식품위생법 위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2016. 4. 26.부터 OO시 OO구 OO로 OOO (OO동)에 ‘OOOOOOOOOO’(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)라는 상호로 기타식품판매업을 득한 자로, 피청구인은 이 사건 점포에서 2016. 5. 21. 유통기한이 2016. 5. 19.까지인 제품(OO 비엔나 120g)을 진열·판매하였다는 식품의약품안전처 통합민원신고 민원접수를 받아 현장 및 CCTV 영상 확인 후 청구인에게 확인서를 징구한후 사전통지 절차를 거쳐 2016. 7. 8. 「식품위생법」 제75조(허가취소 등) 및 같은 법 시행규칙 제89조(행정처분 기준) 규정에 따라 영업정지 7일의 행정처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 OO시에서 기타식품판매업을 2016. 5. 11. 개점하여 영업을 하고 있는 자로써 2016. 5. 21. 13:53 경 불상의 신고자로부터 신청인의 판매대에 진열된 이 사건 문제의 상품이 유통기한(2016. 5. 19.)이 지난 것이라는 이유로 식약청에 고발 되었으며 피청구인은 이를 이유로 「식품위생법」 제44조(영업자 등의 준수사항) 위반 등을 적용하여 2016. 7. 8.자로 청구인에 대하여 영업정지 7일(2016. 7. 25.~2016. 7. 31.)의 행정처분 명령을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272789"></img> 2) 먼저 이 사건 문제 제품의 구입 단계는 아래 표와 같다. 다음으로 당사의 사업개시 일자 및 이 사건 문제의 상품(OO, OOOOOO120g)의 매입일자와 수량, 그리고 적발일에 즈음한 판매내역은 다음과 같다. - 당사의 사업개시 : 2016. 5. 11. - 문제의 상품 매입일자 : 2016. 5. 3. (주)OO→OOOOOO으로 공급되고 그중 2016. 5. 11. 당사가 OOOOOO으로부터 20개 구입(유통기한:2016. 5. 28.)하였다. 그리고 2016. 5. 7.(주)OO→OOOOOO으로 공급되어 이 중 2016. 5. 12. 당사가 OOOOOO으로부터 20개 구입(유통기한:2016. 6. 11.)하였으며, 이중 2016. 5. 11. ~ 2016. 5. 31. 37개를 판매하였다(관련 내역 첨부함) - 적발일자 및 적발 경위 : 2016 .5. 21. 13:53 경 불상의 신고자로부터 당사 판매대에 진열된 문제의 상품이 유통기한(2016. 5. 19.)이 지난 것이라는 이유로 식약청에 고발되었다. 3) 당사는 1996년 경 부터 현재까지 약 20년 간 농축산물 유통에 관한 사업을 영위하여 왔다. 현재 신청인의 매장 직원은 24명이며 식구들까지 감안하면 약 70여명이 생계를 위하여 일하는 일터이다. 상품의 종류는 약 38,000 종류이며 월 매출액은 대략 5억 원, 월세는 월 1,700만원이다. 청구인은 동 사업을 영위하면서 주변 타 동종 업체보다 좀 더 저렴한 가격으로, 보다 친절한 서비스로 고객을 맞이함으로써 주위로부터 양심 있는 사업자라는 호평을 받고 사업을 하고 있다. 그 전 사업장을 포함하여 약20년 동안 단 한 번도 이 사건과 같은 불미스런 사항이 적발된 사실이 없다. 최근 포상금을 노린 전문 ‘식파라치’가 유통기한이 경과한 물건을 유입한 후 재구매하는 방법을 사용하는 등의 불법행위가 빈번하다. 다른 매장에서 구입하여 이미 결제한 물건이라 하더라도 해당 상품의 바코드 등에 어떤 매장에서 어떤 날짜에 구매 하였는지 등의 구매기록이 남지 않으므로, 식파라치가 다른 점포에서 구입한 상품을 이 사건 점포의 계산대에서 상품을 제시하더라도 중복결제가 가능하다. 청구인은 이사건 적발일시로 부터 불과 일주일 전에 영업을 개시하였다. 