식품위생법 위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 식품의약품안전처장은 2016. 3. 18.경부터 2016. 4. 7.경까지 OO시 OO면 OO로 OOO-OO에 소재한 식품제조·가공업체인 청구인에 대한 지하수 검사 결과, ‘트리클로로 에틸렌’ 항목에서 부적합 판정을 받았음에도, 해당 부적합 지하수를 이용하여 식용유지류 벌크제품 466,330kg, 652,201,990원, 용기제품 60,340개, 1,440,400,147원 상당을 제조·판매하여 「식품위생법」 제44조제1항을 위반(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다)한 사실을 적발하였음을 2016. 8. 26. 피청구인에게 통보하였다. 이에 피청구인은 처분 사전통지 및 의견제출 안내를 한 후, 2016. 11. 1. 같은 법 제75조에 의거 청구인에게 영업정지 1개월(2016. 11. 21. ~ 12. 20.) 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2016년 7월 5일 식품의약품안전처 위해사범중앙조사단으로부터 영업장 불시 긴급점검을 받았다. 점검을 받는 과정에서 이미 조치 완료하여 적합한 용수를 사용 중이던 지하수에 대해 수질정기검사(검사결과통보 2016년 3월 18일)시 부적합 나왔던 것이 확인되어 이 사건 처분을 받았다. 2) 절차준수 여부 이 사건 처분과 같이 부적합 물의 계속사용은 아니며, 적절한 조치를 하여 적합하게 만들고 재검사 결과를 수신하는데 일정한 시일이 지났으며, 그 기간 동안 제조 중단을 해야 된다는 것을 몰랐던 것이다. 또한 정기수질검사 부적합 판정 당시 피청구인으로부터 별도의 제조 중단(시정명령)등 통보를 받지 못하였다. 청구인은 1982년 창업 이래 ㈜OOO이라는 상호로 위법하거나 불미스러운 일없이 30여년 이상을 잘 경영하였으며 지역 소외계층 도움에도 노력하였고 2016년 3월, 6월에는 ㈜OOO 제조식품 전품목에 대하여 식품안전관리인증기준(HACCP)적용업소 인증도 받았다. 수질 정기검사 당시 예상치 못한 결과에 설비 가동중단 해야 된다는 것을 알지 못하고, 신속한 조치 후 재검사(2016년 3월 31일)를 진행하여 적합한 결과(2016년 4월 07일)통지를 받았으나 재검사에서 결과가 나오기까지 20일 정도가 소요되었던 것이다. 지하수를 식품제조가공업 용수(주요사용처 : 보일러스팀, 대기방지시설 세척용, 열교환 쿨링타워 냉각수 등)로 사용하였던 청구인은 평소 지하수 관리에 만전을 기울여 왔다. 먹는물 관리법에 따라 1회/년 먹는물의 수질기준(46개항목)에 따라 검사를 하였으며, 자체적으로 관리를 철저하게 하기 위하여 1회/6월마다 추가로 46개항목 검사를 실시 하였다.(갑 제1호증) 또한 1회/월 미생물검사(갑 제2호증), 1회/월 저수조위생점검(갑 제3호증), 1회/6월 저수조청소소독(갑 제4호증), 1회/년 노로바이러스검사(갑 제5호증)등을 주기적으로 실시하였다. 지하수를 사용함에 있어 보다 안전하게 관리하기 위하여 정수여과(활성탄, 모래 여과)장치 및 마이크로필터, UV살균기를 설치하여 관리하고 있다. 제품생산과 관련하여 식용유는 최종 탈취공정에서 진공 4torr이하, 온도 250℃까지 가열하여 불순물을 완전히 증발시키는 고온, 고진공 탑을 거쳐 생산되는 제품이다. 대부분의 제품이 대기업 OEM으로 생산되다보니 매출에 비해 이익이 적어 어렵게 운영하고 있다. 이 사건 처분으로 영업정지 1개월을 받게 된다면 직원들의 생계유지 및 관련 협력업체에 막대한 영향을 주며, 거래하고 있는 기업간의 신뢰가 크게 떨어져 거래 중단을 초래하여 도산이 날 수도 있다. 특히 당사가 제조하는 옥수수식용유는 국내 50%이상 당사가 점유하므로 식용유 시장의 혼란이 가중될 것으로 판단된다. 청구인은 이건에 대해 초범으로 창업 이래 이와 같은 불미스러운 일이 없었다. 법적인 부분을 면밀히 검토하지 못해 벌어진 사건에 대해 깊이 반성을 하며, 다시는 이러한 불미스러운 일이 생기지 않도록 다짐한다. 3) 기타 특별한 사항 (참작사유) 청구인은 아래와 같이 재발방지 조치를 하고 있다. 