식품위생법위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 OO시 OO읍 OO로 OO에서‘OOOOOO’(이하‘이 사건 업소’라 한다)이라는 상호의 식품접객업을 운영하는 자로, 청구인은 2016. 5. 7. 23:10경 이 사건 업소를 방문한 손님 4명에게 유흥접객원을 알선한 사실이 OO경찰서장에게 적발이 되었고, 피청구인은 2016. 5. 26. OO경찰서장으로부터「식품위생법」위반업소 통보를 받았다. 이에 피청구인은 2016. 5. 30. 「식품위생법」제44조제1항을 위반한 사유로 행정처분 사전통지하고 2015. 10. 청구인이 동일한 위반으로 행정처분을 받은 사실을 적용하여 2016. 6. 16. 같은 법 제75조에 따라 영업정지 2개월(2016. 7. 4. ~ 2016. 9. 3.) 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건과 관련하여 OOO이 남편과 함께 이 사건 업소 인근에 있는 장례식장에 들렀다가 이 사건 업소를 방문한 것은 2016. 5. 7. 19:30경이다. OOO은 청구인과 3년 전부터 알고 지낸 사이로 고향이 중국 OOO성이었던 청구인이 중국에 있는 어머니 병간호를 위해 부득이 자리를 비우거나, 청구인이 사고로 병원에 입원했을 때 청구인을 대신하여 가게를 봐주곤 했던 인연이 있어 오랜만에 안부도 전할 겸 해서 이 사건 업소에 들렀던 것이다. OOO은 이 사건 업소를 대신 봐주던 시점에 단골로 찾아주었던 손님인 OOO에게 전화하여 모처럼 이 사건 업소에 왔으니 얼굴이나 보자며 연락하고 남편과 함께 기다렸다. 이 사건 당일 20:00경 남자손님 4명이 이 사건 업소에 들어와 홀 가운데 테이블에 자리잡고 술과 안주를 주문하였다. 남자손님 4명이 어느 정도 술에 취하면서 시끄럽게 노래부르기 시작하고 옆 테이블에 있던 다른 손님들의 대화를 심하게 방해하면서 다른 테이블 손님이 청구인에게 수차례 항의하는 상황이 발생하게 되었다. 21:30경 OOO과 남편은 약속시간 2시간이 지나도록 OOO이 나타나지 않고 시끄럽게 노래하는 남자손님 4명으로 인해 더 이상 대화를 나눌 수 없게 되면서 청구인에게 인사하고 이 사건 업소를 떠났다. 22:00경 OOO과 OOO이 이 사건 업소에 들어와 약속했던 OOO을 찾지 못하고 두리번거리자 마침 남자손님 4명 중 1명이 OOO과 안면이 있어 인사하는 과정에서 자연스럽게 남자손님 4명과 합류하게 되었다. 남자손님 4명은 이미 술에 많이 취한 상태였는데 여자손님 2명이 합류하자 더욱 고성과 요란한 추임새 등으로 옆 테이블 손님들의 대화를 방해하면서 청구인에게 엄청난 항의가 쏟아지자 청구인은 어쩔 수 없이 남자손님 4명 일행을 룸에서 조용히 놀다 가도록 안내하였으나, 이들 일행은 이후에도 수시로 홀 가운데로 나와서 안하무인으로 시끄럽게 노래하고, 청구인과 종업원이 이를 제지하며 다시 룸으로 들어가도록 수차례 유도하는 과정에서 청구인과 종업원이 다른 테이블 손님만 특별히 배려한다고 오해하여 앙심을 품은 남자손님 4명 일행이 청구인을 곤란에 빠뜨릴 목적으로 허위로 청구인이 접대부를 불러 주었다고 신고하여 23:10경 경찰관이 출동하여 조사를 받게 된 것이다. 2) 이 사건과 관련한 조사결과 OO경찰서에서는 2016. 5. 26. OO지방검찰청 OO지청에 불기소(혐의없음) 의견으로 송치하였음을 청구인에게 통보하였고, OO지방검찰청 OO지정에서도 2016. 5. 31. ‘혐의없음’처분결과를 통지하였다. 이처럼 검찰의 조사결과로 청구인이 혐의가 없는 것으로 밝혀졌음에도 불구하고 피청구인은「식품위생법」제44조제1항 규정을 적용하여 이 사건 처분을 하게 된 것이다. 이 사건 당일 OOO을 만나기로 했던 OOO과 OOO이 이 사건 업소에 들렀다가 우연히 만난 남자손님 4명 일행의 테이블에 합류하게 된 것으로서, 청구인은 유흥접객원을 고용한 적도, 유흥접객행위를 하도록 한 사실도 없다. 