또한 당사는 제품판매 및 재고관리를 특히 유통기한 관리는 철저히 하고 있는데 첨부된 자료와 같이 매일 시간대 별로 전담 직원 2명을 두고 관리하고 있다. 이 사건 해당 상품은 통상 1BOX 20개씩(유통기한 2016. 5. 28.) 매대에 진열을 하는데 신고자가 2016. 5. 21.구입하였다는 유통기한이 2016. 5. 19.인 이 사건 상품을 3개 판매한 후에 신고를 받고 조사 나온 OO구청 공무원이 2016. 5. 30. 매대에 남은 이 사건 상품을 조사한 결과는 잔고 3개에 그 유통기한은 2016. 6. 11.이었다. 따라서 이 사건 상품의 유통기한이 2016. 5. 19.자라고 하는 것은 청구인의 매대에는 원래 존재하지 않은 상품이다. 이는 2016. 5.월에 (주)OO에서 중간대리점 OOOOOO에 납품한 상품의 유통기한 확인 건의 통보내용을 보면 그 유통기한이 4. 23. 3박스 출고(유통기한 5. 17.), 5. 3. 2박스 출고(유통기한 5. 28.8), 5. 7. 2박스 출고(유통기한 6. 11.)인 것을 보면 확실히 청구인의 주장이 옳음을 입증하는 것이다. 4) 행여 4월에 (주)OO에서 OOOOOO에 납품한 이 사건 상품이 있나 확인을 요청한 결과 OOOOOO에는 납품한 사실이 없고 기타 대리점에 납품한 사실 등이 있으나 (주)OO에서 4월에 납품한 건 중 이 사건 상품의 유통기한이 2016. 5. 19.인 제품은 확인되지 않았다. 당사는 2016. 5. 11. 사업장을 open하였다. 제조 공급처인 (주)OO은 우리나라 굴지의 식품제조 및 유통 대기업이다. 이러한 대기업에서 유통기한이 임박한 상품을 대리점에 떠넘겼을 리도 없다. 문제가 되었다는 이 사건 상품은 (주)OO으로부터 제1차로 OOOOOO이 납품 받고 신청인은 제2차로 OOOOOO으로부터 직접 납품 받아 진열된 상품인바, (주)OO이 제1차 납품업체인 OOOOOO에게 발행한 출고일자 및 유통기한을 확인한 확인서를 살펴보면 출고일자가 2016. 5. 3.이고 동 유통기한은 2016. 5. 28.로 확인이 된다. 그리고 2016. 5. 7. 출고 상품은 유통기한이 2016. 6. 11.이다. 그런데 유통기한 경과로 적발하였다는 이 사건 상품은 표시된 유통기한이 2016. 5. 19. 이다. 그렇다면 적발하였다는 이 사건 상품은 신청인의 상품이 아니었으며 신청인의 매대에 진열된 것이 아니라는 것이 확실해졌다. 5) 이 사건의 유통기한이 경과된 상품을 구입하였다는 불상의 신고자가 당사 매장에 처음 내점 하여 상품을 구입한 일자와 시간이 2016. 5. 21. 13:53이다. 그리고 그 불상의 신고자가 다시 당사 매장에 내점 하여 다른 종류(OOO250mm)를 구입한 시간은 동일 14:01이다. 그렇다면, 처음 내점 한 시각과 두 번째 내점 한 시각이 단 8분여 밖에 차이가 없다. 따라서 처음에 구입한 상품이 유통기한이 지난 것이었다면 다시 내점하여 매대에 진열 된 문제의 같은 종의 상품을 사진 촬영할 필요 없이 구입한 영수증과 유통기한이 지난 이 사건 문제의 상품을 함께 촬영하여 식약청에 고발하면 될 것이지 굳이 다시 내점하여 매대에 진열되었다는 문제의 상품을 다시 사진 찍을 이유가 없다 할 것이다. 따라서 본 사안은 식파라치가 처음 매장에 들어와 유통기한 지난 것을 찾으려다가 실패하자 일단 나갔다가 다른 곳에서 구입해 두었던 문제의 상품을 몰래 가지고 들어와 매대에 올려 놓고 사진을 촬영하는 수법으로 불법을 자행하였음이 분명하다 할 것이다. 이에 cctv 화면과 cd동영상을 제출한다. 또한 문제의 적발된 상품이 신청인의 매장에 진열 된 것이라는 증거도 없으며 촬영된 사진이 단지 당사의 매대의 시설, 색상과 표시방법 등이 비슷하다는 것만 가지고 당사 매점에 진열 된 것이라고 하는 것은 논리가 맞지 않다고 사료 되는 바이다. 왜냐하면 전국의 모든 농축산물 유통센타내 매대의 설치와 진열 방법은 거의 똑같기 때문이다. 또한 인근 OO역 주변에 위치한 ‘OOOO’에서도 신청인이 적발 신고 당한 그 이튿날인 2016. 