식품위생법 위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 OO시 OO구 OO로 OO에서 ‘OOOO(OO점)’(이하 ‘이 사건 업소’라 한 다)라는 상호로 기타식품판매업을 하는 자이다. 피청구인은 청구인이 2015. 7. 9. 이 사건 업소에서 유통기한이 2015. 7. 8.인 ‘OOO OOOOO(부침용)’와 유통기한이 2015. 6. 13.인 ‘OOOOO’(이하 ‘이 사건 제품들’ 이라 한다) 각 1개를 진열·판매(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다)하였다는 내용의 진정서 가 2015. 8. 6. 접수되자, 2015. 8. 7. 이 사건 업소에 대한 현장점검을 실시하였다. 이후 피청구인은 처분사전통지 및 의견제출안내 절차를 거쳐, 2016. 6. 27.「식품위생 법」제44조, 같은 법 시행규칙 제57조[별표17]제2호자목 위반을 사유로 청구인에게 영업정지 7일 처분을 하였다가, 청구인의 요청을 받아들여, 2016. 7. 7. 식품위생법」 제82조에 의거 영업정지 7일 처분에 갈음하는 25,690,000원 부과처분으로 변경하였으 나, 청구인이 이를 기한까지 납부하지 아니하자, 2016. 8. 5. 재차 영업정지 7일(2016. 8. 29. ~ 9.4.) 처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)으로 변경하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 2015.7.9. 사건 발생 당일 신고자에 의해 유통기한이 경과되었다고 신고된 상품은 'OOOOO'라는 캔음료와 'OOOOOOO’라는 두부식품이다. OOOO에서는 ‘OOOOO'를 2014 .7. 5. 30개를 처음 납품받아 판매하기 시작하였고, 2차로 2014. 9. 20. 30개를 추가 납품받았다. 1차 납품받은‘OOOOO'는 납품을 받은 날로부터 49일만인 2014. 9. 24.에 전부 판매 되었으며, 2차로 납품받은 상품은 2015.7.15. 전부 소진 되었다. 해당 상품의 유통기한은 1년이다. 또한‘OOOOOOO’는 OOOO에서 판매를 하고 있으나, 신고자가 신고한 상품은 청구인의 마트에는 입고도 되지 않았으며, 따라서 판매한 적이 없는 상품이다. (증 제3호 : OOOOO 판매명세서) (증 제4호 두부 납품처 확인서) 신고인은 사건 당일 청구인마트에 들어 와서 동의도 없이 몰래 무단으로 불과 몇분 만에 보통의 일반 고객이라면 하기 힘든 캔음료와 두부제품의 제품표시부분, 유통기한 날짜 등을 촬영하였고, 촬영일로부터 l개월이 지나서 청구인 마트의 CCTV의 녹화저장기간이 경과된 후에 피청구인에게 신고를 하였다. 2) 사실관계에서 설명하였듯이, OOOO이 대리점으로부터 납품받은‘OOOOO' 캔음료는 1회차 30개, 2회차 30개로 총 60개를 납품 받아 판매하였다. 1회차 30개는 2014. 7. 5. 납품을 받아 49일 만에 전부 판매가 완료 되었고, 2014. 9. 20. 추가로 납품 받은 30개는 2015. 7. 15. 전부 판매되었기 때문에 유통기한이 경과된 ‘OOOOO'캔음료가 판매될 수가 없다. 또한 OOOO에서 입고 받은‘OOOOO'는 60개인데, 판매완료 된 상품과 신고자가 신고한 상품까지 합하면 전부 61개가 된다. 대리점으로부터 60개를 입고 받아 판매하였는데, 계산대에서 판매한 총 수량이 어떻게 61개가 될 수 있는지 이해할 수가 없으며, 이것은 신고자가 임의로 유통기한이 경과한 동일한 상품을 청구인 마트 진열판매대에 몰래 가져다 놓고 이것을 가지고 와서 계산한 것이 명백하다. 그리고 신고자가 유통기한이 경과되었다고 신고한 2015. 6. 26. 제조된‘OOOOOOO' 상품은 청구인 마트에 아예 입고도 되지 않은 상품이고, 따라서 당해 상품은 진열 및 판매를 할 수가 없는 상품이다.