식품위생법위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○○ ○○○ ○○○○○○○○ ○○, ○○에 있는 ‘○○○○○○’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)라는 상호로 즉석판매제조가공업을 운영하는 자이다. 피청구인은 ○○○○에서 제조한 참기름 및 들기름을 이 사건 업소에서 판매하고 있는 사실을 확인하고, 「식품위생법」 제4조제7호 위반을 이유로 처분사전통지 후 2021. 6. 17. 청구인에게 영업정지 2개월 처분(2021. 7. 28. ~ 2021. 9. 25., 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 업소에서 반찬 제조 및 판매 등을 하고 있는데, ○○○○에서 제조한 참기름 및 들기름을 판매하다가 피청구인에게 적발되어 이 사건 처분을 받았다. 2) 「식품위생법」 제4조제7호에 의하면 영업자가 아닌 자가 제조·가공·소분한 것의 판매를 금지하고 있는데, 청구인은 즉석판매제조가공업인 ○○○○로부터 식품을 공급받아 판매하였으므로 위 조항을 위반한 것이 아니다. 3) 청구인은 단골손님의 요청에 의하여 참기름 및 들기름을 판매한 것으로 판매기간이 2~3개월에 불과하고, ○○○○에서 제조한 사실과, 원료명, 원산지, 유통기한 등을 명확히 표시하였다. 4) 가사 청구인의 판매행위가 법령을 위반한 것이라 하더라도 고의성이 있다거나 과실의 정도가 무겁다고 할 수 없고, 청구인은 이 사건 업소를 운영하면서 단 한번의 행정처분을 받은 사실이 없다. 5) 이 사건 처분은 달성하고자 하는 공익에 비하여 청구인이 입게 될 사익의 피해가 큰바 취소하거나 감경되어야 마땅하다. 6) 피청구인이 제출한 청구인의 사실확인서(을 제3호증)는 증거로 인정되어서는 안 된다. 위 확인서는 청구인이 심리적으로 위축된 상태에서 제대로 살펴보지 않은 채 서명한 것이다. 청구인은 새롭게 사실확인서를 작성하여 담당공무원에게 직접 전달하였으므로 이에 대한 증거조사를 신청한다. 나. 피청구인 주장 1) 피청구인은 민원접수에 따라 2021. 4. 29. 북○○○장 내 즉석판매제조가공업에 대한 위생 점검을 실시하였고, 청구인이 식품제조가공업 영업자가 아닌 다른 지역 즉석판매제조가공업에서 만든 표시사항이 없는 참기름, 들기름을 진열 및 판매하고 있는 것을 확인하여 즉시 판매 중지토록 행정지도 및 위법 행위 여부 재점검 예정이며 적발 시 행정처분 대상임을 고지하였다. 2) 다시 민원이 접수되어 피청구인은 2021. 5. 12. 현장 점검을 실시하였고, 청구인은 2021. 4. 29. 1차 행정지도에도 불구하고 다른 지역 즉석판매제조가공업에서 제조한 참기름, 들기름을 계속하여 판매하고 있음을 확인하여 확인서를 징구하였다. 3) 피청구인은 2021. 5. 20. 청구인에게 「식품위생법」 제4조제7호 위반을 이유로 「행정절차법」 제21조에 의거 처분사전통지를 하였고, 처분시작일을 2021. 7. 28.로 요청하는 의견을 받아, 이를 수용하여 이 사건 처분을 하였다. 4) 이 사건은 청구인이 「식품위생법」 제4조를 위반한 사실이 명백하고, 청구인의 사정들을 감안하더라도 피청구인으로서는 식품 등으로 인한 국민의 건강에 미칠 위해를 막고, 식품 안전사고의 사전예방을 실현하고자 하는 공익이 더 중요하다. 5) 청구인은 이 사건 처분의 감경을 주장하나, 2021. 4. 29. 청구인이 피청구인에게 1차례 행정지도를 받았음에도 동일한 사항을 위반으로 적발되었다는 것은 고의성이 없는 사소한 부주의라고 판단하기 어렵다. 따라서 이 사건 처분은 적법·타당하므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2011. 6. 7., 2013. 5. 22., 2013. 7. 30., 2015. 2. 3., 2016. 2. 3., 2017. 4. 18., 2020. 12. 29.