식품위생법위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○○시 ○○로○○번길 ○○ 소재 ‘○ ○○점’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)이라는 상호의 일반음식점을 운영하는 자로, 2022. 7. 28. 민원신고 접수에 따른 피청구인의 현장점검 중 이물(철수세미)이 혼입된 조리 판매 식품(탕수육)이 있었음이 적발되었다. 이에 피청구인은 2022. 8. 2. 처분 사전통지를 거쳐 같은 해 8. 24. 청구인에게 「식품위생법」 제7조제4항을 2차 위반하였다는 이유로 같은 법 제75조제1항제1호 및 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 5일(2022. 9. 26. ~ 같은 해 9. 30.)의 영업정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건의 경위 청구인이 운영하는 이 사건 업소에서 2022. 7. 26. 손님에게 판매한 제품(탕수육)에서 이물(철수세미)이 혼입된 사실이 있었고, 이러한 사실을 같은 해 7. 28. 피청구인 위생과에서 확인한바, 청구인의 이 사건 업소 주방인력의 실수로 이물이 혼입되었으며, 이물 혼입 2차 위반으로 확인되어, 피청구인은 청구인이 2차 위반을 이유로 같은 해 8. 24. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 2) 이 사건 처분의 위법ㆍ부당성 가) 청구인의 이 사건 업소는 위생관리를 철저하게 하고 있으며, 평상시에도 직원 교육에 만전을 기하고 있으나, 주방의 설거지 과정에서 주방인력의 실수로 인하여 이 같은 일이 발생한 것에 대해 심히 유감스럽게 생각하고 있다. 나) 또한, 이 사건 업소의 주방에서 사용하는 철수세미의 사용 및 관리를 철저히 하지 못해 발생한 일로 청구인은 다시금 주방용품 사용 시 더욱 세심한 관리가 필요함에 대한 직원 교육을 하여 이러한 일이 다시 발생하지 않도록 하고 있다. 다) 아울러 코로나-19 등으로 매출이 급감하였고, 여러모로 소상공인들이 어려움에 처한바, 이 사건 처분은 너무도 어려운 청구인의 이 사건 업소에 상당한 타격을 주어 운영에 어려움이 있다. 다시금 직원 교육에 만전을 기하고 철저한 위생 관리로 향후 이러한 일이 발생하지 않도록 하고 있다. 이 사건 처분은 그동안 다른 위반이 없는 점 등을 감안할 때, 위법ㆍ부당하다. 3) 결론 그러므로 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인 주장에 대한 답변 가) 피청구인은 2022. 7. 26.경 이 사건 업소에서 손님에게 조리하여 판매한 제품(탕수육)에서 이물(금속-철수세미) 혼입 관련하여 민원신고를 접수하였고, 피청구인 위생과 직원은 같은 해 7. 28. 이 사건 업소에 방문하여 청구인에게 이물 혼입하였음을 자인하는 확인서를 징구하였다. 그리고 확인서에 근거하여 청구인의 행위가 「식품위생법」 제7조제4항을 위반한 사항임을 확인하고, 처분 사전통지와 의견 제출 절차를 거쳐 2022. 8. 24. 2차 위반에 따른 영업정지 5일의 이 사건 처분을 하였다. 나) 피청구인은 행정처분의 원인이 되는 위법사항에 대해 「행정절차법」에 따라 처분 사전통지와 의견 제출 등을 통하여 처리한 적법한 처분이며, 「식품위생법」 제7조제4항에는 기준과 규격이 정해진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 따라 제조ㆍ수입ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ보존하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조ㆍ수입ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ저장ㆍ소분ㆍ운반ㆍ보존 또는 진열하여서는 아니 된다는 조항이 있다. 그러함에도 청구인은 부주의하게 음식을 제조하여 이물질(철수세미)이 혼입된 음식을 판매하였고 이는 조금만 주의를 기울였다면 발생하지 않았을 위반사항인 점을 고려하면 이 사건 처분이 지나치다고 볼 수 없다. 2) 결론 위와 같은 사실에 근거하여 피청구인이 청구인에게 실시한 이 사건 처분은 합당한 처분이며, 청구인의 주장은 이유 없으므로 이 사건 심판청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제7조(식품 또는 식품첨가물에 관한 기준 및 규격) ① 식품의약품안전처장은 국민 건강을 보호ㆍ증진하기 위하여 필요하면 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물에 관한 다음 각 호의 사항을 정하여 고시한다. 1. 