5. 22. 동일한 불상자로부터 적발 신고를 당하였다고 한다(불상자의 매장내 물건 수색 장면 첨부). 이것만 보더라도 포상금을 노린 식파라치의 고의 불법행위임이 명백해졌다. 또한, 이 사건 점포의 직원들조차도 담당코너에서 유통기한 전수 조사를 하는데 몇 시간이 소요되는데, 이 사건 당일 신고자는 불과 10분여 밖에 머무르지 않았음에도 유통기한이 지난 상품을 곧바로 골라서 계산 후 퇴점 하였다. 신고자는 이 사건 상품을 발견 후 직원에게 알리지도 않고, 즉시 포상금을 받기 위한 촬영 및 신고를 하였다. 이는 청구인이 그 즉시 cctv 등을 확인하거나, 판매기록, 재고여부 등을 검토하여 유통기한 경과 상품 판매여부를 확인할 수 있는 가능성을 차단하려는 의도에서 기인한 것이다. 마지막으로 불상의 신고자가 피신청인에게 제출한 이 사건 제품과 결제영수증 사진을 자세히 보면 3개중 2개는 유통기한이 2016.5.19.이고 1개는 2016.5.28.이다. 따라서 2개는 신청인의 매대에 진열된 제품이 아니고 1개만 신청인의 매장에서 구입한 것이며 다른 곳에서 구입해 두었던 유통기한이 경과된 2개와 나란히 놓고 사진을 찍은 것으로 보아 식파라치의 소행이 확실하다 할 것이다. 6) 무릇 정부기관에서 국민에게 불이익이 되는 처분 등을 할 경우에는 명확한 근거와 명확한 증거 하에 처분이 내려져야 할 것이며 어떤 자의 고발이 있었다고 하여 그에 대한 사실여부를 조사치 아니 하고 일방적인 진술만을 토대로 국민에게 불이익한 처분이 이루어져서는 안 될 것이다. 만일 행정기관에서 그런 식으로 행정을 구사함은 재량권을 남용한 부당한 공권력 행사가 될 것이며 오히려 고의로 불법을 자행하는 식파라치 등에게는 그 불법을 조장하는 결과가 될 것이다. 피청구인은 청구인의 제반 증거물(CCTV 등)제출에도 불구하고 신고자의 주장만 일방적으로 인정하고 있다. 청구인이 피청구인에게 탄핵증거를 성실히 제출하였음에도 불구하고 그 당부당을 전혀 감안하지 않은 체 이 사건 영업정지 처분을 하였다. 참고로 이 사건은 매우 경미한 사항이라 하여 사법기관에 고발되지도 않았다. 그럼에도 영업정지에 갈음하는 과징금처분이 있는데도 불구하고 최강경 처분을 하였다. 따라서 피청구인의 청구인에 대한 이 사건 영업정지 7일의 처분은 재량권을 남용한 부당한 처분이라 아니할 수 없다. 청구인은 시종일관 이 사건 문제의 상품은 신청인의 매장에 진열된 것이 아니라고 주장한다. 오직 식파라치의 계획된 불법행위로 파악하고 있다. 7) 「식품위생법」에 따라 법 소정의 위반행위를 이유로 한 행정제재처분은 재량행위 이기는 하나, 그 처분을 함에 있어서 위반경위나 위반정도, 처분으로 달성하고자 하는 공익과 개인이 입게 될 불이익 등을 따져 그 처분의 적정을 기하여야 할 것이다. 하지만, 신고자가 유통기한 경과제품이 진열되어 있음을 확인하였음에도 판매자에게 알리지 않고 신고를 위한 사진을 치밀하게 촬영한 점, 신청인이 이 사건 제품을 납품 받은 경로((주)OO 확인 건)를 보더라도 2016. 5. 19.자 유통기한이 표시된 제품이 없는 점, 신청인이 식파라치로 의심되는 cctv 화면을 제출 하였고 신청인의 영업장과 가까운 다른 동종의 영업장에서도 불상의 신고자로부터 고발당하여 행정처분을 당한 점 등을 살펴보면 정황상 유통기한이 경과된 제품이 처음부터 이 사건 신청인의 매대에 진열되어 있었는지 심히 의심스럽다 하지 않을 수 없다. 신청인이 이 사건 처분을 그대로 받아 영업정지를 당한다면 식품 등의 성질상 수많은 제품수량과 금액의 손실을 입을 것이 불가피하며 신청인의 사업장에는 가족포함 약 70여명의 생계가 달려 있고 이 사건 제품의 수량이 2개로써 경미하온바, 신청인은 이 사건을 계기로 더욱더 철저한 제품관리를 할 것을 다짐하오니 부디 처분을 취소하여 주실 것을 간청한다. 8) 신고자는 식파라치 전문가이다. 