지하수 관정 2개에서 1개 추가 공사로 정기검사를 통하여 문제가 되어도 즉시 차단하여 정상적인 용수만 사용될 수 있도록 조치 진행 중이며, 11월 18일 완료 예정인데, 약 2천만원이 소요된다. 또한 지하수 정수여과(활성탄, Send여과, 마이크로필터, UV살균기)장치를 추가 설치하여 개별정수 진행하고, 문제가 되어도 해당 지하수를 즉시 차단 되도록 시스템 개선하여 정상적인 용수만 사용될 수 있도록 조치 진행 중이며, 11월 18일 완료 예정인데, 약 4천만원이 소요된다. 또한 상수도 연결 신청 진행 중으로, 지역의 특성상 곧바로 상수도가 연결되지 못하며, 상당한 시일이 소요되고 있어 현재는 OO시 상수도사업소와 협의 및 OO시 기업정책과 기업SOS팀 지원사업 신청 (기업애로 건의 및 처리 신청서 접수)등 준비 단계에 있다. 4) 위와 같은 여러 가지 사정과 지속적인 관리를 하고 있는 청구인은 별다른 행정조치를 받은바 없으며, 준법적으로 사업장을 경영해온 사실 및 용수관리에 보여준 노력과 비용에 비추어 단 한 번의 실수에 의해 영업정지를 당함으로 받게 될 막대한 손실과 기업도산의 우려 등 기타 사정을 고려하였을 때 이 사건에 대한 영업정지 1개월 처분은 부당하다 생각되어 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 한다고 판단되어 올바른 심판을 받고자 행정심판 청구 하오니 선처하여 주기 바란다. 5) 피청구인의 주장 이후 이 사건에 대해 OOOO지방검찰청으로부터 2016년 12월 12일자로 불기소이유통지(결정일 : 2016.11.30.)를 받았으며, 관련하여 ‘식품위생법 시행규칙 [별표 23] 행정처분기준 I.일반기준 15. 바목을 적용하여 한 영업정지 30일의 처분은 2분의 1 이하의 범위에서 그 처분을 경감할 수 있다고 되어 있으므로, 이 사건 처분에 대해 그간 성실히 기업 활동을 해왔던 청구인의 입장을 고려하여 선처해 주기를 바란다. 6) 피의사실과 불기소 이유 ○ 2016. 3. 18.경부터 같은 해 4. 7.경까지, 먹는물관리법에 따른 수질검사에서 부적합판정을 받은 지하수를 사용하여 제품을 생산하여 식품위생법위반 ○ 피의자의 행위에 대한 적용법규인 식품위생법 제97조 제6호, 제44조 제1항에 대하여 2016. 11. 24. 헌법재판소가 위헌결정을 하였다. ○ 형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효로 인하여 결국 피의자에 대한 처벌규정이 없게 되었다. ○ 범죄 인정되지 아니하여 혐의 없다. 위 내용 일부와 같이 식품위생법 제44조 제1항에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 피청구인의 영업정지 30일 처분 및 이 사건 청구에 대한 답변서 이후에 확인되었기에 청구인의 최초 요구와 같이 ‘피청구인이 2016년 11월 01일 청구인에게 한 영업정지 1개월 처분은 취소한다.’라는 재결을 구한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 1986.4.22. 경기도 OO시 OO면 OO로 OOO-OO에 식품위생법 제37조제5항 규정에 따라 식품제조ㆍ가공업 영업등록을 하고 영업 중인 식품제조ㆍ가공업 영업자로서 2016. 8. 8. 식품의약품안전처 위해사범중앙조사단 식품위생감시원이 현장에 출입·조사한 결과, 수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는 물 또는 식품의 제조ㆍ가공 등에 사용하는 경우 먹는 물의 수질기준에 따라 검사를 받아 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용하여야 함에도 불구하고 청구인은 2016. 3. 18.경부터 2016. 4. 7.경까지‘트리클로로 에틸렌’항목에서 부적합 판정을 받고도 식품을 제조ㆍ가공한 사실이 적발되어 행정처분에 이르게 되었다. 이에 피청구인이 청구인에게 2016. 11. 1. 행정처분 명령을 한 것이다. 2) 청구인이 수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는 물 또는 식품의 제조ㆍ가공 등에 사용하는 경우 먹는 물의 수질기준에 따라 검사를 받아 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용하여야 함에도 불구하고 청구인은 2016. 