당제품폐기 처분에 해당되어 2015. 5. 31. 품목제조정지 15일은 영업정지처분으로 적용한다는 내용으로 하여 영업정지 1개월 11일(2015. 6. 15. ~ 2015. 7. 25.)로 변경처분 하였다. 마) 청구인은 이 사건 적발 후 해당제품에 대해 폐기처분을 하였다. 2) 「식품위생법」 제4조에 따르면 누구든지 썩거나 상하거나 설익어서 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품 등을 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반 또는 진열하여서는 아니 되며, 같은 법 제7조제4항에서 기준과 규격이 정하여진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 따라 제조·수입·가공·사용·조리·보존하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반·보존 또는 진열하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 같은 법 제42조제1항에서 식품 또는 식품첨가물을 제조·가공하는 영업자와 그 종업원은 원료관리, 제조공정, 그 밖에 식품 등의 위생적 관리를 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다고 규정하고 있다. 「식품위생법」제75조제1항에서 시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있으며, 같은 법 제76조제1항에서 시장·군수·구청장은 영업자가 법 제7조제4항을 위반한 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 품목 또는 품목류에 대하여 기간을 정하여 6개월 이내 제조정지를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 또한, 「식품위생법 시행규칙」 제55조 [별표 16] 식품 또는 식품첨가물 제조·가공업자 등의 준수사항에서 유통기한이 경과된 제품은 판매목적으로 진열·보관·판매(대리점을 통하여 또는 직접 진열·보관하거나 판매하는 경우만 해당한다)하거나 이를 식품 등의 제조·가공에 사용하지 아니하여야 한다고 명시하고 있고, 같은 법 시행규칙 제89조 [별표23] 행정처분기준 Ⅰ. 일반기준에서 둘 이상의 위반행위가 적발된 경우로서 위반행위가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 가장 중한 정지처분 기간에 나머지 각각의 정지처분기간의 2분의 1을 더하여 처분하고 고 명시하며, 제89조 [별표23] 행정처분기준 Ⅱ. 개별기준 1. 식품제조·가공업 등 1. 가.에 해당할 경우 영업정지 1개월과 해당 제품폐기(1차 위반), 4. 너. 2)에 해당할 경우 품목제조정지 15일과 해당제품 폐기(1차 위반), 4. 더.에 해당할 경우 영업정지 7일(1차 위반), 11. 2)에 해당하는 경우 영업정지 15일(1차 위반)의 행정처분을 명시하고 있다. 3) 청구인은 부득이한 사정에 의해 ○○○○가 일부 변질된 것으로 사실관계에 오인된 부분이 있으며, 피청구인의 이 사건 처분에 있어 현 대표이사에게 변경처분을 하면서 의견제출의 기회를 주지 않은 것은 위법한 처분이며, 청구인이 과징금부과대상에 해당됨에도 불구하고 이 사건 처분을 한 것은 위법·부당하므로 취소되어야 한다고 주장한다. 살피건대,「식품위생법」제4조에서 썩거나 상해서 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공하여서는 아니 되며, 같은 법 제7조제4항에서 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 및 식품첨가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공하여서는 아니 되고, 같은 법 시행규칙 제55조 [별표 16]에서 유통기한이 경과된 제품은 판매목적으로 진열ㆍ보관ㆍ판매하거나 이를 식품 등의 제조ㆍ가공에 사용하지 아니하여야 한다고 규정하고 있는바, 청구인은 청구서에서 ○○○○을 제조하는 과정에서 ○○○○ 3,634박스 총 5,451kg 중 소량의 제품이 정상제품과 섞여 있어 유통기한을 혼동하였다고 인정하고 있고, 식품의약품안전처 위해사범중앙조사단의 단속 시 청구인의 공장장 확인서에서도 유통기한이 경과된 ○○○○ 1박스를 보관하였다고 자인하고 있으며, 청구인과 청구인의 공장장은 ○○○○가 대량으로 들어와 하단부의 일부 원료가 변질되었음을 인정하고 있는 것을 볼 때, 청구인은 식품제조·가공업자로서 유통기한이 경과된 제품을 보관하여서는 아니 된다는 준수사항을 지킬 의무가 있음에도 유통기한이 경과된 제품을 보관하였고, ○○○○ 중 일부 제품이 변질된 것이 정상제품과 함께 보관이 되고 있었다는 것은 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것을 저장하여서는 아니 된다는 「식품위생법」제4조를 위반한 것이 명백하다 할 것이다. 또한 청구인의 공장장 확인서에서 냉동상태로 보관하여야 할 ○○○○를 실외 천막창고로 이동하여 2015. 3. 5. ~ 2015. 3. 13. 약 9일간 실온에서 저장·보관하여 온 사실을 인정하고 있어, 이는 식품 또는 식품첨가물을 기준에 따라 보존하여야 한다는 「식품위생법」제7조제4항을 위반한 것이라 보아야 할 것이다. 청구인은 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 사전통지 및 의견제출은 전 대표이사와 연관된 것이고 청구인에게는 이 사건 처분서만을 통지하여 백수오의 이엽우피소 검출에 대한 의견제출 기회를 부여하지 않은 것은 위법하다 주장하나, 청구인은‘○○○(주)’라는 법인으로 전 대표이사 ○○○에서 현 대표이사 ○○○으로 변경된 것은 법인 내부의 변경사항으로 대표이사가 변경되었다고 하더라도 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분이 「행정절차법」을 위반하였다고 할 수 없다. 다만, 「식품위생법 시행규칙」제89조 [별표 23] 행정처분 Ⅰ. 일반기준에서 둘 이상의 위반행위가 적발된 경우로서 위반행위가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 가장 중한 정지처분 기간에 나머지 각각의 정지처분 기간의 2분의 1을 더하여 처분하고, 행정처분의 기간이 소수점 이하로 산출되는 경우 소수점 이하를 버린다고 명시하고 있는 바, 피청구인이 이 사건 처분에서 영업정지 기간 산정에 있어 영업정지 3.5일과 영업정지 7.5일의 소수점 이하를 버려야 함에도 이를 더하여 영업정지 1개월 11일로 처분한 것은 영업정지 산정에 오류가 있다고 보아야 할 것으로 피청구인이 청구인에게 한 영업정지 1개월 11일의 처분은 영업정지 1개월 10일 처분으로 변경함이 타당하다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건에서 피청구인의 영업정지기간 산정에 오류가 있는 부분은 바로 잡고 이 사건 심판청구는 주문과 같이 재결한다.