제조ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ보존 방법에 관한 기준 2. 성분에 관한 규격 ④ 제1항 및 제2항에 따라 기준과 규격이 정하여진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 따라 제조ㆍ수입ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ보존하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조ㆍ수입ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ저장ㆍ소분ㆍ운반ㆍ보존 또는 진열하여서는 아니 된다. 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다. 1. 제4조부터 제6조까지, 제7조제4항, 제8조, 제9조제4항 또는 제12조의2제2항을 위반한 경우 ⑤ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. 【식품위생법 시행규칙】 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. ■ 식품위생법 시행규칙 [별표 23] 행정처분 기준(제89조 관련) Ⅰ. 일반기준 4. 위반행위에 대하여 행정처분을 하기 위한 절차가 진행되는 기간 중에 반복하여 같은 사항을 위반하는 경우에는 그 위반횟수마다 행정처분 기준의 2분의 1씩 더하여 처분한다. 5. 위반행위의 차수에 따른 행정처분의 기준은 최근 1년간(법 제4조부터 제6조까지, 법 제8조, 법 제19조 및 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제4조 위반은 3년간으로 한다) 같은 위반행위(법 제7조제4항 위반행위의 경우에는 식품등의 기준과 규격에 따른 같은 기준 및 규격의 항목을 위반한 것을 말한다)를 한 경우에 적용한다. 다만, 식품등에 이물이 혼입되어 위반한 경우에는 같은 품목에서 같은 종류의 재질의 이물이 발견된 경우에 적용한다. 6. 제5호에 따른 처분 기준의 적용은 같은 위반사항에 대한 행정처분일과 그 처분 후 재적발일(수거검사의 경우에는 검사결과를 허가 또는 신고관청이 접수한 날)을 기준으로 한다. 6의2. 제5호에 따라 가중된 처분을 하는 경우 가중처분의 적용 차수는 그 위반행위 전 처분 차수(제5호에 따른 기간 내에 행정처분이 둘 이상 있었던 경우에는 높은 차수를 말한다)의 다음 차수로 한다. 7. 어떤 위반행위든 해당 위반 사항에 대하여 행정처분이 이루어진 경우에는 해당 처분 이전에 이루어진 같은 위반행위에 대하여도 행정처분이 이루어진 것으로 보아 다시 처분하여서는 아니 된다. 다만, 식품접객업자가 별표 17 제7호다목, 타목, 하목, 거목 및 버목을 위반하거나 법 제44조제2항을 위반한 경우는 제외한다. 15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목ㆍ품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 다. 식품 등을 제조ㆍ가공만 하고 시중에 유통시키지 아니한 경우 마. 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우 바. 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우 아. 식품등의 기준 및 규격이 정하여지지 않은 유독ㆍ유해물질 등이 해당 식품에 혼입여부를 전혀 예상할 수 없었고 고의성이 없는 최초의 사례로 인정되는 경우 Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 영 제21조제8호의 식품접객업을 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830589"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 업소의 영업허가(신고) 관리대장, 출장결과보고서, 확인(자인)서, 처분 사전통지서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2019. 11. 28.부터 경기도 ○○○시 ○○로○○번길 ○○ 소재 ‘○ ○○점’이라는 상호의 이 사건 업소에서 일반음식점을 운영하는 자이다. 나) 경기도지사는 2022. 4. 14. 