식품위생법 위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2011. 9. 7.부터 ○○시 ○○구 ○○로 ○○(○동, 1층) 소재에서 ‘○○○○마트(주)’라는 상호의 기타식품판매업소(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)를 운영하는 자로, 청구인은 2015. 4. 12. 이 사건 업소를 방문한 손님에게 유통기한이 2015. 4. 9.까지인 ○○ ○○○ 제품(이하 ‘이 사건 ○○○ 제품’이라 한다)을 판매하였고, 위 사실을 청구외 신고자가 같은 해 5. 1. 국민권익위원회에 신고하였으며, 이를 통보 받은 피청구인은 같은 해 7. 2. 처분 전 사전통지를 한 후, 같은 달 23. 청구인이 「식품위생법」 제44조제1항을 위반하여 유통기한 경과 제품을 진열·판매한 사유로 「식품위생법」 제 75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 2015. 8. 12.부터 2015. 8. 18.까지 영업정지 7일 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 통상적으로 유통기한이 경과된 것이 확인 되었다면 직원을 호출하여 항의하는 것이 기본적인 상식인데, 이 사건의 경우 신고자는 항의하기는커녕 유통기한이 지난 상품임을 인식하였음에도 불구하고 이를 구매하였고, 수많은 상품 중에서 미리 그곳에 유통기한이 지난 제품이 있다는 것을 알고 있었다는 듯이 불과 4분 내지 5분 사이에 작은 글씨의 유통기한 표시를 확인했다는 것도 이 사건 신고 동영상이 조작되었음을 의심하기에 충분하다 할 것이다. 신고인들은 전문적인 장비를 동원해서 2인 1조로 활동하면서 매장을 돌다가 해당 동영상에서도 20초 동안 다른 곳을 촬영하는 동안 미리 구입해 놓은 상품으로 교체하는 조작의 가능성에 대해서 의심이 가는 정황이 있으며, 신고를 하는데 길어야 일주일이면 충분한 데에도 2015. 4. 12. 구입하여, 이 사건 업소의 CCTV 보존 기간인 30일이 훨씬 지난 같은 해 6. 24.에 신고한 행태 등은 그 신고의 정당성을 의심할 수밖에 없다 할 것이다. 2) 앞서 살펴본 바와 같이, 이 사건 신고행위가 철저히 계획적으로 조작된 정황이 있고, 이처럼 그 위반 사실이 조작에 의한 것인지 청구인의 과실로 의한 것인지 명확하지 않은 상황에서 신고자가 제출한 동영상 자료만을 신뢰하여 영업정지 처분을 한다면, 그 처분으로 달성하고자 하는 공익목적에 비해 청구인이 입을 손해가 지나치게 크다 할 것이어서 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○로 ○○(○동) 소재에서 ‘○○○○마트(주)’라는 상호의 기타식품판매업을 운영하는 자로서, 2015. 6. 15. 이 사건 업소에서 유통기한 경과 제품을 판매했다며, 유통기한 경과제품을 구입하여 계산하고 나오는 장면을 비디오로 촬영한 동영상과 영수증을 첨부한 공익신고가 접수되었고, 피청구인은 현지 출장하여 청구인에게 유통기한 경과 제품 판매 공익신고사항을 증거자료와 함께 제시하였고, 청구인은 공익신고 사항을 인정할 수 없다고 하였으나, 피청구인은 청구인이 식품위생법을 위반사실이 명확하다고 판단하고, 2015. 7. 2. 「행정절차법」에 따라 청구인에게 처분에 대한 사전 통지를 하고 의견을 제출받은 후 「식품위생법」 제44조제1항 위반을 이유로, 같은 법 제75조(허가취소 등) 및 시행규칙 제89조(행정처분기준) 규정에 따라 이 사건 처분을 하였다. 2) 청구인은 통상적으로 유통기한이 경과된 것이 확인되었다면 직원을 호출하여 항의하는 것이 일반적인 상식인데, 이 사건 신고인의 경우 항의를 하기는커녕 유통기한이 지난 상품임을 인식하였음에도 이를 구매를 하였고, 이는 지극히 비상식적인 행동이며, 수많은 상품 중에서 미리 그 곳에 유통기한이 지난 물품이 있다는 것을 알고 있었다는 듯이 불과 4 ~ 5분 사이에 작은 글씨의 유통기한 표시를 확인했다는 것과 전문적인 장비를 동원해서 2인 1조로 활동하는 것으로 보이는 점, 20초 동안 다른 곳을 촬영하는 동안 미리 구입해 놓은 상품으로 교체할 수 있다는 점, 또한 신고를 하는 데 길어야 일주일이면 충분함에도 2015. 4. 12. 상품을 구입하여 매장 CCTV 보존기간인 30일이 훨씬 지난 같은 해 6. 24. 신고한 점 등은 포상금을 노리는 전문적인 식파라치에 의한 것으로 보이고 신고 목적의 정당성이 의심되는 정황이 있음에도, 해당 동영상이 신고자의 조작에 의한 것인지 아니면 매장의 과실로 인한 것인지 명확치 않은 상황에서 신고한 동영상을 정당하다고 인정하여 영업정지 처분을 내리는 것은 그 처분의 공익적 목적과 이 사건 업소가 받을 경제적 손실을 비교해 보건데 그 부당함이 중대하므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다고 주장한다. 3) 공익신고는 공익침해가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 사실을 신고하는 행위로서 공익신고자보호법 제6조에 따라 공익침해행위의 증거를 첨부하도록 하고 있다. 