3. 18.경부터 2016. 4. 7.경까지‘트리클로로 에틸렌’항목에서 부적합 판정을 받고도 식품을 제조ㆍ가공 한 사실이 적발되었으며, 청구인에 대하여 위 가항과 같은 행정처분 사유가 명백히 존재하고, 피청구인은 이와 같은 사실을 적시하여 행정절차법 제21조 규정에 따라 처분 사전통지를 하고, 처분 명령을 하였다. 청구인은 식품제조ㆍ가공업 영업자로서 해당 업종에 영업신고를 한 이상 법규에 따른 준수사항을 엄격히 지켜야 하며, 위생관리와 건전한 영업질서를 유지하여야 할 사회적 책임이 있음에도 불구하고, 관계 법규를 위반하였다. 이와 같이 볼 때 이 사건 청구인의 위반행위는 「식품위생법」제44조 제1항에 따라 부적합 판정한 물을 계속 사용한 사실이 있고, 청구인이 주장하는 사정을 감안하더라도 청구인이 법률에서 정한 의무사항을 태만히 한 특별한 사정이 보여 지지 아니하여, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익이 청구인의 불이익 보다 결코 가볍다 할 수 없으므로 피청구인의 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하며, 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 3) 따라서 이 사건 행정심판 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】[시행 2016.8.4.] [법률 제14022호, 2016.2.3., 일부개정] 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 다음 각 호에 해당하는 사항을 지켜야 한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23., 2016.2.3.> 1. 「축산물 위생관리법」 제12조에 따른 검사를 받지 아니한 축산물 또는 실험 등의 용도로 사용한 동물은 운반·보관·진열·판매하거나 식품의 제조·가공에 사용하지 말 것 2. 「야생생물 보호 및 관리에 관한 법률」을 위반하여 포획·채취한 야생생물은 이를 식품의 제조·가공에 사용하거나 판매하지 말 것 3. 유통기한이 경과된 제품·식품 또는 그 원재료를 조리·판매의 목적으로 소분·운반·진열·보관하거나 이를 판매 또는 식품의 제조·가공에 사용하지 말 것 4. 수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는 물 또는 식품의 조리·세척 등에 사용하는 경우에는 「먹는물관리법」 제43조에 따른 먹는물 수질검사기관에서 총리령으로 정하는 바에 따라 검사를 받아 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용할 것. 다만, 둘 이상의 업소가 같은 건물에서 같은 수원(水源)을 사용하는 경우에는 하나의 업소에 대한 시험결과로 나머지 업소에 대한 검사를 갈음할 수 있다. 5. 제15조제2항에 따라 위해평가가 완료되기 전까지 일시적으로 금지된 식품등을 제조·가공·판매·수입·사용 및 운반하지 말 것 6. 식중독 발생 시 보관 또는 사용 중인 식품은 역학조사가 완료될 때까지 폐기하거나 소독 등으로 현장을 훼손하여서는 아니 되고 원상태로 보존하여야 하며, 식중독 원인규명을 위한 행위를 방해하지 말 것 7. 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하지 말 것 8. 그 밖에 영업의 원료관리, 제조공정 및 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진 등을 위하여 총리령으로 정하는 사항 제75조 (허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. <개정 2010.2.4., 2011.6.7., 2013.3.23., 2013.7.30., 2014.5.28., 2016.2.3.> 13. 제44조제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우 ⑤ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23., 2015.3.27.