식품위생법위반 영업정지처분 취소청구 등

1. 사건개요 청구인은 OO시 OO구 OO로 OOO, OOO호에서 ‘OOOOO’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)라는 상호로 일반음식점을 운영하는 자로, 영업장 면적 변경 신고를 하지 않고 영업한 사실이 피청구인에게 적발되었다. 이에 피청구인은 「식품위생법」제37조 위반을 사유로, 행정처분 사전통보와 의견제출 절차를 거친 후 2021. 7. 21. 청구인에게 「식품위생법」제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 영업정지 7일(2021. 8. 23. ~ 8. 29.)의 행정처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 청구인이 법을 위반한 것은 사실이나 이 사건 업소가 재래시장에 위치하여 면적 변경을 신고하는 것에 현실적 어려움이 존재한다. 이 사건 처분 외에는 법규를 위반하지 않고 성실하게 영업해 왔으나, 코로나19로 인해 최악의 상황이고 인건비, 임대료 등 큰 비용이 지출되어 적자를 면하기에 급급하다. 차라리 쉬고 싶은 마음도 있으나 월세를 내야 하는 처지기 때문에 쉴 수가 없어 영업정지 처분의 감경을 구하면서 이에 갈음하는 과징금 부과 처분으로 변경하여 줄 것을 구하는 바이다. 또한 청구인의 법 위반 정도에 비해 이 사건 처분을 통해 달성하려는 공익이 결코 크지 않다는 점 등을 고려하여 이 사건 처분을 감경하여 주기 바란다. 【보충서면】 2) 지방자치단체의 적극행정을 위하여 법률에 근거가 있더라도 현실에 맞게 법을 해석하고 집행해야 한다. 「식품위생법」제37조를 위반하였다면 그에 상응한 행정적 제재를 가하는 것이 타당하고, 행정처분을 통해 달성하려는 공익이 있다고 할 것이나 이로 인하여 청구인이 받게 될 불이익 또한 강조되어야 한다. 이 사건 처분이 감경되는 것이 특정인에게 특혜를 주는 것이라는 피청구인의 주장은 납득하기 어렵고, 획일적인 행정처분은 공정과 정의 사회에 부합하지 않는다. 피청구인은 「식품위생법」제37조 및 같은 법 시행령 제26조를 좀 더 열린 행정, 서민을 생각하는 적극행정에 임하는 자세로 판단하고 처분했어야 하나 이를 고려하지 않고 처분하였으므로 이를 취소하여야 한다. 나. 피청구인 주장 「식품위생법」제37조제4항은 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경 할 때에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제26조에 따라 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경할 때에는 변경신고 하도록 되어 있음에도 청구인은 영업장 면적 변경신고 없이 이 사건 업소 밖 가건물 약 5평을 무단 확장하여 테이블 5개와 의자를 설치하고 영업하였으므로 명백한 법 위반이라 할 것이다. 또한 피청구인은 법규 위반으로 행정처분 받은 사실이 없으며 코로나19로 인한 경제적 여건이 어려운 상황 등을 이유로 행정처분 감경을 요구하고 있으나, 2020. 12. 09. 영업장 면적 신고 미이행으로 행정처분을 받은 사실이 있다. 행정처분을 감경해달라는 청구인의 주장이 받아들여진다면 이는 특정인에게 특혜를 주는 것으로 동종 영업자와의 형평성에 어긋나게 되며, 피청구인이 당해 위반사항에 대하여 「식품위생법」에 따라 행정처분 함이 원칙이므로 피청구인이 한 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다. <개정 2010. 1. 18., 2013. 3. 23.> 1. 식품 또는 식품첨가물의 제조업, 가공업, 운반업, 판매업 및 보존업 2. 기구 또는 용기ㆍ포장의 제조업 3. 식품접객업 제37조(영업허가 등) ④ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 2. 3.> 제75조 (허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다. <개정 2010. 2. 4., 2011. 6. 7., 2013. 3. 23., 2013. 7. 30., 2014. 5. 28., 2015. 2. 3., 2015. 5. 18., 2016. 2. 3., 2018. 3. 13., 2018. 12. 11., 2019. 4. 30.> 7. 제37조제1항 후단, 제3항, 제4항 후단을 위반하거나 같은 조 제2항에 따른 조건을 위반한 경우 ⑤ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. 제82조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분) ① 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 제75조제1항 각 호 또는 제76조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 10억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제6조를 위반하여 제75조제1항에 해당하는 경우와 제4조, 제5조, 제7조, 제12조의2, 제37조, 제43조 및 제44조를 위반하여 제75조제1항 또는 제76조제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다. <개정 2010. 1. 18., 2011. 6. 7., 2013. 3. 23., 2016. 2. 3., 2018. 3. 13.> ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반 행위의 종류ㆍ정도 등에 따른 과징금의 금액과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 【식품위생법 시행령】 제26조(신고를 하여야 하는 변경사항) 법 제37조제4항 후단에 따라 변경할 때 신고를 하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. <개정 2011. 3. 30., 2016. 7. 26.> 1. 영업자의 성명(법인인 경우에는 그 대표자의 성명을 말한다) 2. 영업소의 명칭 또는 상호 3. 영업소의 소재지 4. 영업장의 면적 제53조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금의 산정기준) 법 제82조제1항 본문에 따라 부과하는 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정하는 영업정지, 품목ㆍ품목류 제조정지 처분기준에 따라 별표 1의 기준을 적용하여 산정한다. <개정 2010. 3. 15., 2013. 3. 23.> 【식품위생법 시행규칙】 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025823"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 식품접객업 영업허가(신고) 관리대장, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 OO시 OO구 OO로 OOO, OOO호에서 ‘OOOOO’이라는 상호로 일반음식점을 운영하는 자로, 영업장 면적 변경 신고를 하지 않고 영업한 사실이 피청구인에게 적발되었다. 나) 피청구인은 「식품위생법」제37조 위반을 사유로, 행정처분 사전통보와 의견제출 절차를 거친 후 2021. 7. 21. 청구인에게 「식품위생법」제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 영업정지 7일의 행정처분을 하였다. 다) 이 사건 업소의 면적은 25.84㎡이고, 청구인은 2020. 12. 9. 동일한 위반 행위로 1차 행정처분에 해당하는 시정명령을 받았다. 2) 청구인은 이 사건 업소가 재래시장 내에 위치하고 있어 면적변경신고가 현실적으로 불가능한데 이러한 사정을 고려하지 않은 채 일률적으로 처분하는 것은 위법·부당하므로 이를 취소하여 줄 것을 주장한다. 살피건대, 제출된 자료에 따르면 청구인이 별도의 신고를 하지 않고 이 사건 업소 밖 가건물 약 5평을 무단 확장하여 영업하였음이 명백하여 「식품위생법」제37조를 위반하였고, 이에 피청구인이 「식품위생법」제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 한 이 사건 처분은 적법하다. 또한, 청구인이 2020. 12. 9. 동일한 위반행위로 이미 행정처분(시정명령)을 받은 사실이 있어 이 사건 위반행위는 2차 위반에 해당하므로, 같은 법 시행규칙 제89조 [별표23] Ⅰ.일반기준 15. 마.에서 규정한 ‘위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우’로 볼 수 없다는 점, 미신고 영업을 막아 국민보건을 증진하고자 하는 공익목적에 비해 청구인이 입을 손해가 현저히 크다고 보이지 않는 점 등에 비춰보면 이 사건 처분 과중하여 부당하다고 볼 수도 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 모두 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.