식품위생법 위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ☆☆군 ★★면 ★★로 **에 소재하는 휴게음식점(상호 : ○○○○)을 운영하는 자이다. 피청구인은 2019. 9. 26. ☆☆경찰서장에게서 청구인의 식품위생법 위반사실[청구인 업소에서 2019. 9. 9. 16:55경 김OO 등 4명이 둘러앉아 화투를 이용하여 점당 100원의 돈을 걸고 속칭 고스톱을 치고 있는 것을 발견하였고, 총 84,000원과 위 김OO 등이 커피내기 고스톱을 쳤다는 자백 등으로 보아 혐의 사실이 인정됨]을 통보받고, 행정처분 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐 2019. 10. 22. 청구인에게 「식품위생법」 위반에 따른 영업정지 2개월(2019. 11. 6. ~ 2020. 1. 4.)처분을 통지하였다. 2. 청구인의 주장 가. 청구인은 충남 ☆☆군 ★★면 ●●리 *-*번지에서 1981. 9. 24 ☆☆군수에게 휴게 음식점(○○○○) 영업신고 한 후 2019, 11월 현재까지 약 38년간 같은 장소에서 휴게 음식점인 ○○○○을 운영하고 있다. 2019. 9. 9 오후 4시 55분경에 신고를 받고 출동한 ☆☆결찰서 경찰에 의하여 휴게 음식점 내실에서 손님 4명이 1점당 100원의 돈을 걸고 속칭 고스톱을 치고 있다가 적발되었다. 피청구인 ☆☆군수는 청구인에게 식품접객업소인 휴게 음식점(○○○○) 영업을 하면서 “도박 등 사행행위를 방지하여야 할 의무를 이행하지 않아서 영업자 등 준수사항을 위반하였다 ”는 이유로 식품위생법 제71조 및 동법 제75조， 동법 제44조(영업자의 준수사항)，동법 시행규칙 별표 17 제7호 다목을 적용하여 영업정지 2개월( 2019. 11, 6 ~ 2020. 1. 4까지，60일 )처분을 하였다. 나. 청구인의 부재 시에 속칭 고스톱 행위를 시작하였다. 청구인은 종업원 없이 혼자서 본 휴게음식점인 ○○○○을 운영하고 있다. 본 건의 사건이 발생한 2019. 9. 9. ★★면 소재지에서 5일에 한 번씩 이루어지는 ★★ 시골장날이다. 청구인은 손님이 없는 시간인 오후3시경에 야채 등 생활 필수품을 구입하려고 영업장소인 휴게음식점인 ○○○○은 평소 알고 지내는 손님에게 부탁하고서, 영업장소에서 약 50m 거리에 위치하고 있는 ★★면 소재지의 시골장터에서 시장을 보고 오후 4시 30분경에 영업장소로 돌아왔다. 청구인이 영업장소에 돌아왔을 때, 영업장소에 있던 손님들은 이미 속칭 고스톱을 시작한 상태에 있었다. 그래서 청구인은 고스톱을 그만할 것을 요구하였으나 조금만 더 하겠다고 청구인의 요구를 거부하고 계속하다가 신고를 받고 출동한 경찰에 의하여 적발된 사건이다. 다. 청구인은 현재의 영업장소에서 1981. 9월부터 현재까지 약 38여 년간 같은 휴게 음식점인 ○○○○을 운영하여 ★★면에 거주하는 사람들은 거의 전부 알고 지내는 지인관계에 있다. 본 사건에 관련된 4명 모두 ★★면의 인근에서 농사일을 하는 전형적인 농사꾼으로 상호간 친밀한 관계로 지내는 사이로 바쁜 농사철에 서로 만나지 못하다가 농사일이 조금 한가한 장날에 서로 만나서 커피 한잔씩 하고서 이런 저런 이야기를 나누는 것을 보고서 청구인은 영업장소를 나와서 ★★의 5일 시골장터에서 필요한 식품들을 구입하였던 것이다. 피청구인 ☆☆군수는 청구인의 영업장소에서 손님 4명이 청구인이 없는 사이에 속칭 고스톱을 시작한 본 사건에 대하여 ‘도박 등 사행행위를 방지하여야 할 의무를 이행하지 않아 영업자의 준수사항을 위반하였다고’하고 있다. 