식품위생법위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○○○○○번길 ○○-○○ ○○○○ ○○, ○○호(○○동)에서 ‘○○○○○○○○’상호의 일반음식점[면적 87㎡(조리장 32.19㎡, 건물 내부 객석 54.81㎡), 이하 ‘이 사건 업소’라 한다]을 운영하는 자이다. 피청구인은 2022. 5. 3. 이 사건 업소에서 영업장 외의 장소를 임의확장하여 영업행위를 하는 것을 확인하고 같은 해 6. 2. 청구인에게 「식품위생법」제37조 제4항 위반을 이유로 같은 법 제71조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 시정명령을 하였다. 이후 피청구인은 2022. 8. 17. 이 사건 업소에서 위 위반행위와 동일하게 영업장 외의 옥외에서 영업행위를 하고 있는 것을 확인한 후 처분 사전통지를 거쳐 2022. 9. 19. 청구인에게 영업장 면적 변경신고 미필 2차 위반을 이유로 「식품위생법」제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 영업정지 7일(2022. 10. 19.~2022. 10. 25.) 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 청구인은 평범한 가정주부로 장기간의 코로나로 수차례 영업제한 등이 계속되는 상황에서 영업 중인데 가뜩이나 어려운 경기에 한 푼이라도 더 벌어볼 생각으로 영업장을 확장하여 영업했는데 이 사건 처분을 받아 관련법이 너무 가혹하고 부당하다. 2) 청구인은 과거 이미 1차 위반이 있었으나 위반된 부분을 원상복구하는게 여건 상 쉽지않아 계속 영업하던 중 단속되었다. 3) 청구인은 유일한 생업인 영업행위에 중단이 발생함은 안되기 때문에 집행정지와 행정심판 청구를 함께 한다. 4) 청구인은 관련법을 제대로 알지 못하고 계약을 하여 이러한 행정처분을 받는다고 생각하니 현실이 야속할 따름이며 청구인의 어려운 생계 현실을 감안하여 이 사건 처분을 취소하기 바란다. 만약 취소가 어렵다면 과징금으로 대체하여 최대한 감경하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 「식품위생법」제37조 규정에 의거 영업장 면적이 변경 될 경우 영업변경 사항 신고를 득하고 영업하여야 하나, 변경신고 없이 영업장을 임의 확장하여 영업을 한 사실로 행정처분을 받았다. 이로 인해 2022. 6. 2. 1차 위반으로 처분을 받은 사실이 있음에도 그로부터 얼마 지나지 않은, 2022. 8. 17. 피청구인의 식품위생감시원이 이 사건 업소 단속 당시, 영업신고 된 장소 이외의 장소에 테이블 및 의자 등을 설치하여 영업장을 임의 확장하여 사용하고 있었다. 피청구인의 식품위생감시원은 이 사실에 대하여 현장에서 청구인으로부터 확인서를 징구 받기도 하였으며 이에 피청구인은 영업장을 임의확장 한 것에 대하여 2022. 8. 22. 청구인에게 처분의 사전통지와 의견제출 절차를 거쳐 2022. 9. 19. 영업정지 7일(2차 위반)에 해당하는 행정처분을 실시하였다. 청구인의 위반행위가 짧은 기간 내에 반복되고 있는 점 등을 고려할 때 이 사건 처분이 지나치게 가혹하여 위법·부당하다고 할 수 없다. 2) 따라서 이상과 같은 사실에 근거하여 피청구인이 청구인에게 실시한 영업정지 7일의 처분은 합당한 처분이며, 청구인의 주장은 이유 없으므로, 이 사건 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다. <개정 2010. 1. 18., 2013. 3. 23., 2020. 12. 29.> 1. 식품 또는 식품첨가물의 제조업, 가공업, 운반업, 판매업 및 보존업 2. 기구 또는 용기ㆍ포장의 제조업 3. 식품접객업 4. 공유주방 운영업(제2조제5호의2에 따라 여러 영업자가 함께 사용하는 공유주방을 운영하는 경우로 한정한다. 이하 같다) ② 제1항에 따른 시설은 영업을 하려는 자별로 구분되어야 한다. 다만, 공유주방을 운영하는 경우에는 그러하지 아니하다. <신설 2020. 12. 29.> ③ 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다. 제37조(영업허가 등) ①~③ (생략) ④ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다. 제71조(시정명령) ① 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3조에 따른 식품등의 위생적 취급에 관한 기준에 맞지 아니하게 영업하는 자와 이 법을 지키지 아니하는 자에게는 필요한 시정을 명하여야 한다. 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다. 1.~6. (생략) 7. 제37조제1항 후단, 제3항, 제4항 후단을 위반하거나 같은 조 제2항에 따른 조건을 위반한 경우 8.~16. (생략) 17. 제71조제1항, 제72조제1항ㆍ제3항, 제73조제1항 또는 제74조제1항(제88조에 따라 준용되는 제71조제1항, 제72조제1항ㆍ제3항 또는 제74조제1항을 포함한다)에 따른 명령을 위반한 경우 제82조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분) ① 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 제75조제1항 각 호 또는 제76조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 10억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제6조를 위반하여 제75조제1항에 해당하는 경우와 제4조, 제5조, 제7조, 제12조의2, 제37조, 제43조 및 제44조를 위반하여 제75조제1항 또는 제76조제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다. 【식품위생법 시행령】 제21조(영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다. 1.~7. (생략) 8. 식품접객업 나. 