전문가가 외부에서 가져온 유통기한이 지난 제품을 올려놓는 작위를 CCTV에 포착 되도록 허술한 연극을 하겠는가? 그러한 작위적인 행위가 확인되지 않는 것만으로 외부에서 몰래 가져온 제품이 아니라고 할 수 없다. 또한 피청구인은 “인근의 동종 영업장(주)OOOOOO(OOOO)에서 동일한 위반사항을 신고한 것이 불법적인 식파라치로 의심은 할 수 있다”라고 하면서 명확한 증거가 없고 유통기한 경과제품이 청구인의 매장에서 진열·판매가 이루어졌다는 사실에는 변함이 없다고 하였는데 형사소송법의 대원칙은 “의심스러울 때는 피고인의 이익으로”하는 것이며 이 사건 유통기한 경과 제품 사진이 촬영된 것만으로는 청구인의 매장에 당초부터 진열된 것이라는 증거로 채증을 할 수는 없다할 것이다. 피청구인은 식파라치 제도가 정부에서 권장하는 사업으로써 불법행위가 아니라고 강변을 하고 있다. 물론 식파라치 제도의 긍정적인 모습도 있는 것은 사실이다. 식파라치는 순기능을 위해 만들어진 제도이기 때문에 역기능으로 인해 순기능마저 퇴색되어 버리지 않도록 모두의 노력이 필요한 때이다. 국가는 영세 상인들에게 저승사자나 다름없는 식파라치에 대한 적극적인 단속을 하며 불량식품 근절을 위해 통합식품안전정보망을 구축하고, 수입식품안전관리 특례법 제정, 학생안전지역 지정과 어린이 기호식품 HACCP 의무적용을 실시하고 어린이 급식관리지원센터 설치 확대, 음식점 위생등급제 도입 등의 노력을 하여야 할 것임에도 불구하고 오히려 식파라치를 양성하고 적극적으로 식파라치를 강변하는 공무원이라면 정의를 외면하고 탁상공론에만 치중하는 무능력한 공무원 이라고 말하지 아니할 수 없을 것이다. 근자에 식파라치의 조직적인 불법행위에 대하여 국민권익위원회에서는 과징금을 85% 감액하였다는 뉴스를 접한 바 있다. 참으로 바람직한 판단이며 식파라치 근절을 위한 솔선수범이라고 생각한다. 9) 이 사건 처분의 일선 공무원처럼 의심은 가는데 식파라치를 불법이라고 말할 수 없으므로 처분을 한다는 것은 개념이 부족한 처사라 사료된다. 식품의약품안전처 담당관은 청구인의 질문에 “고의적인 식파라치는 불법행위다” 라고 하였다. 피청구인은 청구인에게 2차례에 걸친 충분한 의견제출 기회를 주었다고 하나 행정처분 사전통지 및 의견제출 알림은 2016. 6. 8.(산업위생과-19267) 단 한 차례 뿐이었다. 또한 반박자료는 신고자의 매장 내 수색장면 CCTV와 첨부자료(매입전표, 단품별판매내역, 확인서((주)OO), 청구인의 제품 구입 및 판매 루트인 (주)OO → 중간 도매상 북부유통 → 청구인의 입출고내역을 제출함으로써 충분하므로 이사건 문제의 제품은 당초부터 청구인의 매장에 진열된 것이 아니라는 것이 판명 되었고 신고인이 제출한 사진의 제품 진열 위치와 영업장 제품들의 진열 위치가 일치하다는 것은 전국의 모든 농축산물 유통센터의 진열 판매대와 진열 방법은 동일 유사함을 청구인이 모르는 답변이다. 또한 사진촬영 시간이 일치하고 외부에서 가져온 제품을 올려놓는 장면 (cctv)이 발견되지 않아 증거능력이 있다 판단하였다고 하는 것은 지극히 주관적인 것으로서 사진촬영시간은 당연히 일치할 터이고 올려놓는 작위가 CCTV에 포착되지 않아 증거능력이 있다고 판단하였다는 것은 이 방면에 전문가의 능수능란한 촬영행위가 그 행위를 허술하게 한다는 것을 기대하는 것은 어렵다고 볼 수 있기 때문에 이 또한 증거 능력을 부정해야 할 것이다. 또한 관리를 철저히 못했다. 따라서 「식품위생법」에서 규정한 영업자 준수사항에 대한 의무와 책임을 다하지 못한 것이 명백하다고 하였는바, 청구인은 이와 같은 동종 영업을 약 20여 년 간 유지하고 오던 중 단 한 차례도 유통기한 적발 사례가 없었으며 서증 제 4 호 증의 1,2(유통기한 관리표)호와 같이 전담직원 2명이 오전 오후로 교대하며 관리 특히 유통기한 관리를 철저히 하고 있음을 천명한다. 10) 피청구인이 청구인의 직원에게 확인서(자인서)를 징구한 것은 협박과 강요에 의하여 취득한 것으로써 불법취득 증거자료이다. 