(증 제5호 캔음료 납품업체 확인서) (증 제6호 : 두부 납품명세서) 이상의 사실관계와 같이 청구인마트에서는 신고인이 신고한 유통기한 경과제품이 진열대에 진열되어 있을 수가 없으며, 신고인이 보상금 획득을 목적으로 청구인 마트에 문제의 상품을 몰래 가져다 놓고 계산 후에 신고한 것이 틀림없다. 3) 신고자는 사건 당일 청구인마트 측의 아무런 동의도 없이 무단으로 몰래 촬영을 하였고, 마트의 CCTV 저장기간이 경과한 1개월 후인 2015. 8. 6. 그 촬영내역을 덕양구청에 신고를 함으로써, 청구인 마트 측의 CCTV 증거자료가 보존기간 초과로 소실되어 반박증거를 제출 할 수 없도록 하였다. 또한, 마트에 들어 온 후 수분 만에 그 수많은 상품 중에서 해당 제품을 골라내어 상품의 유통기한 안내문구나 날짜를 근접촬영 하는 등 일반적인 고객이라면 하기 힘든 치밀한 촬영을 하였다. 상기와 같이 이번 사건은 보상금을 노린 악의적인 의도를 가지고 사전에 치밀히 계획을 한 사람들에 의해 발생된 사건이며, 피청구인은 이런 악의적인 사람들의 신고만을 판단의 근거로 한 처분이다. (증 제7호 OO시 마트 식파라치 해당 신문기사) 4) 청구인 마트에서는 개업 이래 한 번도 법 위반을 한 적이 없다. 국민의 건강과 직결되어 있는 식품 등을 판매하는 업자로서 사회적 역할과 중요성을 알고 있기 때문에 평소에도 불측의 사고로 인한 법 위반이 발생하지 않도록 철저히 노력하고 있다. 하나의 상품이 납품되면 그 제조일자와 남은 유통기한을 철저히 검사하여, 신선하고 건강한 제품이 납품되도록 하고 있으며, 혹시라도 유통기한 경과제품이나 법위반 상품이 진열되지 않도록 매일 마다 진열된 상품에 대한 검수를 하고 있다. 상기와 같이 청구인 마트에서는 법위반이 발생하지 않도록 평소에도 어떤 업체보다 철저히 노력하고 있다. 5) 지속되는 내수경기 침체와 저성장속에서 거대한 대기업의 자본력에 맞서 고군분투하고 있는 청구인과 같은 중소유통업체는 업체는 너무나도 힘든 시기를 지나고 있다. 거대유통업체들과의 가격경쟁력을 따라 갈수가 없어 납품되는 제품의 단가는 계속 올라도 판매가격은 그 만큼 올릴 수가 없어 힘든 상황에서 업체를 유지하고 있다. 이렇듯 힘든 여건 속에서도 지역주민들의 소비편익과 건강한 식품공급을 위해 매진하고 있는 청구인 같은 중소유통업체에게, 국민보건증진이라는 탈을 쓰고 보상금만을 노린 악의적인 사람들로부터 피해를 입은 업주들을 보호하여 주기 바란다. 이번 식파라치로 인해 화정동 일대에서 7곳의 마트가 동일한 피해를 입었다. 청구인은 지역의 영세유통업자들의 피땀어린 돈을 갈취하는 악덕 식파라치들을 소탕하기 위해 이번 사건을 계획한 사람들을 고소한 상태이다. 따라서 청구인 같은 또 다른 희생자가 나오지 않도록 피청구인의 부당하고 가혹한 처분을 취소하여 주기 바란다. (증 제8호 청구인 고소장) 6) 국민의 건강과 직결되는 식품 등의 판매업자로서 고의적으로 유통기한이 경과한 제품을 판매하거나 건강하지 않은 상품을 판매하여 부당한 이득을 올리는 업체에 대해서는 당연히 그에 응당한 벌칙이 가해져야 한다. 그러나 청구인의 경우 신고된 상품은 청구인마트에서는 판매되지 않았다는 점, 신고보상금만을 노린 악의적인 사람들에 의해 철저히 계획된 신고로 인한 피청구인의 처분이라는 점, 청구인은 평소에도 법위반이 발생하지 않기 위해 철저히 노력하고 있다는 점, 악의적인 사람들로 인해 불측의 피해를 입은 영세업자들은 보호되어야 한다는 점, 영세유통업자의 피땀 어린 돈을 갈취하는 이번 사건의 악덕 식파라치를 청구인이 고소하였다는 점을 감안하여, 가혹하고 억울한 이 사건 처분을 취소하여 주기 바란다. 7) 피청구인은 청구인이 제출한 “납품출고 확인서(OOO) 및 OOOO의 OOOO OO점 상품 수불 내역 확인서”는 증거능력으로 인정하기 어렵다고 주장하나, 청구인이 제출한 의견제출서 및 행정심판청구서의 첨부자료는 대한민국 국민으로서 누구보다 열심히 노력하고 성실히 세금을 납부하여 이 나라를 지탱하고 있는 지역마트 납품업체 사업자가 사실관계를 확인한 증명자료이다. 