손님들이 청구인의 영업장소에서 속칭 고스톱을 친 건 사실이다. 그러나 손님들은 ‘1점당 100원으로 하고 많이 따는 사람이 커피를 사기’로 하고 속칭 고스톱 행위를 시작하였다. 이러한 사실은 피청구인의 ‘도박 등 사행행위’에 포함하는 것이 아니다. 단지 손님들이 청구인이 자리를 비운사이에 ‘일시오락’으로 속칭고스톱을 시작한 것이다. 라. ☆☆경찰서에서는 손님의 고스톱을 ‘도박’이 아닌 ‘일시오락’으로 판단하였다. 청구인의 영업장소에서 손님들이 도박을 한다는 신고를 받고 출동한 경찰에 의하여 청구인 및 손님 4명 모두 경찰에 의하여 조사를 받았다. 그러나 본 건을 조사한 경찰은 속칭 고스톱 행위를 ‘도박 등 사행행위’로 판단하지 않았다. 단지 ‘일시오락’으로 판단하여 속칭 고스톱 행위를 한 손님 모두를 훈방하였다. 형법 제246조(도박,상습도박)단서에서도 ‘일시 오락에 불과한 것’은 도박죄로 처벌하지 않고 있다. 피청구인이 청구인의 영업소에서 청구인이 없는 사이에 시작한 “일시 오락행위”인 속칭 고스톱 행위를 “도박 등 사행행위”로 판단하여 영업정지 2개월 처분은 위법·부당하다고 판단할 수 있다. 마. 청구인에 대한 ‘영업정지 2개월 행정처분’은 상당성 및 균형성을 일탈하였다. 피청구인 ☆☆군수는 청구인의 영업장소에서 손님 4명이 속칭 고스톱 행위를 도박으로 판단하여 ‘영업정지 2개월 처분’을 하였다. 손님들이 청구인의 영업장소에서 고스톱 행위를 한 것은 잘못이다. 그러나 손님들은 도박으로 한 것이 아니라 ‘1점당 100원으로 하고 많이 따는 사람이 커피를 사기’로 하고 ‘일시 오락의 목적’으로 속칭 고스톱을 시작한 것이다. 또한 ☆☆경찰서에서도 본 사건을 도박으로 판단하지 않고 ‘일시오락’으로 판단하여 청구인 및 손님 4명 모두 훈방하였다. 이러한 정황을 고려할 때 청구인에 대한 ‘영업정지 2개월 처분’은 행정처분의 정당성과 균형성을 일탈하였다고 볼 수 있다. 바. 청구인은 각종 질병으로 신체적 고통이 심하다. 청구인은 1956년생으로 현재 64세이다. 그러나 2015년 8월 중순경에 ‘신경 뿌리병증을 동반한 허리척추 뼈 및 기타 추 간판장애, 요추의 염좌 및 긴장’으로 대전시 서구 둔산동 소재 바로세움 병원에서 2015. 8. 10부터 8. 29.(20일간)까지 입원하여 척추수술 등 치료를 받았다. 이러한 수술과 지속적인 치료에도 불구하고 신청인의 허리통증은 다리까지 심한 통증으로 고생하고 있다. 청구인의 남편은 지체장애 3급 장애인이며, 한쪽 눈의 시력이 거의 없다. 청구인의 남편(조병무)은 1949년생으로 현재 70세이며, 한쪽 눈의 시력이 거의 없는 지체장애 3급 장애인이며, 경제적으로 생활할 수 있는 능력이 전혀 없다. 청구인 및 청구인의 남편은 육체적 노동을 할 수 없다. 청구인은 척추 및 다리 등의 통증으로, 청구인의 남편은 지체장애 3급 장애인으로 한쪽 눈의 시력이 거의 없는 상태로 인하여 육체적으로 할 수 있는 일이 없다. 청구인과 청구인의 남편은 오직 휴게음식점인 ●●다방의 운영으로 얻는 적은 수입으로 생활하고 있다. 사. 청구인에 대한 영업정지 2개월 처분은 경제력을 모두 박탈하는 것이다. 청구인의 허리 등 수술 및 통증과 청구인 남편의 한쪽 눈의 시력상실과 지체장애 3급 장애인으로 현재 운영하는 휴게 음식점의 수입으로 어렵게 생활하고 있는 실정이다. 