피청구인은 이와 같은 확인서를 징구하면서 청구인의 직원이 싸인 하기를 거절하자 “이것(확인서) 싸인 안 하면 바로 처분 들어갑니다. 싸인을 하면 의견제출 기회 등을 부여 하지만 그렇지 않으면 곧 바로 처분을 한다” 라고 하면서 싸인을 강요하였다. 청구인의 직원이 계속 싸인을 거절할 행동을 보이자 담당 팀장이 앉아있던 자리를 박차고 일어나 소리를 지르면서 싸인 안 하려면 하지마라, 한번 해 보자는 식으로 청구인의 직원을 압박하였다. 이에 외포된 청구인의 직원은 혹여 청구인의 사업장에 더 많은 피해가 가해 질까봐 확인서에 싸인을 하고 말았다. 이것은 형사소송법 제309조의 자백배제의 법칙에 의하여 증거능력이 부인되어야 할 것이다. 즉, 자백이 있더라도 협박과 강요에 의한 자백은 증거능력이 없기 때문이다. 이와 같이 피청구인의 주장은 불법적인 식파라치 등의 대변인격의 주장으로써 선량한 영세 상인들의 어려움을 보듬어주는 정의에 의한 행정이라고 볼 수가 없고 피청구인은 이 사건을 “식파라치의 행동인 것으로 의심스럽다”고 보고 있으므로 in dubio pro reo '의심스러울 때는 피고인에게 유리하게' 판결하라는 무죄추정의 원칙에 반하고 우리나라 굴지의 제조회사인 (주)OO의 납품명세와 확인서 및 청구인의 일일 매출기록을 반박자료로 제출함으로써 이사건 문제의 제품은 청구인의 진열대에 당초부터 진열된 것이 아님이 명백하므로 따라서 청구인은 유통기한이 지난 제품을 판매의 목적으로 진열 한바가 없다할 것이다. 피청구인의 처분을 취소하여 주실 것을 청원한다. [보충서면1] 11) 신고자는 식파라치 전문가로서, 전문가가 외부에서 가져온 유통기한이 지난 제품을 올려놓는 작위를 CCTV에 포착되도록 허술한 연극을 하겠는가? 그러한 작위적인 행위가 확인되지 않는 것만으로 외부에서 몰래 가져온 제품이 아니라고 할 수 없다. 또한 피청구인은 “인근의 동종 영업장에서 동일한 위반사항을 신고한 것이 불법적인 식파라치로 의심은 할 수 있다.”라고 하면서 명확한 증거가 없고 유통기한 경과제품이 청구인의 매장에서 진열·판매가 이루어졌다는 사실에는 변함이 없다고 하였는데 형사소송법의 대원칙은 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’ 하는 것이며 이 사건 유통기한 경과 제품 사진이 촬영된 것만으로는 청구인의 매장에 당초부터 진열된 것이라는 증거로 채증을 할 수는 없다 할 것이다. 12) 피청구인은 식파라치 제도가 정부에서 권장하는 사업으로서 불법행위가 아니라는 강변을 하고 있다. 물론 식파라치 제도의 긍정적인 모습도 있는 것은 사실이다. 식파라치는 순기능을 위해 만들어진 제도이기 때문에 역기능으로 인해 순기능마저 퇴색되어버리지 않도록 모두의 능력이 필요한 때이다. 국가는 영세 상인들에게 저승사자나 다름없는 식파라치에 대한 적극적인 단속을 하며 불량식품 근절을 위해 통합식품안전정보망을 구축하고, 수입식품안전관리 특례법 제정, 학생안전지역 지정과 어린이 기호식품 HACCP 의무적용을 실시하고 어린이 급식관리지원센터 설치 확대, 음식점 위생등급제 도입 등의 노력을 하여야 할 것임에도 불구하고 오히려 식파라치를 양성하고 적극적으로 식파라치를 강변하는 공무원이라면 정의를 외면하고 탁상공론에만 치중하는 무능력한 공무원이라고 말하지 아니할 수 없을 것이다. 근자에 식파라치의 조직적인 불법행위에 대하여 국민권익위원회에서는 과징금을 85% 감액하였다는 뉴스를 접한 바 있다. 참으로 바람직한 판단이며 식파라치 근절을 위한 솔선수범이라 생각한다. 이 사건 처분의 일선 공무원처럼 의심은 가는데 식파라치를 불법이라고 말할 수 없으므로 처분을 한다는 것은 개념이 부족한 처사라 사료된다. 식품의약품안전처 담당관은 청구인의 질문에 “고의적인 식파라치는 불법행위다.”라고 답하였다. 13) 피청구인은 청구인에게 2차례에 걸친 충분한 의견제출 기회를 주었다고 하나 행정처분 사전통지 및 의견제출 알림은 2016. 