피청구인을 포함한 도내 시ㆍ군에 철수세미를 ‘금속’으로 설명하는 ‘식품접객업소 이물혼입 방지 가이드라인’이라는 식품의약품안전처 포스터를 배포하였다. 다) 피청구인은 2022. 7. 28. 민원신고에 따른 이 사건 업소 내 현장실사 중 관리자를 통해 손님에게 판매한 음식(탕수육)에서 이물(철수세미) 혼입 사실이 있음을 자인하는 진술로 확인서를 받았다. 라) 피청구인은 2022. 8. 2. 처분 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐 같은 해 8. 24. 청구인에게 「식품위생법」 제7조제4항을 위반하였다는 이유로 같은 법 제75조제1항제1호 및 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 5일(2022. 9. 26. ~ 같은 해 9. 30.)의 영업정지를 명하는 이 사건 처분을 하였다. 사) 한편, 이 사건 업소의 면적은 121.75㎡이고, 청구인은 최근 1년 이내인 2022. 4. 25. 이 사건 업소에서 손님에게 판매한 제품(짬뽕)에서 이물(철수세미) 혼입에 따른 위반 사유로 시정명령 처분을 받은 전력이 있다. 2) 이 사건 처분의 적법 여부 판단 청구인은 부주의로 발생한 일이고, 그동안 다른 위반사항이 없었음을 감안하면, 이 사건 처분은 위법·부당하다고 주장한다. 「식품위생법」 제7조제4항에 따르면 제1항과 제2항에서 정하는 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조ㆍ수입ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ저장ㆍ소분ㆍ운반ㆍ보존 또는 진열하여서는 아니 되며, 이를 위반한 경우 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23]에 따른 이물 혼입 관련 행정처분의 기준은 ① 기생충 및 그 알, 금속(쇳가루는 제외한다) 또는 유리의 혼입일 경우 1차 위반 시 영업정지 2일을, 2차 위반 시 영업정지 5일 명하도록 정하고 있고, ② 칼날 또는 동물(설치류, 양서류, 파충류 및 바퀴벌레만 해당한다) 사체의 혼입일 경우 1차 위반 시 영업정지 5일을, 2차 위반 시 영업정지 10일을 명하도록 정하고 있으며, ③ 위 외의 이물 혼입일 경우 1차 위반 시 시정명령을, 2차 위반 시 영업정지 2일을 명하도록 정하고 있다. 살피건대, 청구인은 조리하여 판매하는 식품(탕수육)에 이물(철수세미)을 혼입함으로써 「식품위생법」 제7조제4항을 위반한 사실은 인정된다. 다만, 이 사건 처분은 종전에 청구인의 이 사건 업소에서 취급하는 식품(짬뽕)에 이물(철수세미)이 혼입되어 2022. 4. 25. 「식품위생법」 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23] Ⅱ.3. 제4항 타목 3)의 기준에 따라 ‘1)과 2) 이외의 이물 혼입’을 이유로 있었던 시정명령 처분 이후 2차 위반이라며 Ⅱ.3. 제4항 타목 1)의 기준에 따라 ‘기생충 및 그 알, 금속(쇳가루는 제외한다) 또는 유리의 혼입’을 이유로 영업정지 5일을 명하는 처분으로 행해진 것인데, 이 사건 처분의 사유처럼 철수세미를 금속으로 보는 식품의약품안전처 지침에 따라 Ⅱ.3. 제4항 타목 1)의 기준을 적용하려고 하였다면 1차 위반인 경우로 보아 영업정지 2일을 명하는 처분이 행해졌어야 한다. 가사, 피청구인이 이물(철수세미) 혼입이라는 위반행위로 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23] Ⅱ.3. 제4항 타목 3)의 기준에 따른 1차 위반을 이유로 행해진 기존 시정명령 처분 이후 최근 1년 이내에 발생한 이 사건의 이물(철수세미) 혼입 적발 사실이 2차 위반이라고 인식하였다면 2차 위반 기준에 해당하는 영업정지 2일 처분이 행해졌어야 한다. 결과적으로 보면, 피청구인은 「식품위생법 시행규칙」 제89조 [별표 23]에서 정한 처분기준 중 Ⅰ.일반기준 5.에 따라 최근 1년 이내의 위반행위 반복 여부를 판단할 때 ‘식품등에 이물이 혼입되어 위반한 경우에는 같은 품목에서 같은 종류의 재질의 이물이 발견된 경우에 적용한다’라는 단서규정을 참조하지 않고 짬뽕과 탕수육이 품목이 다름에도 이물(철수세미) 혼입이라는 사실에만 중점을 두어 기준을 잘못 적용한 것으로 보이는바, 영업정지 2일로 처분되어야 할 청구인의 위반행위에 대해 영업정지 5일로 처분한 것은 그 위법함이 인정되므로, 이 사건 처분을 취소함이 마땅하다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.