또한 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인한 적도 없다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당한 처분으로 마땅히 취소되어야 할 것으로 사료된다. 3) 청구인은 2012. 12. 14. OO시 OO읍 OO로 OO 지하층 약 40평을 보증금 2천만원, 월임차료 150만원에 임차하였다가 2015. 11. 13. 월임차료 180만원으로 갱신하여 이 사건 업소를 운영하고 있으며, 월평균 약 1천만원의 매출액 중 주류원가 및 음식재료비 7백만원, 월임차료 180만원, 종업원 급여 30만원, 보험료 등 일반관리비 100만원을 제외하면 실질적인 수입은 없이 매월 적자가 나는 실정에서 생활비는 사채 등으로 충당하고 있다. 이 사건 업소는 2012년 개업 이후 적자와 유사업소가 인근에 늘어나고 주류원가 인상 등 영업은 점차 어려워지고 있다. 청구인은 원가 절감을 위해 최소 인원으로 운영중이고 청구인 혼자서 주방과 홀 전체를 관리하고 있는 실정이다. 청구인은 이 사건 업소를 3년6개월간 운영하면서 단 한번도 위법행위가 없었으나, 2015. 10. 단골손님의 간곡한 요청에 못이겨 노래방기기를 조작만 해주는 조건으로 도우미를 부른 것이 결과적으로 유흥접객원을 알선한 것으로 오해받아 영업정지 1개월 처분을 받은 사실이 있다. 당시에 법규에 무지한 청구인이 손님의 불편함을 해소시켜 주기 위한 것이었으나 결과는 큰 타격을 입은 것이다. 이후 청구인은「식품위생법」「청소년보호법」등 풍속영업에 관련된 각종 법률을 철저히 숙지하고 종업원에게도 영업시작 전에 매일 교육시키는 계기가 되었다. 4) 청구인은 1963. 6. 중국 OOO성에서 태어나 21살의 나이에 중국에서 결혼하여 남자아이 2명을 출산하고 극심한 생활고로 중국인 남편과 이혼하고 1996. 12. 한국으로 와서 1997. 1. 한국인과 결혼하였다. 그러나 한국인 남편은 무직이어서 청구인이 부산지역을 전전하며 식당 종업원 등 무슨 일이든 하면서 생활비를 충당해야 했다. 청구인은 한국인 남편의 폭행을 못이겨 1999년 OO으로 와 직장생활을 하다 지인의 소개로 OO시 OO읍으로 옮겨와서 식당일과 호프집을 하면서 모은 돈을 투자하여 이 사건 업소를 개업하였다. 청구인이 이 사건 업소 개업한지 얼마 되지 않아 중국에 있는 어머니가 치매를 앓다가 돌아가셔서 OOO에게 잠시 가게를 맡기고 어머니 장례를 치르고 약 5개월 후 아버지마저 세상을 떠났다. 그렇게 청구인을 홀로 두고 모두 떠나시고 한국인 남편과 이혼을 하고, 외로움과 생활고로 인해 우울증으로 세상을 떠날 생각을 하던 중 중국에 있던 두 아들이 와서 새로운 희망을 안고 살아가고 있다. 청구인은 가족들의 생계를 위해 저녁 5시부터 다음날 새벽 3시까지 이 사건 업소 영업을 하는 등 여자 혼자만의 힘으로 도저히 감당하기 어려운 삶을 살아가고 있다. 청구인은 2013. 3.부터 편측성 두통으로 검진을 받은 이후 속쓰림 증상과 요통, 팔다리 저림 등의 증상으로 수시로 병원을 찾는다. 2015. 8. 31. 대뇌동맥류 혈전에 문제가 있다는 진단을 받고 2015. 9. 5. 대뇌동맥류 코일 색전술을 시행하였다. 이후에도 팔, 다리가 저리는 현상이 자주 발생하여 지속적으로 병원을 내원하여 진료를 받고 있다. 5) 이 사건은 청구인에 대한 처분 근거가 없는 명백히 부당한 처분으로서 마땅히 취소되어야 할 것이며, 또한 이 사건 처분으로 달성하려는 공익 목적에 비추어 보아도 그 처분이 결코 가볍지 않아 비례의 원칙에도 현저히 위배된다 할 것이다. 청구인은 이 사건 업소 개업을 위해 총 1억2천만원의 전 재산을 투자하였다. 청구인의 이러한 자금은 한국에 온 지 20년 동안 혼자 제대로 먹지도, 입지도 않고 밤새워 일하며 모은 자금이어서 피청구인의 사실 오인으로 인한 이 사건 처분은 청구인 가족들의 인생을 사지로 몰아내는 심각한 상황을 맞게 된다. 