> 1. “식품”이란 모든 음식물(의약으로 섭취하는 것은 제외한다)을 말한다. 9. “영업”이란 식품 또는 식품첨가물을 채취ㆍ제조ㆍ가공ㆍ조리ㆍ저장ㆍ소분ㆍ운반 또는 판매하거나 기구 또는 용기ㆍ포장을 제조ㆍ운반ㆍ판매하는 업(농업과 수산업에 속하는 식품 채취업은 제외한다)을 말한다. 10. “영업자”란 제37조제1항에 따라 영업허가를 받은 자나 같은 조 제4항에 따라 영업신고를 한 자 또는 같은 조 제5항에 따라 영업등록을 한 자를 말한다. 제4조(위해식품등의 판매 등 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 채취ㆍ제조ㆍ수입ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ저장ㆍ소분ㆍ운반 또는 진열하여서는 아니 된다. <개정 2013. 3. 23., 2015. 2. 3., 2016. 2. 3.> 7. 영업자가 아닌 자가 제조ㆍ가공ㆍ소분한 것 제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다. <개정 2010. 1. 18., 2013. 3. 23.> 1. 식품 또는 식품첨가물의 제조업, 가공업, 운반업, 판매업 및 보존업 ② 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다. 제37조(영업허가 등) ① 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 2. 3.> ② 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 영업허가를 하는 때에는 필요한 조건을 붙일 수 있다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 2. 3.> ③ 제1항에 따라 영업허가를 받은 자가 폐업하거나 허가받은 사항 중 같은 항 후단의 중요한 사항을 제외한 경미한 사항을 변경할 때에는 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 2. 3.> ④ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 2. 3.> ⑤ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하여야 하며, 등록한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다. 다만, 폐업하거나 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 제외한 경미한 사항을 변경할 때에는 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. <신설 2011. 6. 7., 2013. 3. 23., 2016. 2. 3.> ⑥ 제1항, 제4항 또는 제5항에 따라 식품 또는 식품첨가물의 제조업ㆍ가공업의 허가를 받거나 신고 또는 등록을 한 자가 식품 또는 식품첨가물을 제조ㆍ가공하는 경우에는 총리령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 그 사실을 보고하여야 한다. 보고한 사항 중 총리령으로 정하는 중요한 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. <개정 2010. 1. 18., 2011. 6. 7., 2013. 3. 23., 2016. 2. 3.> ⑦ 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자(제4항에 따른 영업신고 또는 제5항에 따른 영업등록을 한 자만 해당한다)가 「부가가치세법」 제8조에 따라 관할세무서장에게 폐업신고를 하거나 관할세무서장이 사업자등록을 말소한 경우에는 신고 또는 등록 사항을 직권으로 말소할 수 있다. <개정 2011. 6. 7., 2013. 3. 23., 2013. 6. 7., 2016. 2. 3.> ⑧ 제3항부터 제5항까지의 규정에 따라 폐업하고자 하는 자는 제71조부터 제76조까지의 규정에 따른 영업정지 등 행정 제재처분기간과 그 처분을 위한 절차가 진행 중인 기간(「행정절차법」 제21조에 따른 처분의 사전 통지 시점부터 처분이 확정되기 전까지의 기간을 말한다) 중에는 폐업신고를 할 수 없다. <신설 2011. 