6. 8. 단 한차례뿐이었다. 또한 반박자료는 신고자의 매장 내 수색장면 CCTV와 매입전표, 단품별판매내역, 확인서 등이 있고, 청구인의 제품 구입 및 판매 루트인 ㈜ OO과 북부유통, 청구인의 입출고내역을 제출함으로써 충분하므로 이 사건 문제의 제품은 당초부터 청구인의 매장에 진열된 것이 아니라는 것이 판명되었고 신고인이 제출한 사진의 제품 진열 위치와 영업장 제품들의 진열 위치가 일치하다는 것은 전국의 모든 농축산물 유통센터의 진열판매대와 진열 방법이 동일 유사함을 청구인이 모르는 답변이다. 또한 사진촬영 시간이 일치하고 외부에서 가져온 제품을 올려놓는 장면이 발견되지 않아 증거능력이 있다 판단하였다고 하는 것은 지극히 주관적인 것으로서 사진촬영시간은 당연히 일치할 터이고 올려놓는 작위가 CCTV에 포착되지 않아 증거능력이 있다고 판단하였다는 것은 이 방면에 전문가의 능수능란한 촬영행위가 그 행위를 허술하게 한다는 것을 기대하는 것은 어렵다고 볼 수 있기 때문에 이 또한 증거능력을 부정해야 할 것이다. 14) 관리 소홀의 점에 대하여, 청구인은 동종 영업을 약 20여년간 유지하고 오던 중 단 한 차례도 유통기한 적발 사례가 없었으며, 유통기한 관리표와 같이 전담직원 2명이 오전 오후로 교대하며 특히나 유통기한 관리를 철저히 하고 있음을 밝히는 바이다. 피청구인이 청구인의 직원에게 확인서를 징구한 것은 협박과 강요에 의하여 취득한 것으로서 불법취득 증거자료이다. 피청구인은 이와 같은 확인서를 징구하면서 청구인의 직원이 싸인하기를 거절하자 “이것 싸인 안 하면 바로 처분 들어갑니다. 싸인을 하면 의견제출 기회 등을 부여하지만 그렇지 않으면 곧바로 처분을 한다.”라고 하면서 싸인을 강요하였다. 청구인의 직원이 계속 싸인을 거절할 태도를 보이자 담당 팀장이 앉아있던 자리를 박차고 일어나 소리를 지르면서 싸인 안 하려면 하지마라, 한 번 해보자는 식으로 청구인의 직원을 압박하였다. 이에 외포된 청구인의 직원은 혹여 청구인의 사업장에 더 많은 피해가 가해질까봐 확인서에 싸인을 하고 말았다. 이것은 형사소송법 제309조의 자백배제의 법칙에 의하여 증거능력이 부인되어야 할 것이다. 즉, 자백이 있더라도 협박과 강요에 의한 자백은 증거능력이 없기 때문이다. 나. 피청구인 주장 1) 「식품위생법」제44조(영업자 등의 준수사항) 제1항에 “식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 보건복지부령으로 정하는 사항을 지켜야한다.”라고 규정되어 있으며, 같은 법 시행규칙 제57조 [별표17] 식품소분·판매·운반업자의 준수사항에는 “유통기한이 경과된 제품을 판매의 목적으로 소분·운반·진열 또는 보관하여서는 아니 되며, 이를 판매하여서는 아니 된다.”라고 규정되어 있다. 이를 어길 시에는「식품위생법」제75조(허가취소 등) 및 같은 법 시행규칙 제89조(행정처분의 기준)에 따라 영업정지 7일의 행정처분을 하도록 명시되어 있다. 이에 본 사건의 적발 경위와 위반사실 및 청구인의 의견진술 등을 종합적으로 검토한 바, 청구인은 영업장내 진열대에 유통기한 경과제품을 진열하여 판매한 사실이 있는 것으로 사료되기에 영업정지 7일의 행정처분을 하였다. 2) 청구인은 신고자가 다른 곳에서 구입한 제품을 몰래 가지고 들어와 청구인의 영업장 진열대에 올려놓고 사진을 촬영하였다고 주장하나, CCTV 영상을 확인한바 신고인의 등장부터 유통기한 확인 및 구매 과정에서 진열대에 영업장 외부에서 가져온 제품을 올려놓는 작위적인 행위는 확인되지 않으며, 또한 인근의 동종 영업장((주)OOOOOO (OOOO))에 대하여 동일한 위반사항을 신고한 것이 불법적 식품 파파라치로 의심은 할 수 있으나, 이 사건 역시 신고자가 외부에서 제품을 가져와 거짓 신고한 것이라는 명확한 혐의가 없고 유통기한 경과 제품이 청구인의 매장에서 진열·판매가 이루어졌다는 사실에는 변함이 없다. 