청구인이 이 사건 업소를 개업하기까지 소요된 비용이 막대하고, 그동안 청구인이 단 한 차례도 형사처벌을 받은 전력없이 성실하게 살아온 점, 1차 영업정지 1개월 처분을 받은 후 청구인을 비롯한 종업원에게 관련 법규를 철저히 숙지하고 준수하도록 끊임없이 교육해 온 점, 이 사건 처분으로 문을 닫게 된다면 업소와 청구인의 신용훼손은 물론 막대한 금전적 손해를 입게 된다는 점, 이 사건 업소가 청구인의 유일한 생계수단으로 이 사건 처분을 받게 되면 생계에 큰 위협이 된다는 점, 청구인의 대뇌동맥류 질환으로 건강을 완전히 잃을 수도 있다는 점 등을 고려하면 이 사건 처분으로 달성하려는 공익보다 청구인이 입게 될 불이익이 현저하게 크므로 이 사건 처분은 비례의 원칙에 위배된다 할 것이다. 청구인은 이 사건 업소를 제대로 관리하지 못하여 여러 가지 물의를 일으킨 점에 대해 진심으로 반성하고 있으나, 이 사건 처분으로 생계가 막막해지고, 청구인의 병원 진료비조차 충당할 수 없을 것 같아 매일 잠을 이루지 못하고 있다. 법규에 무지하여 1차 영업정지 처분을 받은 것을 계기로 위반사례가 없도록 철저히 교육을 해왔고, 이 사건 당일 청구인과는 일면식도 없던 OOO과 OOO이 이 사건 업소에서 남자손님과 우연히 마주쳐 자연스럽게 합류한 정황 등 청구인이 고의적으로 접객행위를 하게 의도하거나 묵인한 점이 추호도 없었던 점 등을 감안하여 선처를 바란다. 이 사건 처분을 받을 경우 이 사건 업소의 이미지가 실추되어 경제적 손실로 생계에 큰 타격이 있기에 영업정지 처분을 과징금으로 대체하여 납부할 수 있도록 선처를 바란다. 청구인은 이제 새로 태어나는 심정으로 절대 법규 위반을 하지 않을 것이며, 청구인과 종업원에 대해 법규 준수에 대해 교육을 철저히 하겠고, 이 사건 처분을 가족의 생계와 청구인의 앞날이 막막하여 절망감에 빠져 있음을 감안하여 한번만 기회를 준다면 청구인 가족은 희망과 용기를 가지고 진정한 반성을 하면서 더욱 열심히 살아갈 것임을 다짐한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 OO시 OO읍 OO로 OO에서 이 사건 업소를 운영하던 중 2016. 5. 7. 23:10경 이 사건 업소내에서 성명불상의 남성 4명이 있는 테이블에 속칭 도우미라 하는 OOO, OOO을 불러 손님과 함께 술을 마시며 노래와 춤으로 유흥을 돋우는 접객 행위를 하도록 접대부를 알선하고, 성명불상의 손님으로부터 1시간당 30,000원을 받기로 하는 등 영리 목적으로 접객행위를 하여 OO경찰서로부터 적발통보되어, 2016. 6. 16. 청구인의 2차 위반으로 이 사건 처분을 하였다. 2) 청구인이 이 사건 업소를 운영하던 중 2016. 5. 7. OO경찰서에 적발된 사항으로 OO지방검찰청 OO지청에서 청구인, 여자 1명은 식품위생법위반 혐의 없음(증거불충분)으로 처분 받아 행정처분의 취소를 요청하나, 같은 일시 및 장소에서 손님과 함께 술을 마시고 노래와 춤으로 손님이 유흥을 돋우는 접객행위를 하고 성명불명의 손님으로부터 1시간당 30,000원을 받기로 하는 등 영리목적으로 접객행위를 하여 OOO을 기소의견으로 송치하여 OO지방검찰청 OO지청으로부터 약식명령 청구된 상태로 유흥접객행위를 한 사실이 명백하므로 청구인의 주장은 타당성이 떨어진다고 판단된다. 청구인에 대한 이 사건 처분이 경감되거나 인용되어진다면 동일 업종의 타 업소에서도 청구인과 같은 위법에 따른 행정처분을 내려도 개의치 않고 지속적인 영업형태로 이어지는 사례가 속출되어 법의 존엄성이 무시당하고 영업주에게 상당한 주의의무를 강화하기 위해 제정된「식품위생법」의 처벌조상은 사실상 무의미하여 행정청의 행정력이 약화되는 결과를 가져올 수 있으므로 법규의 정당한 적용으로 기대되는 법적 효과는 청구인이 입는 불이익에 비해 훨씬 크다고 판단된다. 