피청구인은 돈을 벌기 위해서라면 어떠한 위법도 스스럼없이 저지르고 지역 영세업자에게 엄청난 손해를 끼치는 식파라치들이 제출한 자료에는 조금의 의심도 하지 않고 수용하고, 누구보다 성실히 살아가면서 이 나라와 사회의 구성원으로서 역할과 책임을 다하고 있는 지역상공업자의 하소연에는 증거능력이 없다며 전혀 귀를 기울이지 않으면서, 거대유통기업들과의 치열한 생업전선에서 고군분투하고 있는 지역 중소상공인들을 보호해 주기는커녕, 편중되고 편향된 시각으로 제재적 행정처분만을 고집하고 있다. 8) 피청구인은 진정인을 식파라치라고 단정할 만한 명확한 증거가 없는 상황이라고 주장하나, 식파라치가 제출한 진정서를 보면 식파라치를 업으로 하는 사람들의 전문성이 확연히 드러난다. 식파라치들은 자신들의 신분을 감추기 위해 우편으로 진정서를 발송했으며, 이 사건 제품에 대한 단계별 자세한 내용진술, 각 건별로 작성하여 우편으로 접수증 요구 등 이 문서를 공중의 일반인이 아닌 전문 식파라치가 작성한 문서임은 지나가는 삼척동자도 알 수 있을 것이다. 또한 의정부경찰서에서 작성한 내사자료를 보면 이 식파라치들은 OO, OO, OOO 등지에서 27건의 중소형마트 공익신고를 한 자들이다. 상기의 이유만 보더라도 사건 진정인들은 자신의 돈을 벌 목적으로 불법의 만행을 저지르는 전문식파라치가 명확하다.(증거자료l 식파라치 제출 진정서) (증거자료2 의정부경찰서 내사자료 일부) 9) 청구인은 청구서에 기재하였듯이 지역의 영세유통업자들의 피땀 어린 돈을 갈취하는 악덕 식파라치들을 소탕하기 위해 이번 불법 사건을 모의하고 실행한 식파라치들을 정식으로 고소하였고, OO경찰서에서는 그 식파라치들을 조사한 결과 혐의가 있다고 판단하고 기소의견으로 검찰 송치를 준비 중이다. 이상의 내용처럼 피청구인이 답변서에서 주장하고 있는 내용은 일반적인 상식을 가진 국민의 한 사람으로서 인정할 수 없으며, 따라서 피청구인의 처분은 재량권의 한계를 일탈하거나 남용한 위법한 처분이다. 나. 피청구인 주장 1) 「식품위생법」제정의 목적은“식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해(危害)를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민 보건의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 규정되어 있다. 이는 식품을 취급하는 모든 업소는 식품으로 인하여 생기는 모든 위생상의 위해를 방지하기 위하여 적극적으로 노력할 책임을 규정한 것이라 할 수 있다. 이에 본 사건의 적발 경위와 위반사실 및 청구인의 의견진술서등을 종합적으로 검토하였으나 영업장내 진열대에 진열하여 판매한 사실이 명백하여 피청구인은「식품위생법」제75조(허가취소 등) 및 같은 법 시행규칙 제89조(행정처분의 기준) 규정에 따라 영업정지 7일을 처분하였다. 2) 청구인은 이 사건과 관련하여 진정인을 전문 식파라치로 단정하고 있다. 또한 진정인이 신고한 유통기한 경과 제품이 청구인이 입고하여 판매한 제품 보다 많으며 이는 진정인이 해당 제품을 매장에 진열하고 촬영한 것으로 보인다고 주장하고 있다. 그에 대한 증거로 2015. 8. 27. 제출한 의견제출서[을 제3호증의 2]에 “납품출고 확인서(OOO) 및 OOOO의 OOOO OO점 상품 수불 내역 확인서”의 첨부서류를 제출하였으나 이 자료는 증거능력으로 인정하기 어렵다고 사료된다. 청구인은 진정인이 마트 cctv의 저장기간이 경과한 1개월 후인 2015. 8. 6. 덕양구청에 신고한 것은 편법을 이용하여 보상금을 편취하려고 하는 것이라고 주장하고 있다. 이와 같은 주장은 행정처분 면탈 목적으로 밖에 볼 수 없는 것으로 사료 된다. 3) 청구인은 평소 유통기한 관리에 철저한 주의를 기울여 관리를 하고 있다고 주장 하고 있으나, 결국은 유통기한 경과 제품을 진열 판매하였고 이것은 명백한 식품위생법 위반행위라 할 것이다. 4) 청구인은 진정인을 정부 포상금을 노린 전문 식파라치라고 주장하고 있으나, 청구인 주장처럼 진정인을 식파라치라고 단정 할 만 한 명확한 증거가 없는 상황이다. 