> 제97조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2010.1.18., 2011.6.7., 2013.3.23., 2013.7.30., 2015.2.3., 2015.3.27., 2016.2.3.> 6. 제44조제1항에 따라 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 아니한 자. 다만, 총리령으로 정하는 경미한 사항을 위반한 자는 제외한다. <부 칙> 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제12조의2의 개정규정은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다. 제2조(영업자의 회수에 관한 적용례) 제45조의 개정규정은 이 법 시행 이후 식품등을 제조ㆍ가공ㆍ소분ㆍ수입 또는 판매를 한 영업자부터 적용한다. 제3조(유전자재조합식품등의 표시에 관한 경과조치) 제12조의2의 개정규정 시행 전에 식품 또는 식품첨가물에 대하여 한 유전자재조합식품등의 표시는 같은 개정규정에 따라 식품 또는 식품첨가물에 대하여 한 유전자변형식품등의 표시로 본다. 제4조(유전자재조합식품등의 안전성 평가 등에 관한 경과조치) ① 이 법 시행 전에 식품등에 대하여 받은 안전성 평가는 제18조제1항의 개정규정에 따라 받은 안전성 심사로 본다. ② 이 법 시행 당시 종전의 안전성평가자료심사위원회는 제18조제2항의 개정규정에 따른 안전성심사위원회로 본다. 제5조(인증 유효기간에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 인증을 받은 식품안전관리인증기준적용업소의 유효기간은 제48조의2의 개정규정에도 불구하고 이 법 시행일부터 역산하여 인증을 받은 날이 3년 이상이 경과된 경우 4년, 2년 이상이 경과된 경우 5년, 2년 미만이 경과된 경우 6년으로 본다. 제6조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 위반행위로 제75조제1항 각 호 또는 제76조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 과징금을 부과하는 경우에는 제82조제1항 본문의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다. 구【식품위생법】[시행 2013.3.23.] [법률 제11690호, 2013.3.23., 타법개정] 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23.> 【식품위생법 시행령】[시행 2016.8.4.] [대통령령 제27398호, 2016.7.26., 일부개정] 제21조(영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다. <개정 2010.3.15., 2011.3.30., 2013.3.23., 2013.12.30., 2016.1.22.> 1. 식품제조·가공업: 식품을 제조·가공하는 영업 2. 즉석판매제조·가공업: 총리령으로 정하는 식품을 제조·가공업소에서 직접 최종소비자에게 판매하는 영업 3. 식품첨가물제조업 가. 감미료·착색료·표백제 등의 화학적 합성품을 제조·가공하는 영업 나. 천연 물질로부터 유용한 성분을 추출하는 등의 방법으로 얻은 물질을 제조·가공하는 영업 다. 식품첨가물의 혼합제재를 제조·가공하는 영업 라. 기구 및 용기·포장을 살균·소독할 목적으로 사용되어 간접적으로 식품에 이행(移行)될 수 있는 물질을 제조·가공하는 영업 4. 식품운반업: 직접 마실 수 있는 유산균음료(살균유산균음료를 포함한다)나 어류·조개류 및 그 가공품 등 부패·변질되기 쉬운 식품을 위생적으로 운반하는 영업. 다만, 해당 영업자의 영업소에서 판매할 목적으로 식품을 운반하는 경우와 해당 영업자가 제조·가공한 식품을 운반하는 경우는 제외한다. 5. 식품소분·판매업 가. 식품소분업: 총리령으로 정하는 식품 또는 식품첨가물의 완제품을 나누어 유통할 목적으로 재포장·판매하는 영업 나. 식품판매업 1) 식용얼음판매업: 식용얼음을 전문적으로 판매하는 영업 2) 식품자동판매기영업: 식품을 자동판매기에 넣어 판매하는 영업. 