또한 청구인은 신고자가 유통기한 경과제품이 진열된 것을 확인하였음에도 판매자에게 알리지 않고 신고를 위한 사진을 치밀하게 촬영하였으며 포상금을 노린 식파라치의 고의 불법행위라고 주장하나, 식파라치제도는 식품의약품안전처에서 2009년 3월부터 유통기한 경과제품 판매 등을 신고한 사람에게 포상금을 지급하여 건전한 먹거리 문화 정착 강화를 위한 것으로 유통기한을 확인하고 사진을 찍는 행위 자체는 불법행위라 할 수 없다. 청구인은 신고자가 유통기한 경과제품을 구매하였음에도 영업장을 재방문하여 진열대에 있는 문제의 제품을 촬영한 것이 이유가 없다고 주장하나, 신고자는 구매한 제품은 해당 영업장 밖으로 가지고 나가서 타 영업장에서 구매한 제품과 바꿔치기 한 것으로 의심을 받을 수 있기에 해당 영업장 내에 진열된 사진을 찍은 것이라고 주장하고 있다. 청구인은 피청구인이 신고자의 주장만 일방적으로 인정하고 있다고 주장하나, 피청구인은 청구인에게 2차례에 걸쳐 의견을 제출할 수 있는 충분한 시간을 주었음에도 해당제품 입출고 내역 외에 신고 내용에 반박할 만한 자료를 제출하지 못하였고, 신고인이 제출한 사진의 제품 진열위치와 영업장 제품들의 진열 위치가 일치하는 점, CCTV 영상 속 사진 촬영시간이 증거사진 촬영시간과 일치하고 미리 준비해 온 제품을 올려놓는 행위가 발견되지 않는 점 등이 객관적인 증거능력이 있다고 판단되어 피청구인이 청구인에게 행한 처분은 적법 타당한 것이다. 3) 마지막으로, 청구인은 평소 유통기한 관리에 철저한 주의를 기울여 관리하고 있다고 주장 하고 있으나, 유통기한 경과제품을 진열 판매한 것은 유통기한 관리에 최선을 다하지 못한 것으로「식품위생법」에서 규정한 “유통기한이 경과된 제품을 판매의 목적으로 소분·운반·진열 또는 보관하여서는 아니 되며, 이를 판매하여서는 아니 된다.”라는 영업자 준수사항에 대한 의무와 책임을 다하지 못한 것이 명백합니다. 결과적으로 청구인은 식품판매업 영업자라면 누구나 당연하게 지켜야하는「식품위생법」제44조(영업자 등의 준수사항)의 규정을 준수하지 않고 유통기한 경과제품을 진열 판매하였고, 적법한 절차에 따라 행정처분을 하였음에도 공공질서를 무시한 채 오로지 개인의 영업적 이익만을 생각하고 행정처분을 면하고자 청구한 영업정지 처분 취소청구는 마땅히 기각되어야 할 것으로 사료되오니 답변취지와 같이"청구인의 청구를 기각한다."라는 재결을 내려주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23.> 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. <개정 2010.2.4., 2011.6.7., 2013.3.23., 2013.7.30.> 13. 제44조제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우 【식품위생법 시행령】 제21조(영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다. <개정 2010.3.15, 2011.3.30, 2013.3.23, 2013.12.30> 5. 식품소분·판매업 나. 식품판매업 1) 식용얼음판매업: 식용얼음을 전문적으로 판매하는 영업 2) 식품자동판매기영업: 식품을 자동판매기에 넣어 판매하는 영업. 다만, 유통기간이 1개월 이상인 완제품만을 자동판매기에 넣어 판매하는 경우는 제외한다. 3) 유통전문판매업: 식품 또는 식품첨가물을 스스로 제조ㆍ가공하지 아니하고 제1호의 식품제조ㆍ가공업자 또는 제3호의 식품첨가물제조업자에게 의뢰하여 제조ㆍ가공한 식품 또는 식품첨가물을 자신의 상표로 유통ㆍ판매하는 영업 4) 집단급식소 식품판매업: 집단급식소에 식품을 판매하는 영업 5) 식품등수입판매업: 식품등을 수입하여 판매하는 영업. 