6. 7., 2019. 4. 30.> ⑨ 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제7항의 직권말소를 위하여 필요한 경우 관할 세무서장에게 영업자의 폐업여부에 대한 정보 제공을 요청할 수 있다. 이 경우 요청을 받은 관할 세무서장은 「전자정부법」 제39조에 따라 영업자의 폐업여부에 대한 정보를 제공한다. <신설 2015. 3. 27., 2016. 2. 3.> ⑩ 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 허가 또는 변경허가의 신청을 받은 날부터 총리령으로 정하는 기간 내에 허가 여부를 신청인에게 통지하여야 한다. <신설 2018. 12. 11.> ⑪ 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장이 제10항에서 정한 기간 내에 허가 여부 또는 민원 처리 관련 법령에 따른 처리기간의 연장을 신청인에게 통지하지 아니하면 그 기간(민원 처리 관련 법령에 따라 처리기간이 연장 또는 재연장된 경우에는 해당 처리기간을 말한다)이 끝난 날의 다음 날에 허가를 한 것으로 본다. <신설 2018. 12. 11.> ⑫ 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 신고 또는 등록의 신청을 받은 날부터 3일 이내에 신고수리 여부 또는 등록 여부를 신고인 또는 신청인에게 통지하여야 한다. <신설 2018. 12. 11.> 1. 제3항에 따른 변경신고 2. 제4항에 따른 영업신고 또는 변경신고 3. 제5항에 따른 영업의 등록ㆍ변경등록 또는 변경신고 ⑬ 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장이 제12항에서 정한 기간 내에 신고수리 여부, 등록 여부 또는 민원 처리 관련 법령에 따른 처리기간의 연장을 신고인이나 신청인에게 통지하지 아니하면 그 기간(민원 처리 관련 법령에 따라 처리기간이 연장 또는 재연장된 경우에는 해당 처리기간을 말한다)이 끝난 날의 다음 날에 신고를 수리하거나 등록을 한 것으로 본다. <신설 2018. 12. 11.> 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 제36조제1항 각 호의 영업을 하는 자 중 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 다음 각 호에 해당하는 사항을 지켜야 한다. <개정 2010. 1. 18., 2013. 3. 23., 2016. 2. 3., 2017. 12. 19., 2018. 12. 11.> 1. 「축산물 위생관리법」 제12조에 따른 검사를 받지 아니한 축산물 또는 실험 등의 용도로 사용한 동물은 운반ㆍ보관ㆍ진열ㆍ판매하거나 식품의 제조ㆍ가공에 사용하지 말 것 2. 「야생생물 보호 및 관리에 관한 법률」을 위반하여 포획ㆍ채취한 야생생물은 이를 식품의 제조ㆍ가공에 사용하거나 판매하지 말 것 3. 유통기한이 경과된 제품ㆍ식품 또는 그 원재료를 제조ㆍ가공ㆍ조리ㆍ판매의 목적으로 소분ㆍ운반ㆍ진열ㆍ보관하거나 이를 판매 또는 식품의 제조ㆍ가공ㆍ조리에 사용하지 말 것 4. 수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는 물 또는 식품의 조리ㆍ세척 등에 사용하는 경우에는 「먹는물관리법」 제43조에 따른 먹는물 수질검사기관에서 총리령으로 정하는 바에 따라 검사를 받아 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용할 것. 다만, 둘 이상의 업소가 같은 건물에서 같은 수원(水源)을 사용하는 경우에는 하나의 업소에 대한 시험결과로 나머지 업소에 대한 검사를 갈음할 수 있다. 5. 제15조제2항에 따라 위해평가가 완료되기 전까지 일시적으로 금지된 식품등을 제조ㆍ가공ㆍ판매ㆍ수입ㆍ사용 및 운반하지 말 것 6. 식중독 발생 시 보관 또는 사용 중인 식품은 역학조사가 완료될 때까지 폐기하거나 소독 등으로 현장을 훼손하여서는 아니 되고 원상태로 보존하여야 하며, 식중독 원인규명을 위한 행위를 방해하지 말 것 7. 