청구인과 청구인의 남편은 질병 등으로 육체적 노동 또는 다른 경제활동을 할 수 없는 상태에 있다. 또한, 영업정지 처분은 상가 임대료 지급을 상실시키는 것이다. 청구인은 본 영업소의 상가를 소유주인 윤용식과 월세로 1년분을 한꺼번에 지급하는 방법으로 1년분 선지급 500만으로 계약을 체결하였다. 그래서 신청인은 1년에 한번씩 임대인에게 선지급으로 500만원의 월세를 지급하여야 한다. 청구인은 다달이 일정금액을 모아서 윤용식에게 500만원씩 지급하였으나, 피청구인의 영업정지 2개월이 확정된다면 청구인은 임대인에게 월세 선지급으로 500만원을 지급하기가 어렵다. 아. 청구인은 ☆☆경찰서 ★★파출소 소속 방범대원으로 활동하고 있다. 지역사회의 범죄예방 및 각종 봉사활동에 적극적으로 참여하여 2006. 9. 6. ☆☆경찰서장 총경 OOO의 감사장을 받았다. 청구인은 ★★면 지역사회의 건전한 발전을 위하여 헌신적으로 각종 봉사활동에 참여하고 있다. 청구인은 2018. 10. 26. ☆☆군 ★★면 주민자치위원으로 위촉되어 현재 지역사회 발전을 위하여 봉사활동을 하고 있다. 한편, 식품위생법 제82조 및 동법 시행령 제53조 및 제54조에 의하여 청구인에게 영업정지를 갈음하는 과징금 처분을 할 수 있다. 또한 식품위생법 시행규칙 제92조의 과징금을 부과할 수 없는 제외대상이 아니므로 청구인에게 과징금처분을 할 수 있으나, 과징금처분으로 청구인 및 청구인 남편의 경제력을 박탈하는 것은 피해주시기 바란다. 자. 【보충서면】피청구인 ☆☆군수는 청구인이 영업장소에서 손님이 도박 등 사행행위를 하였다는 이유로 영업장의 준수사항 위반으로 영업정지 2개월 처분을 하였다. 그러나 ☆☆경찰서는 청구인의 영업장소 내에서 손님의 고스톱행위를 “ 도박 등 사행행위 ”로 판단하지 않고 형법 제246조 단서를 적용하여 “ 일시 오락 ”으로 판단하여 “ 훈방 ”하였다. 형법 제246조 단서는 도박죄 위법성조각사유로 일시오락 정도의 도박은 사회상규에 적합한 행위이다. 대법원 2004. 4. 9 선고 2003도6351 및 대법원 2008. 3. 27 선고 2008도876, 가. 도박, 나. 식품위생법 위반 판결에서도 도박행위를 “ 임시오락 ”으로 판단하여 형법 제246조의 단서를 적용한 경우에는 식품위생법 위반의 구성요건 해당성은 인정하고 있으나 위법성이 조각되어 식품위생법 위반으로도 처벌할 수 없다고 판시하였다. 청구인에 대한 영업정지 2개월 처분은 청구인과 청구인 남편의 경제력을 모두 박탈하는 것이다. 청구인의 영업장소에서 고스톱을 한 손님 4명 모두 도박죄로 처벌받지 않았다. 그런데도 불구하고 청구인만을 도박을 방조하였다는 이유로 식품위생법 위반으로 처벌할 수는 없다. 이러한 사정을 고려할 때, 청구인에 대한 영업정지 2개월 처분은 위법·부당하므로 취소하여 주시기 바란다. 3. 피청구인의 주장 가. 동 사건관련 청구인은 1981. 9. 24. 휴게음식점 영업신고를 하고 ‘○○○○’을 운영하는 영업자이다. 「식품위생법」제44조제1항 및 같은 법 시행규칙 제57조 [별표17]식품접객영업자 등의 준수사항에 의하면 ‘업소 안에서는 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 방지하여야하며, 배달판매 등의 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니 됨’에도 2019. 9. 9. 