다만, 유통기간이 1개월 이상인 완제품만을 자동판매기에 넣어 판매하는 경우는 제외한다. 3) 유통전문판매업: 식품 또는 식품첨가물을 스스로 제조·가공하지 아니하고 제1호의 식품제조·가공업자 또는 제3호의 식품첨가물제조업자에게 의뢰하여 제조·가공한 식품 또는 식품첨가물을 자신의 상표로 유통·판매하는 영업 4) 집단급식소 식품판매업: 집단급식소에 식품을 판매하는 영업 5) 삭제 <2016.1.22.> 6) 기타 식품판매업: 1)부터 4)까지를 제외한 영업으로서 총리령으로 정하는 일정 규모 이상의 백화점, 슈퍼마켓, 연쇄점 등에서 식품을 판매하는 영업 6. 식품보존업 가. 식품조사처리업: 방사선을 쬐어 식품의 보존성을 물리적으로 높이는 것을 업(業)으로 하는 영업 나. 식품냉동·냉장업: 식품을 얼리거나 차게 하여 보존하는 영업. 다만, 수산물의 냉동·냉장은 제외한다. 7. 용기·포장류제조업 가. 용기·포장지제조업: 식품 또는 식품첨가물을 넣거나 싸는 물품으로서 식품 또는 식품첨가물에 직접 접촉되는 용기(옹기류는 제외한다)·포장지를 제조하는 영업 나. 옹기류제조업: 식품을 제조·조리·저장할 목적으로 사용되는 독, 항아리, 뚝배기 등을 제조하는 영업 8. 식품접객업 가. 휴게음식점영업: 주로 다류(茶類), 아이스크림류 등을 조리·판매하거나 패스트푸드점, 분식점 형태의 영업 등 음식류를 조리·판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업. 다만, 편의점, 슈퍼마켓, 휴게소, 그 밖에 음식류를 판매하는 장소(만화가게 및 「게임산업진흥에 관한 법률」 제2조제7호에 따른 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 하는 영업소 등 음식류를 부수적으로 판매하는 장소를 포함한다)에서 컵라면, 일회용 다류 또는 그 밖의 음식류에 물을 부어 주는 경우는 제외한다. 나. 일반음식점영업: 음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업 다. 단란주점영업: 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업 라. 유흥주점영업: 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업 마. 위탁급식영업: 집단급식소를 설치·운영하는 자와의 계약에 따라 그 집단급식소에서 음식류를 조리하여 제공하는 영업 바. 제과점영업: 주로 빵, 떡, 과자 등을 제조·판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업 【식품위생법 시행규칙】[시행 2016.8.2.] [총리령 제1309호, 2016.8.2., 일부개정] 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조 에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. [별표 17] <개정 2016. 8. 4.> [시행일:2017. 1. 1.] 제1호거목 [시행일] 제1호하목의 개정규정은 다음 각 호의 구분에 따른 날 1. 2014년 매출액이 100억원 이상인 식품제조ㆍ가공업자와 식품첨가물제조업자: 공포한 날 2. 2014년 매출액이 50억원 이상 100억원 미만인 식품제조ㆍ가공업자와 식품첨가물제조업자: 2016년 10월 22일 3. 2014년 매출액이 50억원 미만인 식품제조ㆍ가공업자와 식품첨가물제조업 및 2015년 1월 1일 이후 법 제37조제5항에 따라 등록한 식품제조ㆍ가공업자와 식품첨가물제조업자: 2017년 4월 22일 식품접객업영업자 등의 준수사항(제57조 관련) 1. 식품제조ㆍ가공업자 및 식품첨가물제조업자와 그 종업원의 준수사항 자. 수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는 물 또는 식품의 제조ㆍ가공 등에 사용하는 경우에는 「먹는물관리법」 제43조에 따른 먹는 물 수질검사기관에서 1년(음료류 등 마시는 용도의 식품인 경우에는 6개월)마다 「먹는물관리법」 제5조에 따른 먹는 물의 수질기준에 따라 검사를 받아 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용하여야 한다. [별표 23] <개정 2016. 