식품위생법위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○구 ○○로 00번길 0, 1층(○○동)에서 ‘주식회사 ○○돌판구이’라는 상호로 일반음식점(이하 ‘이 사건 업소’라고 한다)을 운영하고 있는 식품접객업자이다. 청구인은 2020. 9. 23. 영업장 면적변경 미신고를 이유로 1차 시정명령을 받고, 2021. 3. 23. 같은 이유로 영업정지 7일에 갈음한 과징금 부과처분을 받았다. 청구인은 이후에도 시정조치를 이행하지 않고, 2021. 5. 17. ○○시 ○○구 식품위생감시원에게 재차 적발되어, 피청구인은 2021. 5. 24. 청구인에게 처분 사전통지를 한 후, 2021. 6. 28. 청구인에게 「식품위생법」 제36조, 제37조 위반을 이유로 같은 법 제75조에 따라 영업정지 15일 처분(영업정지기간 : 2021. 7. 31. ~ 2021. 8. 14.)(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2007. 11. 30. 이 사건 업소를 인수하여 현재 보증금 5천만 원, 월 600만원의 임대료를 내며 종업원 11명을 고용 운영하고 있다. 청구인이 인수하여 음식업 운영을 처음 시작하였으며, 지난 2015. 9. 23. 주식회사 ○○돌판구이로 상호를 변경하여 현재에 이르고 있다. 2) 청구인은 영업 신고한 장소에서만 영업을 하여야 하고 영업장 면적을 변경하는 경우 관할 구청에 변경신고를 하여야 함에도 영업장 면적을 변경(확장)하고 변경신고를 아니하고 약 100㎡ 공간에 테이블 20개, 의자 80개 등 영업에 필요한 시설을 갖추고 영업한 사실로 2020. 9. 23(1차), 2021. 3. 30(2차) 적발되어 과징금을 성실히 납부하였고, 2021. 5. 17(3차)적발되어, ○○시 ○○구청으로부터 이 사건 처분을 받은 것이다. 3) 「식품위생법」 제37조(시설기준) 위반하게 된 경위 지난 2020년 1월부터 시작한 코로나 사태로 인해 매출이 절반으로 급락하는 등 경제적 어려움 및 일부 손님들이 대기장소로 사용하는 공간(외부)에서 식사를 했으면 하는 요청을 받고 종업원들 생계유지 및 영업장 운영을 위해 부득이 「식품위생법」 제36조(시설기준) 및 제37조(영업허가)를 위반하여 영업행위를 한 것이다. 청구인의 영업장에는 직원 6명, 일용직 5명 등 저를 포함 총 12명이 함께 일하고 있다. 영업장소에 대한 영업정지 15일은 하루 벌어 하루 사는 식당 종업원에게 큰 경제적 어려움이 발생 될 것이다. 4) 재량권 남용 여부(비례의 원칙 위배여부) 청구인은 가게 보증금 5,000만 원, 월세 600만 원을 임대인에게 지불하고 있다. 코로나 19 국가적 재난 상황에서 국가시책 적극 동참에 따른 매출 감소 등으로 영업에 어려움을 겪고 있다. 청구인이 운영하는 영업장은 코로나19로 인하여 손님들이 실내 취식을 꺼려 부득이 옥외영업을 하였으며, 위반하면서도 영업매출은 10%이상 급감하였다. 2020년도 월평균 매출액은 1억2천만 원으로 식자재 구매, 월세, 직원 급여, 기타경비, 관리비 등을 지출하며 어렵게 현상유지 하고 있으나, 영업장에 대한 영업정지 15일은 가게를 운영하는 청구인에게는 너무 가혹한 결과를 초래할 것이다. 청구인은 가게를 운영하며 늘 주변을 돌아보며 봉사활동을 많이 하고 지내 왔으며, 지난 2009년 11월부터 현재까지 ○○○○경찰서 청소년지도위원으로 청소년을 선도하고 장학금 지급 및 봉사활동을 통한 지역발전에도 최선을 다하여 왔으며, 이에 대한 공로로 2013. 5. 20. 경기도지방경찰청장 감사장을 받은 바 있다. 처분행위에 의하여 달성하려는 공익을 위해 영업정지는 필요한 수단이더라도 수단의 사용으로 인해 더 큰 불이익을 가져와서는 안 된다는 상당성의 원칙에 근거하여 판단할 때, 청구인에게는 가게 영업 수입이 유일한 생계 수단으로 청구인에게 영업정지 15일 처분은 너무 과도하다고 판단된다. 영업정지 산정기준이라는 것은 객관적 기준을 만들어 공평한 법률의 적용에 그 효용이 있다. 그러나 위의 서술한 바와 같이 추구하는 공익과 청구인의 사익을 비교 형량해 볼 때 공익을 추구할 경우 모든 자금을 투자하여 가게를 운영하는 청구인의 피해는 회복되기 어렵다. 