16:55경 ○○○○ 내실에 김신태 등 4명이 둘러 앉아 화투를 이용하여 점당 1백원의 돈을 걸고 속칭 고스톱을 치고 있는 것을 ☆☆경찰서 ★★파출소에서 적발하였고, 각자 소지하고 있던 도금 총 84,700원과 위 김신태 등의 커피내기 고스톱을 쳤다는 자백 등으로 혐의사실이 인정되었으며 김신태 등 4명 모두 초범으로 깊이 뉘우치고 있고 고령인 점 등을 참작하여 파출소장의 지휘를 받아 ‘도박 행위자’에 대하여 훈방하였으나 그곳 현장인 ○○○○ 업주 ◎◎◎에 대하여 식품접객업소인 휴게음식점을 영업하며 그 안에서 도박 등 사행행위를 방지하여야 할 의무를 하지 않는 등 준수사항 위반사실이 발견되어 ☆☆경찰서에서 피청구인에게 통보된 사항이다. 나. 이런 청구인의 위반사항에 대하여 행정절차법 규정에 의하여 행정처분 사전통지 및 의견진술 안내를 실시하였고,「식품위생법」 제75조(허가취소 등) 및 같은 법 시행규칙 제89조(행정처분의 기준) [별표23] Ⅱ.개별기준, 3.식품접객업 제10호가목2)을 위반한 경우를 적용하여 피청구인이 청구인에게 영업정지 2개월(60일) 처분을 한 것이다. 청구인은 자신이 부재중이었고 손님들이 단순 오락삼아 고스톱을 하였다고 주장하나, 청구인은 이 사건 업소 내에서 도박 등 사행행위를 방지하여야 할 의무를 이행하지 않아 ☆☆경찰서로부터 영업자 준수사항 위반 사실이 인정되었다. 다. 또한 행정법규 위반에 대한 제재는 행정목적을 달성하기 위하여 행정법규 위반이라는 객관적인 사실에 기초하여 가하는 제재이므로 위반자의 고의가 없다고 하더라도 부과될 수 있는 점, 청구인은 이 사건 업소의 대표자로서 행정법규 위반행위에 대한 행정책임을 져야하는 점, 식품접객업자의 물적·인적 영업시설이 도박행위에 제공되는 것을 방지하기 위한 관련법의 입법 취지 등을 종합해 살펴볼 때 피청구인이 관련 법령에서 정한 절차에 따라 처리한 이 사건 처분은 위법 하거나 부당하다고 할 수 없다. 더불어 청구인의 개인적인 어려운 사정, 청구인과 배우자의 각종 질병 등 청구인의 개인사정이 식품위생법에 따른 영업정지 취소처분 사유가 되지 않는다. 이런 이유로 피청구인이 청구인에게 한 영업정지 2개월 처분은 행정처분 절차상 하자가 없고 관련 법규에 의한 정당한 행정행위이다. 4. 관련 법령 ○ 「식품위생법」제44조제1항제8호 및 같은 법 시행규칙 제57조 [별표 17] 7. 다. ○「식품위생법」제75조제1항제13호, 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23] Ⅱ. 개별기준. 3. 10. 가. 2) 5. 인정사실 당사자 사이에 다툼 없는 사실, 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 갑 제1~11호증, 을 제1~4호증의 기재내용 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피청구인은 2019. 9. 26. ☆☆경찰서장에게서 풍속업소(○○○○) 단속결과 통보를 접수하였다. - 위반일시 및 장소 : 2019. 9. 9. 16:55 ☆☆군 ★★면 ★★로 **, ○○○○ - 위반내용 : 영업자 등 준수사항 위반 - 적용법조 : 식품위생법 제44조제1항제8호 및 같은 법 시행규칙 제57조 별표17(제7호 다목) - 단속경위서 주요 내용: ○○○○(업종: 휴게음식점 / 영업의 형태: 다방)에서 김OO 등 4명이 둘러앉아 화투를 이용하여 점당 1백원의 돈을 걸고 속칭 고스톱을 치고 있는 것을 발견하였고, 각자 소지하고 있던 총 84,700원과 위 김OO 등의 커피내기 고스톱을 쳤다는 자백 등으로 보아 혐의 사실이 인정됨. 