청구인이 유통기한 관리에 최선을 다하였다는 하나 결국 청구인이 유통기한 경과제품을 판매하였고, 이러한 업소들을 관장하는 피청구인 입장에서는 처분의 공정성, 형평성을 유지하기 위하여 개별업소의 경제적 상황 등을 고려하여 행정처분 할 아무런 이유가 없는 것으로 사료된다. 5) 결과적으로 청구인은 기타식품판매업 영업자라면 누구나 당연하게 지켜야 하는 식품위생법 제44조(영업자 등의 준수사항) 규정을 준수하지 않고“유통기한이 경과된 제품을 판매의 목적으로 소분·운반·진열 또는 보관하여서는 아니 되며, 이를 판매하여서는 아니 된다”는 규정을 위반한 사실이 적발되어 피청구인은 적법한 절차에 따라 행정처분을 하였음에도 공공질서를 무시한 채 오로지 청구인 자신의 영업적 이익만을 생각하고 오직 행정처분을 면탈할 목적으로 청구인이 제기한 청구는 기각되어야 할 것으로 사료되오니 답변취지와 같이‘청구인의 청구를 기각한다’라는 재결을 내려주기 바란다. 5) 청구인은 공적 증명력이 있는 증거를 제출하여야 함에도 불구하고 ‘납품출고 확인서(OOO) 및 OOOO의 OOOO OO점 상품 수불 내역 확인서’의 서류를 근거로 해당 제품이 영업장에 진열되지 않았다고 주장하고 있다. 또한 진정인이 우편으로 진정서를 제출한 점, 진정서의 진정 내용, 접수증 요구하는 점, 여러 마트를 신고한 점 등을 들어 진정인이 식파라치라고 주장하고 있지만, 이는 청구인의 영업장 내에서 유통기한 경과제품이 판매되지 않았다는 사실을 방증하지 못하는 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다. 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 13. 제44조제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우 제82조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자가 제75조제1항 각 호 또는 제76조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 2억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제6조를 위반하여 제75조제1항에 해당하는 경우와 제4조, 제5조, 제7조, 제10조, 제12조의2, 제13조, 제37조 및 제42조부터 제44조까지의 규정을 위반하여 제75조제1항 또는 제76조제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다. ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반 행위의 종류·정도 등에 따른 과징금의 금액과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 【식품위생법 시행령】 제21조(영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다. 5. 식품소분·판매업 나. 식품판매업 1) 식용얼음판매업: 식용얼음을 전문적으로 판매하는 영업 2) 식품자동판매기영업: 식품을 자동판매기에 넣어 판매하는 영업. 다만, 유통기간이 1개월 이상인 완제품만을 자동판매기에 넣어 판매하는 경우는 제외한다. 3) 유통전문판매업: 식품 또는 식품첨가물을 스스로 제조ㆍ가공하지 아니하고 제1호의 식품제조ㆍ가공업자 또는 제3호의 식품첨가물제조업자에게 의뢰하여 제조ㆍ가공한 식품 또는 식품첨가물을 자신의 상표로 유통ㆍ판매하는 영업 4) 집단급식소 식품판매업: 집단급식소에 식품을 판매하는 영업 5) 식품등수입판매업: 식품등을 수입하여 판매하는 영업. 다만, 식품등의 채취ㆍ제조 또는 가공에 사용되는 기계를 수입하는 경우는 제외한다. 6) 기타 식품판매업: 1)부터 5)까지를 제외한 영업으로서 총리령으로 정하는 일정 규모 이상의 백화점, 슈퍼마켓, 연쇄점 등에서 식품을 판매하는 영업 【식품위생법 시행규칙】 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. 