청구인은 코로나19로 인한 매출 감소로 종업원 감축 등 피해가 예상됨에 따라 종업원의 생계를 책임지는 업주의 입장에서 부득이 영업 시설 이외 장소에서 옥외영업을 한 점 깊이 뉘우치고 있으며, 타 지방자치단체에서는 코로나19로 인해 한시적으로 옥외영업을 허용하는 사례 등도 감안하여 판단하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 최초 영업 시작일인 2007. 11. 21.부터 2014. 9. 11.까지 ‘영업장 면적 변경 미신고(영업장 무단 확장)’건으로 4차례 행정처분을 받았으며, 최근 1년간 동일 위반 건으로 1차 시정명령(2020.9.23.), 2차 영업정지 7일 갈음 과징금(2021.3.23.) 행정처분을 받았고(을 제1호증), 이후에도 동 위반사항이 시정되지 않아 2021. 5. 17. ○○구 식품위생감시원에게 재차 적발(을 제2호증)되어 3차로 이 사건 처분인 영업정지 15일(2021.6.28.) 행정처분을 피청구인에게 통지하였다. 피청구인은 청구인의 「식품위생법」 위반 행위에 대한 행정처분에 앞서 「행정절차법」 제21조 규정에 따라 의견을 진술하거나 제출하도록 처분의 사전 통지(을 제3호증) 하였으며, 이에 청구인이 영업정지 처분 시작일을 2021. 7. 31.로 지정해 줄 것을 요청하여(을 제4호증) 피청구인은 이를 반영하여 이 사건 처분(을 제5호증)을 하였다. 2) 청구인은 2020년 시작된 코로나19 사태로 인하여 이용객이 실내 취식을 꺼려 부득이 옥외 공간을 영업장으로 사용하였다고 주장하고 있으나, 당초 신고된 면적(82.9㎡) 외 확장된 옥외 영업장(약 100㎡ 임의 확장하여 테이블 20개, 의자 80개 등 설치) 또한 벽돌, 유리 등으로 시공되어 본래 영업장과 다를 바 없는 실내 구조라 볼 수 있으며, 코로나19 발병 전인 2010년부터 2014년까지 동일 위반사항으로 4차례 행정처분을 받은 사실이 있음에도 불구하고, 최근 1년간(2021.6.28.현재) 동 위반사항으로 3차례 재적발되었다. 청구인은 「식품위생법」상 식품접객업자로서 이 법이 정하는 내용을 엄격히 지켜야 할 의무가 있는바, 「식품위생법」 제37조에서 규정한 영업장 면적에 대한 변경신고를 하지 아니한 상태에서 영업장으로 사용할 수 없는 공간을 영업장으로 사용하였으므로 「식품위생법」 위반이 명백하다. 또한 청구인의 불법 행위로 인한 민원 유발, 동일한 위반 행위로 행정처분을 수차례 받았음에도 위반사항을 시정하지 않는 등 그 행위가 결코 경미하다고 판단할 수 없다. 3) 타 영업자들 또한 코로나19 사회적 거리두기에 따른 업소 운영시간 제한, 이용객 감소, 경제적 어려움 등의 힘든 상황임에도 대부분의 식품접객업 영업자는 식품위생법 및 관계법령을 준수하면서 선량한 영업을 영위하고 있다. 또한 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다고 할 것이고, 이 사건의 청구가 받아들여질 경우 이와 유사한 위법사항 발생 시 행정청의 일관된 행정행위를 기대할 수 없어 행정의 실효성을 거둘 수 없을 것이다. 따라서 이 사건 처분으로 인하여 청구인의 재산상 손실이 생긴다고 하더라도 대다수의 영업자가 경제적 어려움에도 불구하고 관계법령을 준수하면서 영업을 영위하고 있는 점 등을 감안할 경우 이 사건 처분으로 인한 공익이 사익보다 결코 작다고 볼 수 없다. 4) 이에 피청구인은 청구인에게 행정절차법에 따라 행정처분에 앞서 의견제출 기회를 부여하였으며, 2021. 7. 31.부터 영업정지 시작을 원한다는 청구인의 의견을 수용하여 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 처분은 적법한 절차에 의한 정당한 처분이며, 엄격한 법 집행이 요구된다 할 것이므로 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다. <개정 2010. 1. 18., 2013. 3. 23.> 1. 식품 또는 식품첨가물의 제조업, 가공업, 운반업, 판매업 및 보존업 2. 기구 또는 용기ㆍ포장의 제조업 3. 식품접객업 ② 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다. 제37조(영업허가 등) ④ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 2. 