신고인이 신고에 목적이 있고 입증자료가 명확하다면, 유통기한이 경과된 제품이 확인되었다 하더라도 직원을 호출하여 항의하는 것은 불필요한 절차라고 생각할 수 있고, 이러한 행위를 비상식적이라고 단정할 수는 없을 것이며, 매장을 돌다가 다른 곳을 촬영하는 동안 미리 구입해 놓은 상품으로 교체할 수 있다는 청구인의 주장은 이를 입증할 증거가 없는 한 추측에 불과하다 할 것이다. 한편, 신고인이 매장에 들어선 후 불과 4 ~ 5분 사이에 수많은 상품 중에서 작은 글씨의 유통기한 표시를 확인했다는 것에 대한 의구심 또한, 신고인이 신고를 위해 사전답사를 해서 유통기한 경과제품이 있다는 것을 확인한 후 촬영을 했을 수도 있는 사항이므로 이를 조작의 증거로 단정할 수도 없는 것이다. 신고자가 신고를 하는 데 길어야 일주일이면 충분함에도 2015. 4. 12. 유통기한 경과 제품을 구입하여 CCTV 보존기간인 30일이 훨씬 지난 같은 해 6. 24. 신고했다는 청구인의 주장에 대해서도, 신고를 접수한 국민권익위원회에 알아본 결과 공익신고가 접수 된 날은 2015. 5. 1. 이고, 사정으로 인해 같은 해 6. 15. 피청구인에게 이첩되었으며, 피청구인 측 담당부서가 같은 해 6. 24. 해당업소를 방문하여 신고사항을 통지하고 확인서를 징구한 것이므로, 신고인이 CCTV 보존기간인 30일을 지난 시점에 신고하였다는 청구인의 주장은 사실과 다르다. 4) 앞에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 위법행위에 대하여 신고인이 제출한 입증자료가 명확하고 신고자가 이를 조작하였다는 증거가 없는 상황에서, 추측에 불과한 청구인의 일련의 주장들은 설득력이 없으며, 피청구인의 이 사건 처분한 것은 적법하므로 청구인의 청구는 마땅히 기각하여야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 [시행 2014.11.29.] [법률 제12719호, 2014.5.28., 일부개정] 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23.> 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. <개정 2010.2.4., 2011.6.7., 2013.3.23., 2013.7.30., 2014.5.28.> 13. 제44조제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우 ④ 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3항제2호의 사유로 영업허가를 취소하기 위하여 필요한 경우 관할 세무서장에게 영업자의 폐업여부에 대한 정보 제공을 요청할 수 있다. 이 경우 요청을 받은 관할 세무서장은 「전자정부법」 제39조에 따라 영업자의 폐업여부에 대한 정보를 제공한다. <신설 2015.3.27.> ⑤ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23., 2015.3.27.> 제82조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분) ① 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 제75조제1항 각 호 또는 제76조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 2억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제6조를 위반하여 제75조제1항에 해당하는 경우와 제4조, 제5조, 제7조, 제10조, 제12조의2, 제13조, 제37조 및 제42조부터 제44조까지의 규정을 위반하여 제75조제1항 또는 제76조제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다. <개정 2010.1.18., 2011.6.7., 2013.3.23.> ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반 행위의 종류ㆍ정도 등에 따른 과징금의 금액과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 【식품위생법 시행령】[시행 2015.3.30.] [대통령령 제26180호, 2015.3.30., 일부개정] 제29조(준수사항 적용 대상 영업자의 범위) ① 법 제44조제1항에서 "식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자"란 다음 각 호의 영업자를 말한다. 5. 제21조제5호의 식품소분·판매업자 제53조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금의 산정기준) 법 제82조제1항 본문에 따라 부과하는 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정하는 영업정지, 품목·품목류 제조정지 처분기준에 따라 별표 1의 기준을 적용하여 산정한다. <개정 2010.3.15., 2013.3.23.> 【식품위생법 시행규칙】[시행 2014.12.26.] [총리령 제1117호, 2014.12.26., 일부개정] 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270525"></img> 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. [별표 23] <개정 2014.8.20.