식품위생법위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○구 ○○○○로 ○○번지에서 ○○○○라는 상호로 일반음식점(이하 ‘이 사건 업소’라고 한다)을 운영하고 있는 식품접객업자로 2020. 12. 2. 영업장 면적변경 미신고(영업장 무단확장)를 이유로 시정명령을 받은 전력이 있다. 피청구인은 2021. 7. 24. 청구인이 영업신고가 되지 않은 장소(하천)에 손님이 이용할 수 있는 영업용 테이블을 설치한 사실을 적발하고 계도조치하였으나, 같은 해 8. 1. 청구인이 영업신고가 되지 않은 장소(테라스)에서 영업행위를 한 사실을 재차 적발하였다. 피청구인은 청구인에게 2021. 8. 4. 처분 사전통지를 하고, 2021. 8. 31. 「식품위생법」제36조, 제37조 위반을 이유로 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 영업정지 7일 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 청구인은 ○○시 ○○구 건설과 재난방재팀 직원으로부터 8월 23일자로 자진 철거하기로 했던 자연녹지 지역(구거)에 설치했던 평상을 7월 26일 이재명 도지사의 갑작스런 하천 계곡 정비사업을 통보를 받고 2021. 7. 29.자로 조기 자진철거 하였다. 2) 그럼에도 불구하고 경기도청 이재명 도지사로부터 지시받은 자진철거를 점검하러 나온 고위 공무원에게 하천에 인접한 일반음식점이라는 이유로 낙인찍혀 식품위생과 공무원에게 지시하여 2021년 8월 1일(일요일)자로 「건축법」에 따라 합법적으로 건축된 테라스에 설치된 고객 편의 시설에서 식사하고 있는 고객을 확인하고 영업장 무단확장으로 적발하였다. 3) ○○○○○○은 일반음식점을 비롯한 휴게음식점 100여 곳 사업장 중에 영업장 무단확장 사업자가 70%가 넘는데도 불구하고 또한 하천을 접한 일반음식점이 상당수 있음에도, 음식점 전부를 대상으로 공평한 일괄 단속을 한 것이 아닌 불과 5개 업소만을 찍어 보복성 단속을 벌였다. 4) ○○○○○○에 위치한 일반음식점 및 휴게음식점을 찾는 고객의 대부분은 야외가 접한 테이블에서 식음을 원하고 있으며 특히, 코로나19의 시국에서는 테라스를 찾는 고객이 늘어나면서 대부분의 업소는 업소 내에 위치한 테라스를 활용하는 실정이다. 또한 국가적으로도 코로나19의 확장을 방지하는 차원에서 테라스 영업을 양성화 시키는 추세이다. 5) 코로나19로 매출이 급감하여 8개월치 월세가 밀려있고 폐업위기에 처한 소상공인에게 보복성 단속으로 위기에 처한 소상공인을 궁지에 몰아넣는 영업정지 처분은 가혹하다. 따라서 청구인은 도지사의 하천 정비 정책에 적극 따른 선량한 업소임에도 불구하고 보복성 단속으로 피청구인이 2021년 9월 13일 부터 9월 19일간 청구인에 대하여 한 영업정지처분을 취소하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 2019. 11. 1.부터 이 사건 업소에서 일반음식점을 운영하는 업주이다. 피청구인은 2021. 7. 24. 이 사건 업소에서 영업신고 당시 신고한 면적 외의 장소인 하천에 손님이 이용할 수 있는 영업용 테이블을 설치한 현장을 적발하고 영업장 면적 외 장소에서 영업을 할 경우 행정처분 됨을 고지하였다. 그럼에도 청구인은 2021.8.1. 17:41경 영업장 면적 외 장소(테라스)에 테이블 8개를 설치하고, 5개 테이블에 15명의 손님에게 닭백숙, 누룽지 백숙 등을 판매하여 ○○구청 식품안전팀에 영업장 무단확장으로 적발되었다(을제2호증의1,2). 청구인은 2021. 8. 27. 피청구인에게 영업정지 기간을 2021. 9. 13.부터 집행해 달라는 의견을 제출하여, 피청구인은 이를 받아들여 2021. 8. 31. 영업장 무단확장(영업장 외 영업) 2차 위반을 이유로 영업정지 7일(2021.9.13.~2021.9.19.)의 이 사건 처분을 하였다(을제4호증의1,2). 2) 피청구인은 2021. 7. 24. 청구인의 영업장을 방문하여 하천에 설치된 불법시설물 철거 및 영업장 외의 장소인 테라스에서의 영업은 옥외영업 신고가 가능하므로 영업신고 하도록 안내하는 등 불법영업을 하지 않도록 계도조치를 하였음에도 청구인은 적법한 신고없이 영업장 외 영업을 계속하였다. 이는 현장을 적발한 식품안전팀의 ‘출장보고서’, ‘확인서’ 등을 통해 충분히 입증된다고 할 것이다(을제2호증의1,2). 3) 법을 준수하여 선량하고 건전하게 영업하고 있는 타 업소와의 형평성을 고려하여 「식품위생법」에 따라 예외 없이 영업정지처분을 하고 있다. 청구인은 일부 식품접객업소만을 대상으로 보복성 단속을 벌였다는 주장하나, ○○○○○○ 내 하천을 불법 점유하여 식당을 운영한다는 신문보도와 관련하여 주변 일대의 업소들을 ○○구청 환경위생과 식품안전팀에서 점검한 결과, 청구인의 업소를 포함하여 4곳을 적발하게 된 것이다. 청구인은 2021. 8. 1. 17:41경 영업신고 외의 장소인 테라스에서 영업하던 중 영업장외 영업 2차로 적발된 것으로 청구인은 테라스에서의 영업행위가 불법임을 알고 있음에도 불구하고 외부에서 먹기를 원하는 손님이 많아 영업장의 매출로 이어지기에 불법영업을 지속해 온 것으로, 청구인의 주장은 행정처분을 면탈하기 위한 변명에 불과하며 이유가 없다. 4) 코로나19로 매출이 급감한 상황에서 영업정지 처분은 가혹하다는 주장하나, ○○시 ○○구 관내에는 약3,000여개의 식품접객업소가 있으며, 대부분의 업소는 코로나19로 매출 감소 등의 어려운 상황에도 불구하고 법을 준수하여 영업을 하고 있다. 