위에서 본 바와 같이 이 사건 처분은「식품위생법」에 따른 영업자 준수사항 위반사실이 명백하여 피청구인의 행정행위는 적법한 행정처분으로서 청구인의 청구는 이유가 없어 기각하여 주시기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종 업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 다음 각 호에 해당하는 사항을 지켜야 한다. 8. 그 밖에 영업의 원료관리, 제조공정 및 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진 등을 위하여 총리령으로 정하는 사항 ③ 누구든지 영리를 목적으로 제36조제1항제3호의 식품접객업을 하는 장소(유흥종사자를 둘 수 있도록 대통령령으로 정하는 영업을 하는 장소는 제외한다)에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위(공연을 목적으로 하는 가수, 악사, 댄서, 무용수 등이 하는 행위는 제외한다)를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선하여서는 아니 된다. 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군 수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 13. 제44조제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우 【식품위생법 시행규칙】 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. [별표 17] 식품접객업영업자 등의 준수사항(제57조 관련) 6. 식품접객업자(위탁급식영업자는 제외한다)의 준수사항 타. 허가를 받거나 신고한 영업 외의 다른 영업시설을 설치하거나 다음에 해당하는 영업행위를 하여서는 아니 된다. 1) 휴게음식점영업자·일반음식점영업자 또는 단란주점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조 에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. [별표 23] 행정처분 기준(제89조 관련) Ⅰ. 일반기준 4. 위반행위에 대하여 행정처분을 하기 위한 절차가 진행되는 기간 중에 반복하여 같은 사항을 위반하는 경우에는 그 위반횟수마다 행정처분 기준의 2분의 1씩 더하여 처분한다. 5. 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 최근 1년간(법 제4조부터 제6조까지, 법 제8조, 법 제19조 및 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」 제4조 위반은 3년간으로 한다) 같은 위반행위(법 제7조제4항 위반행위의 경우에는 식품등의 기준과 규격에 따른 같은 기준 및 규격의 항목을 위반한 것을 말한다)를 한 경우에 적용한다. 다만, 식품등에 이물이 혼입되어 위반한 경우에는 같은 품목에서 같은 종류의 재질의 이물이 발견된 경우에 적용한다. 15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목·품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 마. 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우 바. 