다만, 식품등의 채취ㆍ제조 또는 가공에 사용되는 기계를 수입하는 경우는 제외한다. 6) 기타 식품판매업: 1)부터 5)까지를 제외한 영업으로서 총리령으로 정하는 일정 규모 이상의 백화점, 슈퍼마켓, 연쇄점 등에서 식품을 판매하는 영업 【식품위생법 시행규칙】 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272787"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272791"></img> 제89조(행정처분의 기준)법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 영업허가(신고)대장, 출장결과 보고서, 신고인 제출 증빙자료, 처분 사전 통지서, 의견 제출서, 이 사건 처분서 등을 살펴보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2016. 4. 26.부터 OO시 OO구 OO로 OOO (OO동)에 ‘OOOOOOOOOO라는 상호로 기타식품판매업을 득한 자이다. 나) 피청구인은 이 사건 점포에서 2016. 5. 21. 유통기한이 2016. 5. 19.까지인 제품(OO OOO 120g)을 진열·판매하였다는 식품의약품안전처 통합민원신고 민원접수를 받아 현장 및 CCTV 영상 확인 후 청구인에게 확인서를 징구한 후 사전통지 절차를 거쳐 2016. 7. 8.「식품위생법」제75조(허가취소 등) 및 같은 법 시행규칙 제89조(행정처분 기준) 규정에 따라 영업정지 7일의 행정처분을 하였다. 다) 영업허가대장에 따르면 이 사건 점포는 2016. 4. 26. 영업을 개시하였고, 위반사항은 존재하지 않으며, 이 사건 점포의 영업개시 전단지에는 영업개시일이 2016. 5. 11.로 기재되어 있다. 2) 「식품위생법」 제44조제1항, 제75조제1항 및 같은 법 시행규칙 제57조[별표17], 제89조[별표23] 등에 따르면 식품소분·판매업자는 유통기한이 경과된 제품을 판매의 목적으로 소분·운반·진열 또는 보관하거나 이를 판매하여서는 아니 되고, 이를 위반하였을 경우 1차 위반 시 영업정지 7일의 행정처분을 할 수 있고, 한편, 「식품위생법 시행규칙」 제89조[별표23] 행정처분의 기준 Ⅰ.일반기준에 따르면 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우에는 행정처분의 기준이 영업정지 또는 품목·품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1이하의 범위에서 그 처분을 경감할 수 있다. 3) 청구인은 이 사건 제품이 이 사건 점포에 납품된 제품이 아니며, 신고자가 식파라치라는 의심이 농후하여 유통기한이 경과된 이 사건 제품이 이 사건 점포에 있었는지 의심되는바, 이 사건 처분은 취소되어야 한다고 주장하고 있어 살펴보면 민원인이 이 사건 업소에서 2016. 5. 21. 유통 기한이 경과된 제품을 구매한 것으로 보이나 신고자가 유통기한이 경과된 제품임을 알면서도 매장관리 직원에게 문의하거나 조치를 구하지 않은 점, 피청구인이 이 사건 점포를 점검한 결과 이 사건 제품외에 유통기한이 경과된 제품이 보관되어 있지 않은 점 등을 종합하여 볼 때 정황상 이 사건 유통기한 경과제품이 처음부터 진열되어 있었는지가 의심스럽다. 또한, 비록 청구인이 식품판매업자로서 부주의한 책임을 면하기 어렵다고 할지라도, 이 사건 처분의 근거인「식품위생법」제75조제1항은 재량행위로 규정하고 있으므로 위 법규 소정의 위반행위를 이유로 행정처분을 하는 경우에는 그 위반경위나 위반정도, 행정처분에 의하여 달성하려는 공익적 목적과 개인이 입게 될 불이익 등을 따져 그 처분의 적정을 기하여 할 것인바, 청구인이 영업장 운영 이후 최초 위반이고 고의성이 없다고 보이는 점, 이 사건 처분의 원인이 OO 비엔나 제품뿐이고 제품가격이 990원에 불과하여 위반정도가 경미한 점 등을 종합적으로 고려하면 이 사건 처분은 위반정도에 비해 가혹하여 부당한 처분이라 취소됨이 타당하다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.