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하지 말 것 8. 그 밖에 영업의 원료관리, 제조공정 및 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진 등을 위하여 총리령으로 정하는 사항 ② 식품접객영업자는 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 “청소년”이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. <개정 2011. 9. 15.> 1. 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 하는 행위 2. 「청소년 보호법」 제2조제5호가목3)에 따른 청소년출입ㆍ고용 금지업소에 청소년을 출입시키거나 고용하는 행위 3. 「청소년 보호법」 제2조제5호나목3)에 따른 청소년고용금지업소에 청소년을 고용하는 행위 4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위 ③ 누구든지 영리를 목적으로 제36조제1항제3호의 식품접객업을 하는 장소(유흥종사자를 둘 수 있도록 대통령령으로 정하는 영업을 하는 장소는 제외한다)에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위(공연을 목적으로 하는 가수, 악사, 댄서, 무용수 등이 하는 행위는 제외한다)를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선하여서는 아니 된다. ④ 제3항에 따른 식품접객영업자는 유흥종사자를 고용ㆍ알선하거나 호객행위를 하여서는 아니 된다. ⑤ 삭제 <2015. 2. 3.> 【식품위생법 시행령】 제21조(영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다. <개정 2010. 3. 15., 2011. 3. 30., 2013. 3. 23., 2013. 12. 30., 2016. 1. 22., 2017. 12. 12.> 2. 즉석판매제조ㆍ가공업: 총리령으로 정하는 식품을 제조ㆍ가공업소에서 직접 최종소비자에게 판매하는 영업 【식품위생법 시행규칙】 제37조(즉석판매제조ㆍ가공업의 대상) 영 제21조제2호에서 “총리령으로 정하는 식품”이란 별표 15와 같다. <개정 2010. 3. 19., 2013. 3. 23.> 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025829"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025831"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 심판청구서 및 답변서, 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2017. 11. 7. 피청구인에게 이 사건 업소의 영업신고를 받고, 배추김치, 두부 등 식품을 즉석판매제조하고 있는 자이다. 나) 피청구인은 민원이 접수됨에 따라 2021. 4. 29. 이 사건 업소를 방문하여 ○○○○에서 만든 표시사항이 없는 참기름 및 들기름을 판매하고 있는 사실을 확인하고, 판매를 중지하도록 행정지도를 하였다. 다) 피청구인은 다시 민원이 접수되어 2021. 5. 12. 이 사건 업소를 방문하였으나 위법사항이 시정되지 않았고, 청구인에게 “○○○○○ ○○○○에 소재한 ○○○○에서 참기름, 들기름을 받아 판매하였다”는 내용의 확인서를 징구하였다. 라) 피청구인은 2021. 5. 20. 청구인에게 처분사전통지를 하였다. 마) 청구인은 2021. 6월 경 피청구인에게 “처분의 근거와 이유를 명확하게 하여 처분을 하여주기 바라고, 이 사건은 단순한 실수이며, 청구인의 어려운 경제적 상황을 감안하여 과징금 부과처분으로 변경을 요청하고, 청구인의 영업일정 등을 감안하여 처분시작일을 2021. 7. 28.로 하여달라”는 취지의 의견서를 제출하였다. 바) 피청구인은 2021. 6. 17. 