> 행정처분 기준(제89조 관련) Ⅰ. 일반기준 15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목·품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 마. 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우 Ⅱ. 개별기준 2. 식품판매업 등 영 제21조제4호의 식품운반업, 같은 조 제5호나목의 식품판매업(유통전문판매업 및 식품등수입판매업은 제외한다) 및 같은 조 제6호나목의 식품냉동·냉장업을 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270527"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서와 답변서, 출장결과복명서(2015. 6. 24. 식품위생과), 2015. 6. 24. 자 확인(자인)서, 행정처분 사전 통지서, 기타식품판매업 영업허가 대장, 이 사건 처분서 등 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2011. 9. 7.부터 ○○시 ○○구 ○○로 ○○(○동, 1층) 소재에서 ‘○○○○마트(주)’라는 상호의 기타식품판매업소를 운영하는 자이다. 나) 청구인은 2015. 4. 12. 이 사건 업소를 방문한 손님에게 유통기한이 2015. 4. 9.까지인 이 사건 ○○○ 제품 1개를 판매하였고, 위 사실을 청구외 신고자가 2015. 5. 1. 국민권익위원회에 공익신고를 하였다. 다) 피청구인은 2015. 6. 15. 위 사실을 국민권익위원회로부터 통보받고, 같은 달 24. 담당자 ○○○ 실무관 등 2명이 이 사건 업소를 방문하여 점장 ○○○에게 신고자가 제출한 영상자료 등 위법사실에 대하여 설명하고 확인서 징구를 요청하였으나, 점장 ○○○은 신고자가 미리 유통기한을 경과 제품을 갖다 놓은 뒤 촬영한 것이라 위법사항을 인정할 수 없다는 사유로 확인서 날인을 거부하였다. 라) 피청구인은 2015. 7. 2. 청구인이 「식품위생법」 제44조제1항을 위반하여 유통기한이 경과된 제품을 진열·판매한 사유로 영업정지 7일 처분을 사전 통지하였고, 이에 청구인은 2015. 7. 7. 신고의 방법 등을 고려했을 때 포상금을 노리고 신고 동영상을 조작했을 가능성이 있다는 취지로 의견서를 제출하였다. 마) 이후, 피청구인은 2015. 7. 23. 청구인이 「식품위생법」 제44조제1항을 위반한 사유로 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 이 사건 처분하였다. 2) 「식품위생법」 제44조 및 같은법 시행규칙 제57조 별표 17에 따르면 식품소분·판매·운반업자는 유통기한이 경과된 제품을 판매의 목적으로 소분·운반·진열 또는 보관하거나 이를 판매하여서는 아니 되고, 이를 위반한 경우 「식품위생법」 제75조 및 제82조, 같은 법 시행규칙 별표23에 따라 1차 위반시 영업정지 7일에 처하거나, 그에 갈음한 과징금을 부과할 수 있다. 3) 피청구인은, 공익신고자가 2015. 4. 12. 이 사건 업소를 방문하여 유통기한이 2015. 4. 9.까지인 이 사건 ○○○ 제품을 구매하는 과정을 촬영한 동영상 자료와 구매영수증을 첨부하여 국민권익위원회에 공익신고를 접수하였고, 위 신고 동영상 자료 등에 따르면 청구인이 「식품위생법」 제44조제1항을 위반하여 유통기한이 경과한 제품을 진열·판매한 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다. 「식품위생법」 제44조 및 같은 법 제75조, 같은 법 시행규칙 제57조 규정에 의하면 식품판매업자는 유통기한 경과 제품을 진열·보관·판매하여서는 안 되고 이를 위반한 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장 등은 대통령령으로 정하는 바에 따라 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하는 처분 등을 할 수 있다고 규정하고 있는바, 행정청이 위와 같은 제재적인 행정처분의 기초가 되는 사실관계를 확정할 때에는 이를 뒷받침 하는 자료의 객관성이나 신뢰도를 면밀히 검토하여 그 인정여부를 판단하여야 할 것이다. 이 사건 공익신고자가 제출한 동영상 자료에 따르면 2015. 4. 12. 19시경 이 사건 업소를 방문한 손님이 유통기한이 2015. 4. 9.까지인 이 사건 ○○○ 제품 1개를 구매하는 모습이 확인되나, 신고자가 별도의 특수촬영 장비를 갖추고 이 사건 업소를 방문하여 유통기한 경과제품의 구매과정을 치밀하게 촬영한 것으로 보이는 점, 위와 같은 동영상 자료는 유통기한이 경과한 제품을 미리 가져다 둠으로써 누구라도 손쉽게 연출이 가능한 점, 유통기한이 경과된 제품을 발견하고서 매장관리 직원에게 문의하거나 조치를 구하지 않고 이를 구매한 것은 일반적인 소비행태로 보이지 않는 점 등 이 사건 처분의 근거가 된 동영상 자료만으로는 청구인이 이 사건 제품을 진열하고 판매하였다고 단정할 수 없다. 따라서 이 사건은 행정처분의 전제가 되는 사실관계가 명확하지 않다고 보이므로 이를 취소함이 타당하다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.