8. 4.> 행정처분기준(제89조관련) Ⅰ. 일반기준 15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목·품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위(차목에 해당하는 경우는 10분의 9이하의 범위로 한다)에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 가. 식품등의 기준 및 규격 위반사항 중 산가, 과산화물가 또는 성분 배합비율을 위반한 사항으로서 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우 나. 표시기준의 위반사항 중 일부 제품에 대한 제조일자 등의 표시누락 등 그 위반사유가 영업자의 고의나 과실이 아닌 단순한 기계작동 상의 오류에 기인한다고 인정되는 경우 다. 식품 등을 제조·가공만 하고 시중에 유통시키지 아니한 경우 라. 식품을 제조·가공 또는 판매하는 자가 식품이력추적관리 등록을 한 경우 마. 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우 바. 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우. 다만, 차목에 해당하는 경우는 제외한다. 사. 식중독을 발생하게 한 영업자가 식중독의 재발 및 확산을 방지하기 위한 대책으로 시설을 개수하거나 살균·소독 등을 실시하기 위하여 자발적으로 영업을 중단한 경우 아. 식품등의 기준 및 규격이 정하여지지 않은 유독·유해물질 등이 해당 식품에 혼입여부를 전혀 예상할 수 없었고 고의성이 없는 최초의 사례로 인정되는 경우 자. 별표 17 제7호머목에 따라 공통찬통, 소형찬기 또는 복합찬기를 사용하거나, 손님이 남은 음식물을 싸서 가지고 갈 수 있도록 포장용기를 비치하고 이를 손님에게 알리는 등 음식문화개선을 위해 노력하는 식품접객업자인 경우. 다만, 1차 위반에 한정하여 경감할 수 있다. 차. 법 제44조제2항제4호를 위반하여 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 한 식품접객업자가 청소년의 신분증 위조·변조 또는 도용으로 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 인하여 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되어 불기소처분이나 선고유예 판결을 받은 경우 카. 그 밖에 식품 등의 수급정책상 필요하다고 인정되는 경우 Ⅱ. 개별기준 1. 식품제조·가공업 등 영 제21조제1호의 식품제조·가공업, 같은 조 제2호의 즉석판매제조·가공업, 같은 조 제3호의 식품첨가물제조업, 같은 조 제5호가목의 식품소분업, 같은 호 나목3)의 유통전문판매업, 같은 조 제6호가목의 식품조사처리업 및 같은 조 제7호의 용기·포장류제조업을 말한다. 나. 판단 1) 인정사실 심판청구서 및 답변서, 이 사건 처분서 등에 따르면 다음과 같은 사실이 각각 인정된다. 가) 식품의약품안전처장은 2016. 3. 18.경부터 2016. 4. 7.경까지 식품제조·가공업체인 청구인에 대한 지하수 검사 결과, 부적합 판정을 받았음에도, 해당 부적합 지하수를 이용하여 식용유지류 벌크제품 466,330kg, 652,201,990원, 용기제품 60,340개, 1,440,400,147원 상당을 제조·판매하여 「식품위생법」 제44조제1항을 위반한 사실을 적발하였음을 2016. 8. 26. 피청구인에게 통보하였는데, 해당 통보문에 첨부된 수질검사성적서의 요지는 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273581"></img> 나) 이에 피청구인은 처분 사전통지 및 의견제출 안내를 한 후, 2016. 11. 1. 위 부적합 판정한 물을 계속 사용한 행위에 대해서 「식품위생법」 제75조에 의거 이 사건 영업정지 1개월(2016. 11. 21. ~ 12. 20.) 처분을 하였다. 다) 한편 헌법재판소는 2016. 11. 24. 