청구인의 사정은 안타까우나 개인이 입게 될 피해보다 법을 준수하여 영업하는 대다수 업소들을 보호하고 형평성을 지켜 건전한 영업 문화를 조성하는 공익목적의 달성이 더 중요하다. 5) 이 사건 처분은 이상과 같이 적법·타당하고, 다른 유사사례의 빈발을 막고 법 집행의 형평성을 위해서라도 위법행위에 대해서는 엄격하게 처분하여 식품접객업자라면 당연히 법을 지켜야 한다는 인식을 각인시켜 공익 목적이 달성될 수 있도록 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다. <개정 2010. 1. 18., 2013. 3. 23.> 1. 식품 또는 식품첨가물의 제조업, 가공업, 운반업, 판매업 및 보존업 2. 기구 또는 용기ㆍ포장의 제조업 3. 식품접객업 ② 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다. 제37조(영업허가 등) ④ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 2. 3.> 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다. 7. 제37조제1항 후단, 제3항, 제4항 후단을 위반하거나 같은 조 제2항에 따른 조건을 위반한 경우 【식품위생법 시행규칙】 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025857"></img> Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업·영 제21조 제8호의 식품접객업을 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025859"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025855"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서, 출장보고서, 식품접객업 영업허가(신고)관리대장 등을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 업소를 운영하는 사람이다. 나) 피청구인은 2021. 7. 24. 청구인이 영업신고를 하지 않은 하천에 영업용 테이블을 설치한 사실을 적발하여 옥외영업은 영업신고하도록 안내하면서 옥외영업 등 불법영업을 하지 않도록 계도조치하였다. 다) 피청구인은 2021. 8. 1. 청구인이 영업장소로 신고되지 않은 테라스에 테이블 8개를 설치하고 그 중 5개 테이블에서 총 15명이 음식을 취식하고 있는 사실을 적발하였고, 청구인은 자필로 위 사실을 확인하는 내용의 확인서를 작성하여 피청구인에게 제출하였다. 라) 피청구인은 2021. 8. 4. 처분 사전통지를 하자, 청구인이 영업정지처분을 2021. 9. 13.부터 집행해달라고 요청하여, 2021. 8. 31. 청구인에게 영업정지 7일(2021. 9. 13. ~ 2021. 9. 19.)의 이 사건 처분을 하였다. 마) 청구인은 이 사건 처분을 받기 전인 2020. 12. 2. 피청구인으로부터 영업장 면적변경 미신고(영업장 무단확장)을 이유로 시정명령을 1회 받은 전력이 있다. 2) 청구인은 「식품위생법」 제37조를 위반한 사실은 인정하면서도 이 사건 처분은 재량권을 남용한 처분이므로 위법하다고 주장하므로 살펴본다. 청구인이 자인하듯, 청구인은 영업장으로 신고하지 않은 테라스에 테이블 8개를 설치하고 그 중 5개의 테이블에서 총 15명의 손님을 받아 영업행위를 하여, 「식품위생법」 제37조의 신고의무를 위반하였다. 또 이 사건 처분 이전인 2020. 12. 2. 영업장 면적변경 미신고를 이유로 시정명령을 받은 사실도 있다. 「식품위생법 시행규칙」 제89조 별표23. 3. 식품적객업 8.다.에 따르면, 영업장의 면적을 변경하고 변경신고를 하지 아니한 경우 1차 위반시 시정명령을, 2차 위반시 영업정지 7일을, 3차 위반시 영업정지 15일 처분을 하도록 규정하고 있다. 따라서 청구인의 2차 위반에 대해 영업정지 7일 처분을 한 이 사건 처분은 위「식품위생법 시행규칙」 규정에 따른 처분이라고 할 것이다. 청구인은 코로나19의 상황에서 손님들이 테라스에서 식사를 원해서 부득이하게 영업장이 아닌 테라스에서 영업을 하게 되었다고 주장하나, 코로나19로 인하여 테라스에서 영업을 하고자 한다면 영업장 변경신고라는 절차를 거친 후 충분히 영업을 을 할 수 있다고 할 것인바, 이 부분 청구인의 주장은 이유 없다. 청구인은 이 사건 업소가 위치한 ○○○○ 일대의 많은 일반음식점들이 영업장을 신고 없이 무단으로 확장하고 있음에도 청구인을 비롯한 일부 업주에게만 행정처분을 하는 것은 형평에 반한다고 하나, 이는 불법 앞의 평등을 주장하는 것으로 그 자체로 이유 없다. 또 청구인이 이미 2020. 12. 2. 1차 시정명령을 받은 점, 피청구인이 2021. 7. 24. 청구인이 영업장 이외의 장소인 하천에 테이블을 설치한 사실을 적발하고 영업신고를 하여야 함을 안내한 사실 등에 미루어 볼 때, 청구인의 이 사건 위반행위가 경미한 과실로 인한 것이라고 보기도 어렵고, 그 외 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 만한 자료도 없는바, 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.