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우 Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 영 제21조제8호의 식품접객업을 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272693"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 식품위생법위반업소 통보, OO경찰서 사건처리결과통지, OO지방검찰청 OO지청 불기소이유통지, 1차 행정처분서, 행정처분 사전통지서, 의견제출서, 이 사건 처분서 등의 기록을 살펴보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 OO시 OO읍 OO로 OO에서 이 사건 업소를 운영하는 자로, 청구인은 2016. 5. 7. 23:10경 이 사건 업소를 방문한 손님 4명에게 접대부 알선하였다는 이유로 OO경찰서장에게 적발이 되었고, 피청구인은 2016. 5. 26. OO경찰서장으로부터「식품위생법」위반업소 통보를 받았다. 나) 이에 피청구인은 2016. 5. 30. 「식품위생법」제44조제1항을 위반한 사유로 행정처분 사전통지하고 2015. 10. 청구인이 동일한 위반으로 행정처분을 받은 사실을 적용하여 2016. 6. 16. 같은 법 제75조에 따라 이 사건 처분을 하였다. 다) OO경찰서의 사건처리결과통지에 의하면 청구인에 대해 OO지방검찰청 OO지청에 불기소(혐의없음) 의견으로 송치하였고, OO지방검찰청 OO지청 역시 청구인에 대해 일명 도우미를 알선하였다고 볼 수 없으므로 범죄혐의 인정할 수 없어 혐의없음의 처분을 하였다. 2) 「식품위생법」제44조제1항 및 제75조제1항에서 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지 국민의 보건위생 증진을 위하여 해당하는 사항을 지켜야 하고, 같은 법 시행규칙 제57조 [별표 17] 식품접객엽영업자 등의 준수사항 6. 타. 1)에서 단란주점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 하여서는 아니 된다고 명시하고 있고, 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23]에서 이를 위반한 경우 1차 위반 시 영업정지 1개월, 2차 위반 시 영업정지 2개월 처분을 명시하고 있다. 3) 피청구인은 이 사건 업소에서 손님과 함께 OOO이 술을 마시고 노래와 춤으로 유흥을 돋우는 접객행위를 하고 손님으로부터 1시간당 30,000원을 받기로 하는 영리목적의 접객행위를 하여 기소 의견 송치로 OO지방검찰청 OO지청으로 약식명령 청구된 상태로 유흥접객행위를 한 사실이 명백하므로 이 사건 처분은 적법·타당하다고 주장한다. 살피건대, 「식품위생법 시행규칙 」제57조 [별표 17] 식품접객엽영업자 등의 준수사항 6. 타. 1)에서 단란주점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 하여서는 아니 된다고 명시하고 있는바, 이는 단란주점을 운영하는 영업자가 유흥접객원을 고용하거나 종업원의 행위를 조장 또는 묵인을 금지하는 것이라 할 것인데, 피청구인은 OOO이 영리를 목적으로 유흥접객행위를 하였으므로 위법행위가 명백하다고 주장하나, 이 사건을 살펴보면 청구인이 유흥접객행위를 위해 OOO을 고용하였다거나 OOO이 이 사건 업소의 종업원이라는 근거를 확인할 수 없고, OO경찰서의 사건처리결과통지에서 청구인에 대해 불기소(혐의없음) 의견으로 OO지방검찰청 OO지청으로 송치하고, OO지방검찰청 OO지청도 일명 도우미를 알선하였다고 볼 수 없으므로 범죄혐의 인정할 수 없어 불기소(혐의없음) 처분을 한 사실을 볼 때, 청구인은 이 사건 당일 유흥접객원을 고용하여 이 사건 업소를 방문한 손님에게 유흥접객행위를 하게 한 사실이 있었다고 인정할 수 없어 피청구인이 청구인에게「식품위생법」제44조제1항 및 같은 법 시행규칙 제57조를 위반하였다는 사유로 이 사건 처분을 한 것은 위법하므로 취소하는 것이 타당하다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.