3.> 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다. 7. 제37조제1항 후단, 제3항, 제4항 후단을 위반하거나 같은 조 제2항에 따른 조건을 위반한 경우 【식품위생법 시행규칙】 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024649"></img> Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업·영 제21조 제8호의 식품접객업을 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024651"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024653"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서, 출장복명서, 식품접객업 영업허가(신고)관리대장 등을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 업소를 운영하는 사람이다. 나) 청구인은 이 사건 업소에 관하여, 영업장 면적 82.9㎡ 일반음식점으로 영업신고를 하였음에도, 영업신고한 면적 외 약 100㎡를 임의로 확장하여, 테이블 20개, 의자 80개 등을 설치하고 영업행위를 하였다. 다) 피청구인은 청구인에게 2020. 9. 23. 영업장 면적변경 미신고를 이유로 1차 시정명령을 하고, 2021. 3. 23. 같은 이유로 2차 영업정지 7일에 갈음한 과징금 부과처분을 하였음에도 2021. 5. 17. 재차 영업장 면적을 변경하고도 미신고한 사실이 적발되었다. 라) 청구인은 2021. 5. 17. 피청구인에게 ‘「식품위생법」 제37조에 따르면 영업장 면적을 변경하는 경우 관할 기관에 변경신고를 득해야 함에도 불구하고 상기 업소는 접객행위 형태로 신고된 면적 이외에 면적변경 신고가 불가한 공간에 테이블 20개, 의자 80개를 설치하고 불특정 손님을 대상으로 영업중임을 확인함. 위 내용이 사실임을 확인함’이라는 내용의 자필 자인서를 작성하여 제출하였다. 마) 피청구인은 청구인에게 2021. 5. 24. 처분 사전통지를 하고, 같은 해 6. 28. 「식품위생법」 제36조, 제37조 위반을 이유로 영업정지 15일의 이 사건 처분을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024655"></img> 바) 청구인이 이 사건 처분을 받기 전에 다음과 같은 행정처분을 받은 전력이 있다. 2) 청구인은 「식품위생법」 제37조를 위반한 사실은 인정하면서도 이 사건 처분은 재량권을 남용한 처분이므로 위법하다고 주장하므로 살펴본다. 청구인이 자인하듯, 청구인은 영업장으로 신고하지 않은 약 100㎡ 공간에 테이블 20개, 의자 80개 가량을 두고 영업장으로 사용하여 「식품위생법」 제37조의 신고의무를 위반하였다. 이에 피청구인은 청구인에게 2020. 9. 23. 1차 시정명령을 하였음에도 시정이 이루어지지 않아, 2021. 3. 23. 2차 영업정지 7일에 갈음하여 과징금부과처분을 하였다. 그럼에도 청구인은 위 위반행위를 시정조치하지 않았고, 피청구인은 2021. 5. 17. 이를 적발하고 같은 해 5. 24. 처분 사전통지를 거쳐, 같은 해 6. 28. 영업정지 15일의 이 사건 처분을 하였다. 「식품위생법 시행규칙」 제89조 별표23. 3. 식품접객업 8.다.에 따르면, 영업장의 면적을 변경하고 변경신고를 하지 아니한 경우 1차 위반시 시정명령을, 2차 위반시 영업정지 7일을, 3차 위반시 영업정지 15일을 하도록 규정하고 있다. 따라서 피청구인은 위 「식품위생법 시행규칙」 규정에 따라 처분을 하였다고 할 것이고, 청구인은 위반행위에 대해 시정조치를 하지 않음으로 인해 이 사건 처분을 하게 된 점, 청구인은 2020. 9. 23. 1차 시정명령 이전에도 이미 4차례나 동일한 사유로 행정처분을 받은 전력이 있는 점 등에 비추어 볼 때 경미한 과실로 인한 것이 아닌 점 등을 종합할 때, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 보기는 어렵다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.