그러나 그 범행에 이르게 된 경위 및 수단과 방법 등으로 보아 경미할 뿐만 아니라 위 김OO 등 4명 모두 초범으로 깊이 뉘우치고 있고, 고령인 점 등을 참작하여 파출소장의 지휘를 받아 도박 행위자에 대하여 훈계 방면(일상생활에서 가벼운 죄를 범한 사람을 훈계하여 놓아줌) 함. 하지만 업주 ◎◎◎에 대하여는 식품접객업소인 휴게음식점을 영업하며 그 안에서 도박 등 사행행위를 방지하여야 할 의무를 이행하지 않는 등 준수사항 위반 사실이 발견됨. 나. 피청구인은 2019. 10. 4. 청구인에게 식품위생법 위반에 따른 행정처분 사전통지를 하였다. - 처분의 원인이 되는 사실 : 도박행위가 이루어진 상기업소 ○○○○ 업주 ◎◎◎는 식품접객업소인 휴게음식점을 영업하며 그 안에서 도박 등 사행행위를 방지하여야 할 의무를 이행하지 않아 영업자 등 준수사항을 위반한 사실이 있음. - 처분예정사항 : 영업정지 2개월(과징금 갈음 가능) - 법적근거 및 처분기준 : 식품위생법 제44조제1항, 제71조, 제75조 같은 법 시행규칙 별표17 제7호 다목 다. 피청구인은 2019. 10. 21. 청구인이 의견제출하지 않아 ‘의견제출 없음’으로 확정하였고, 2019. 10. 22. 청구인에게 식품위생법 위반(업소 내 도박행위)에 따른 행정처분(영업정지 2개월)을 통보하였다. - 위반내용 : 업소 내 도박행위 - 처분내용: 영업정지 2개월(2019. 11. 6.~2020. 1. 4.) 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 피청구인은 ‘청구인이 부재중이었고 손님들이 단순 오락삼아 고스톱을 하였다고 주장하나, 청구인 업소 내에서 도박 등 사행행위를 방지하여야 할 의무를 이행하지 않아 ☆☆경찰서로부터 영업자 준수사항 위반 사실이 인정되었다. 청구인은 업소의 대표자로서 행정법규 위반행위에 대한 행정책임을 져야 할 것이다.’고 주장한다. 「식품위생법 시행규칙」 제57조 [별표 17] 7. 다목은 ‘식품접객영업자 등은 업소 안에서 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 방지하여야 한다.’고 규정하고 있어 살피건대, 청구인 업소에서 이루어진 커피내기 고스톱의 경우 김OO 등 4명의 각 소지 금액이 총 84,700원으로 그 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도이므로 건전한 풍속을 해할 염려가 없는 정도의 단순한 오락에 불과한 것으로 보이고, ☆☆경찰서장이 청구인 업소에서 커피내기 고스톱을 친 김OO 등 4명에 대하여 초범이고, 고령인 점을 참작하여 훈방조치한 점을 고려할 때, 형법상 도박의 정도에 이르지 않는 것으로 보인다. 사정이 위와 같다면, 청구인 업소에서 이루어진 커피내기 고스톱은 「식품위생법 시행규칙」 제57조 [별표 17] 7. 다목 소정의 도박이나 그 밖의 사행행위에 해당하지 않는 것으로 보이는바, 피청구인이 「식품위생법」제75조제1항제13호 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23] Ⅱ. 개별기준. 3. 10. 가. 2)의 규정에 따라 청구인에게 영업정지 2개월 부과처분 한 것은 재량권을 일탈·남용한 것으로 보인다. 7. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장은 이유가 있으므로 주문과 같이 재결한다.