일반음식점영업: 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업 제25조(영업신고를 하여야 하는 업종) ① 법 제37조제4항 전단에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고를 하여야 하는 영업은 다음 각 호와 같다. 1.~7. (생략) 8. 제21조제8호가목의 휴게음식점영업, 같은 호 나목의 일반음식점영업, 같은 호 마목의 위탁급식영업 및 같은 호 바목의 제과점영업 제26조(신고를 하여야 하는 변경사항) 법 제37조제4항 후단에 따라 변경할 때 신고를 하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. <개정 2011. 3. 30., 2016. 7. 26.> 1.~3. (생략) 4. 영업장의 면적 【식품위생법 시행규칙】 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. 제92조(과징금부과 제외대상 및 징수절차 등) ① 법 제82조제1항 단서에 따른 과징금 부과 제외대상은 별표 23과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830651"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 식품접객업 영업허가(신고)관리대장, 출장결과보고서, 의견제출서, 청구서, 답변서 및 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 업소[면적 87㎡(조리장 32.19㎡, 건물 내부 객석 54.81㎡)]를 운영하는 자이다. 나) 피청구인은 2022. 5. 3. 이 사건 업소에서 영업장 외의 장소를 임의확장하여 영업행위를 하는 것을 확인하고 같은 해 6. 2. 청구인에게 「식품위생법」제37조 제4항 위반을 이유로 같은 법 제71조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 시정명령을 하였다. 다) 이후 피청구인은 2022. 8. 17. 이 사건 업소에서 나)의 위반행위와 동일하게 영업장 외의 옥외에서 영업행위를 하고 있는 것을 확인한 후 같은 해 8. 22. 청구인에게 영업정지 7일의 처분 사전 통지를 하였으며 청구인은 “과징금 대체 요청 및 차후 행정심판 청구예정이며 선처를 바란다”는 의견을 제출하였다. 라) 피청구인은 2022. 9. 19. 청구인에게 영업장 면적 변경신고 미필 2차 위반을 이유로 「식품위생법」제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 이 사건 처분을 하였다. 2) 이 사건 처분의 적정 여부 가) 관계법령 「식품위생법」제37조 제4항에 따르면 식품접객업에 따른 영업 중 일반음식점영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 하며 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다고 규정하고 있으며 여기서 대통령령으로 정하는 중요한 사항은 「식품위생법 시행령」제26조에서 1.영업자의 성명, 2.영업소의 명칭 또는 상호, 3.영업소의 소재지, 4.영업장의 면적 등(이하 제5호부터 제9호까지는 생략)임을 정하고 있다. 「식품위생법」제75조 제1항에 따르면 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 법 제37조제1항 후단, 제3항, 제4항 후단을 위반하거나 같은 조 제2항에 따른 조건을 위반한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다고 규정하고 있고 「식품위생법 시행규칙」제89조 [별표23] Ⅱ.개별기준, 3.식품접객업, 8. 법 제36조 또는 법 제37조를 위반한 경우, 다. 영업장의 면적을 변경하고 변경신고를 하지 아니한 경우 중 1차 위반 시 시정명령, 2차 위반시 영업정지 7일, 3차 위반시 영업정지 15일을 정하고 있다. 「식품위생법」제82조 제1항에서는 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 제75조 제1항 각 호 또는 제76조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 10억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다고 규정하면서 과징금 제외대상을 「식품위생법 시행규칙」으로 정하도록 하고 있다. 나) 청구인의 이 사건 처분의 취소 주장에 대하여 살피건대, 식품접객업 영업허가(신고)관리대장을 보면 이 사건 업소의 객석은 건물 내부 장소 54.81㎡으로만 신고가 되어 있을 뿐 건물 외부 장소의 면적은 신고되어 있지 않은데 피청구인의 출장결과보고서에 따르면 청구인은 이 사건 업소의 옥외공간에서 손님에게 영업행위를 하고 있음이 명백하게 확인이 된다. 또한 청구인은 2022. 5. 3. 위 법령 위반행위가 1차 적발됨에 따라 시정명령을 받았음에도 불구하고 동일하게 옥외공간에서 영업행위를 하다가 2차 적발되어 이 사건 처분을 받은 것으로 확인된다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 적법하며 청구인의 이 사건 처분의 취소에 대한 주장은 이유없다. 다) 청구인의 과징금으로 대체해 달라는 주장에 대하여 위 법령에 따르면 영업자가 법 제37조 제4항 후단을 위반한 경우에 영업정지 처분을 갈음하여 10억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다고 규정되어 있고 「식품위생법 시행규칙」제89조 [별표23]에서 정하고 있는 과징금 제외대상에 청구인의 경우가 해당되지 않으므로 이 사건 처분은 과징금으로 갈음이 가능하다고 판단된다. 따라서 이 사건 처분을 영업정지 7일에 갈음하는 과징금 처분으로 변경함이 상당하다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로 이 사건 처분을 이에 갈음하는 과징금 부과 처분으로 변경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.