구 「식품위생법」(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제44조제1항 및 제97조제6호에 대한 위헌결정(2014헌가6)을 하였다. 라) OOOO지방검찰청은 이 사건 위반행위를 사유로 기소된 청구인에게 2016. 11. 30. 위 위헌결정을 사유로 혐의없음(범죄인정안됨) 불기소처분을 하였다. 2) 「식품위생법」 제44조제1항제4호, 같은 법 시행규칙 제57조 [별표 17]에 따르면 식품제조ㆍ가공업자 및 식품첨가물제조업자와 그 종업원은 수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는 물 또는 식품의 제조ㆍ가공 등에 사용하는 경우에는 「먹는물관리법」 제43조에 따른 먹는 물 수질검사기관에서 1년(음료류 등 마시는 용도의 식품인 경우에는 6개월)마다 「먹는물관리법」 제5조에 따른 먹는 물의 수질기준에 따라 검사를 받아 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용하여야 한다. 또한「식품위생법」 제75조제1항제13호, 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23]에 따르면, 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 위 법 조항을 위반한 자에게 영업정지 1개월(1차 위반), 영업정지 3개월(2차 위반), 영업허가·등록취소 또는 영업소 폐쇄(3차 위반)를 명할 수 있되, 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우, 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우 등에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서 그 처분을 경감할 수 있다. 한편 구 「식품위생법」 제44조제1항에는 “식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다.”고 규정되어 있었다. 3) 피청구인은 2016. 11. 1. 청구인이 구 식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고 2016. 2. 3. 법률 제14022호 [[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]] 로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조 제1항 제4호, 같은 법 시행규칙 제57조 [별표 17]을 위반하였다고 판단하고, 그에 따라 구 식품위생법 제75조 제1항 제13호, 같은 법 시행규칙 [별표 23]에 의하여 영업정지 1개월의 처분을 하였다. 한편, 헌법재판소는 피청구인의 위 처분이 있은 뒤인 2016. 11. 24. 구 식품위생법 제44조 제1항 및 제97조 제6호 중 “제44조 제1항” 부분은 헌법에 위반된다는 결정(2014헌가6)을 하였고, 서울서부지방검찰청 검사는 2016. 11. 30. 이 사건 위반행위를 사유로 기소된 청구인에게 헌법재판소의 위헌결정을 이유로 내세우면서 불기소결정(범죄인정되지 않아 혐의없음)을 내렸다. 대법원은 “행정청이 어떠한 법률조항에 근거하여 행정처분을 한 후 헌법재판소가 그 조항을 위헌으로 결정하였다면 그 행정처분은 결과적으로 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지로 되어 하자 있게 된다 할 것이다. 그러나 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유일 뿐 당연무효사유라고 할 수 없다.”(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두16202판결, 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결 등 참조)라고 판시하고 있다. 그렇다면, 피청구인의 이 사건 처분은 근거가 된 법률이 존재하지 아니하는 위법한 것이다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 부칙 제1조에 따라 공포 후 6개월이 지나 시행하므로 효력발생일은 2016. 8. 4.이다.