청구인에게 다음과 같이 이 사건 처분을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025833"></img> 2) 본안 판단에 앞서, 「행정심판법」 제36조에 따른 청구인의 증거조사 신청에 대하여 본 위원회는 피청구인에게 “2021. 5. 12. 청구인이 참기름류의 판매기간 및 판매금액 등의 내용을 자필로 작성하여 담당 주무관에게 제출한 사실확인서”에 대하여 제출을 요구하였으나, 피청구인은 해당 자료가 없음을 이유로 자료제출을 하지 않은 바, 이 사건에 대하여 청구인 및 피청구인이 제출한 서면 및 입증자료 등을 바탕으로 살펴본다. 「식품위생법」 제4조제7호는 영업자가 아닌 자가 제조·가공·소분한 것에 해당하는 식품 등을 판매하는 행위를 금지하고 있고, 같은 법 제2조제10호는 영업자의 정의에 관하여 제37조제1항에 따라 영업허가를 받은 자나 같은 조 제4항에 따라 영업신고를 한 자 또는 같은 조 제5항에 따라 영업등록을 한 자를 말한다고 규정하고 있다. 위와 같은 규정들을 종합하면 「식품위생법」 제4조제7호는 해당 영업허가나 영업신고 또는 영업등록을 한 적법한 범위 내에서 제조·가공·소분한 식품 등의 판매만을 허용하고, 그렇지 않은 식품 등의 판매는 금지하는 의미라고 해석된다. 즉, 영업자의 정의 자체가 허가나 신고 또는 등록을 전제하는 것이므로, 「식품위생법」 제4조제7호에서 규정하는 ‘영업자가 아닌 자’란 적법한 영업자인 경우라고 하더라도 그 허가나 신고 또는 등록의 범위를 넘어서는 경우에는 여전히 위 규정상의 ‘영업자가 아닌 자’에 해당하는 것으로 해석할 수 있고, 이러한 해석이 문언의 가능한 해석 범위를 벗어나거나 수범자의 예측가능성을 넘어서는 부당하게 불리한 해석이라고 볼 수 없다. 먼저, 청구인은 즉석판매제조·가공업자인 ○○○○에서 제조한 참기름과 들기름을 판매하였는데, ○○○○가 즉석판매제조·가공업자로서 영업자에 해당하므로 영업자가 아닌 자가 제조·가공·소분한 것을 판매한 것에 해당하지 아니하여 「식품위생법」 제4조제7호 위반에 해당하지 않는다고 주장한다. 「식품위생법 시행령」 제21조제2호는 즉석판매제조·가공업의 정의에 관하여 총리령으로 정하는 식품을 제조·가공업소에서 ‘직접’ ‘최종소비자’에게 판매하는 영업을 의미한다고 규정하고 있다. 그러므로, ○○○○는 직접 최종소비자에게 자신이 제조한 식품등을 판매할 수 있을 뿐이고, 청구인이 ○○○○로부터 공급받은 참기름과 들기름을 판매하는 것은 적법하게 식품 등을 판매하는 것이라고 볼 수 없다. 그리고, 즉석판매제조·가공업자인 청구인이 직접 제조하지 않은 식품 등을 판매하고자 하는 경우에는 생산 및 작업기록, 원료의 입출고 관리부터 자가품질검사까지 표시 및 유통기준 등이 명확히 표시된 완제품을 납품할 수 있는 식품제조·가공업자로서 영업허가를 받을 것이 요구되고, 이러한 요건을 갖추지 못한 청구인으로서는 ○○○○로부터 공급받은 참기름과 들기름을 판매할 수 없다고 할 것이다. 따라서, 청구인의 행위가 「식품위생법」 제4조제7호 위반에 해당하지 않는다는 청구인의 주장은 이유 없다. 다음으로, 청구인은 자신의 행위가 고의성이 있거나 과실의 정도가 무겁다고 볼 수 없고, 이전에 행정처분을 받은 사실도 없으므로, 이 사건 처분이 지나치게 과중하여 비례원칙에 위반된다는 취지로 주장한다. 「식품위생법 시행규칙」 [별표 23] 행정처분 기준에서는 같은 법 제4조제7호 위반행위에 대해 1차 위반시 영업정지 2개월과 해당 제품 폐기처분을 할 수 있다고 규정하고 있다. 또한, 청구인은 이 사건 이전에도 2021. 4. 29. 동일한 사항이 적발되어 행정지도를 받은 사실이 있다. 위와 같은 사정에 더하여 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해방지와 국민보건 증진이라는 식품위생법의 공익적 목적을 함께 고려하면, 이 사건 처분이 공익에 비해 사익을 지나치게 제한하는 것으로 볼 수 없고, 따라서 비례원칙에 위반되는 것으로 볼 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.