제89조(행정처분의 기준)법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273347"></img> [별표 23] 행정처분 기준(제89조 관련) Ⅱ. 개별기준 2. 식품판매업 등 영 제21조제4호의 식품운반업, 같은 조 제5호나목의 식품판매업(유통전문판매업 및 식품등수입판매업은 제외한다) 및 같은 조 제6호나목의 식품냉동·냉장업을 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273345"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 영업허가(신고)대장, 진정서, 처분 사전통지서, 의견제출서, 이 사건 변경처분서 등을 살펴보면 다음과 같은 사실이 각 인정된다. 가) 피청구인은 청구인이 운영하는 기타식품판매업소인 이 사건 업소에서 2015. 7. 9. 유통기한이 2015. 7. 8.인 ‘OOOOOOOO(OOO)’(판매가 2,600원)와 유통기한이 2015. 6. 13.인 ‘OOOOO’(판매가 1,100원) 각 1개를 진열·판매하였다는 내용의 진정서(동영상 및 구매영수증 첨부)가 2015. 8. 6. 접수되자, 2015. 8. 7. 이 사건 업소에 대한 현장점검을 실시하였다. 나) 이후 피청구인은 처분사전통지 및 의견제출안내 절차를 거쳐, 2016. 6. 27.「식품위생법」제44조, 같은 법 시행규칙 제57조[별표17]제2호자목 위반을 사유로 청구인에게 영업정지 7일 처분을 하였다가, 청구인의 요청을 받아들여, 2016. 7. 7.「식품위생법」제82조에 의거 영업정지 7일 처분에 갈음하는 25,690,000원 부과처분으로 변경하였으나, 청구인이 이를 기한까지 납부하지 아니하자, 2016. 8. 5. 이 사건 영업정지 7일(2016. 8. 29. ~ 9. 4.) 처분으로 재차 변경하였다. 다) 한편 의정부경찰서는 위 진정인의 사기미수 혐의에 대한 내사를 하였으나, “고의로 유통기한이 경과한 식품을 가져다 놓고 그 식품을 구입하면서 유통기한이 경과한 식품을 구매했다고 허위로 신고한 행위로 명백하게 확인되지 않는다.”는 사유로 2016. 3.경 내사종결하였다. 2)「식품위생법」제44조제1항, 제75조제1항 및 같은 법 시행규칙 제57조 [별표17], 제89조 [별표23] 등에 따르면 식품소분·판매(식품자동판매기영업 및 집단급식소 식품판매업은 제외)·운반업자는 유통기한이 경과된 제품을 판매의 목적으로 소분·운반·진열 또는 보관하거나 이를 판매하여서는 아니 되는데, 영업자가 이를 위반하였을 경우 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 1차 위반 시 영업정지 7일의 행정처분을 할 수 있다. 3) 인정사실에 의하면 피청구인은 청구인에게 최종적으로 2016. 8. 5. 이 사건 영업정지 7일의 행정처분을 하였다. 한편, 헌법재판소는 피청구인의 위 처분이 있은 뒤인 2016. 11. 24. 구 식품위생법 제44조제1항 및 제97조제6호 중“제44조제1항”부분은 헌법에 위반된다는 결정(2014헌가6)을 하였다. 대법원은“행정청이 어떠한 법률조항에 근거하여 행정처분을 한 후 헌법재판소가 그 조항을 위헌으로 결정하였다면 그 행정처분은 결과적으로 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지로 되어 하자 있게 된다 할 것이다. 그러나 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유일 뿐 당연무효사유라고 할 수 없다.”(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두16202판결, 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결 등 참조)라고 판시하고 있다. 피청구인의 이 사건 처분은 근거가 된 법률이 존재하지 아니하는 위법한 것이다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결 한다.