식품접객업 영업신고 거부처분 취소청구

1. 사건개요 가. 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○○-○ 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)와 그 위에 건축된 일반음식점 용도의 제2종 근린생활시설 건축물(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)의 소유자로서 이 사건 건축물에서 일반음식점 영업을 하고자 피청구인에게 식품접객업(일반음식점) 영업 신고(이하 ‘이 사건 신고’, 이에 따라 개설하려는 음식점을 ‘이 사건 음식점’이라 한다)를 한 자이다. 청구인은 2021. 12. 1. 피청구인에게 이 사건 건축물에서 일반음식점 영업 신고가 가능한지 여부에 대하여 「민원 처리에 관한 법률」(이하 ‘민원처리법’이라 한다) 제30조에 따라 사전심사청구 하였다. 이에 피청구인은 2021. 12. 8. 일반음식점 개설이 가능하다는 내용을 담은 사전심사 결과를 통지(이하 ‘제1차 사전심사 통지’라고 한다)하였다가, 2022. 2. 28. 청구인에게 제2종 근린생활시설은 입지가 불가능하다며 수정된 사전심사 결과를 통지(이하 ‘제2차 사전심사 통지’라고 한다)하였다. 청구인은 제2차 사전심사 통지에도 불구하고 2022. 3. 7. 피청구인에게 이 사건 신고하였고, 피청구인은 같은 날 일반음식점 영업 신고 거부(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 통지하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건의 경위 청구인은 이 사건 건축물 인근에 거주하던 사람으로 수년 전부터 이 사건 건축물의 음식점의 단골손님이었다. 1층의 장어집은 상당히 장사가 잘되던 곳인데 갑자기 폐업하였고 얼마 후 2021. 11.경 이 사건 건축물을 매매한다는 내용의 플래카드를 보게 되었다. 청구인은 이 사건 건축물 1층에 한우 고깃집을 개점하면 충분히 사업성이 있겠다고 판단하여 공인중개사에게 문의하였고, 매매대금이 36억이나 30억원 이상 담보 대출이 가능하다는 것을 알게되었고, 고깃집의 매출로 이자 부담을 상쇄할 수 있겠다는 결론에 이르렀다. 청구인은 공인중개사와 함께 건물 및 토지의 등기부등본도 열람하였는데 2014. 11. 26. 보존등기된 비교적 최신 건물이었고, 건축물대장상 주용도가 제2종근린생활시설, 1, 2층 용도도 일반음식점으로 고깃집을 운영하기에 적합하다는 점을 확인하였다. 이에 더하여 설계사무소에도 확인해 1층에 일반음식점 영업이 가능한지 확인하였고 이때도 일반음식점 용도의 건물이기 때문에 문제없다는 확인을 받았다. 이에 청구인은 1층 장어집 자리에 기존 면적 그대로 ○○○이라는 상호로 고깃집을 운영하기로 하였다. 매매계약 직전 청구인은 이 사건 건축물이 자리한 지역은 주류를 팔 수 없다는 이야기를 듣게 되었고, 공인중개사와 함께 2021. 11. 27. 피청구인 소속 식품위생과에 이를 문의하였는데 담당 공무원은 일반음식점 자리여서 부가 서류를 가지고 오면 된다고 안내하였다. 이에 청구인은 담당 공무원의 말을 신뢰하여 매매대금을 36억 5,000만원으로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다. 그런데 매매계약 이후에도 이 사건 토지가 속한 지역이 주류 판매가 불가능한 지역이라 주류 판매를 금지해달라는 민원을 넣으려한다는 이야기를 듣게 되었고, 다시 한번 피청구인 소속 식품위생과 담당공문원에게 다시 전화하여 확인하자 민원처리법 소정의 사전심사청구 제도를 안내하고 신청서 양식을 송부해 주었다. 청구인은 피청구인 소속 도시계획과 담당 공무원에게도 이를 문의하였는데, 영업허가에 따로 저촉되는 사항은 없다고 답변하였다. 피청구인 소속 공무원에게 음식점 개설이 가능하다는 답변을 들었으나, 서면으로 이를 분명히 하기 위해서 2021. 12. 1. 사전심사청구서를 제출하였고 2021. 12. 8. 일반음식점 개설이 가능하다는 내용을 담은 제1차 사전심사 통지하였다. 청구인은 이 사건 매매계약에 따른 잔금을 모두 지급하여 2022. 1. 27. 이 사건 건축물 및 토지의 소유권을 취득하였고, 2022. 2. 3. 총 3억 3천만원의 공사계약을 체결하여 2022. 3. 15. 기준 약 70% 정도 공사가 완료되어 2022. 4.초 부터는 영업이 가능한 상황이다. 또한 청구인은 2022. 2. 27. 「식품위생법」 제41조에 따른 신규영업자 위생교육을 수료하였고, 한우 납품업체와 미팅하여 납품 조건을 마무리하였으며, 총 9명의 직원을 채용하는 등 개점에 필요한 준비를 하였다. 그런데 피청구인은 제1차 사전심사 통지로부터 석 달 정도가 지난 2022. 2. 28. 청구인에게 도시계획과 검토의견 변경으로 수정하여 통지한다면서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다)의 개발행위 허가 외 관련 규정에 따라 제2종근린생활시설은 입지 불가, 종합의견 및 대안 제시 불가능하다는 제2차 사전심사 통지하였다. 청구인은 제1차 사전심사 통지를 번복한다는 예상을 전혀 할 수 없었을 뿐만 아니라 개점을 한 달 앞둔 시점에서 제1차 사전심사 통지와 정반대의 제2차 사전심사 통지를 받을 것은 더더욱 예상할 수 없었다. 청구인은 매우 당황하여 피청구인은 소속 공무원에게 문의하였으나 일반음식점 신고를 해도 수리를 거부할 것이라는 구두 답변만 들을 수 있었으며, 청구인이 2022. 3. 7. 이 사건 신고를 하였으나 피청구인은 같은 날 이를 반려하는 처분을 한 것이다. 2) 이 사건 처분은 적법한 신고를 법적 근거 없이 거부한 것으로 영업 신고의 수리를 기속행위로 규정하고 있는 「식품위생법 시행규칙」 제42조 제8항에 위반된다. 청구인은 「식품위생법」 제37조 제4항에 따라 식품접객업 영업 신고를 하였고, 피청구인은 위 신고를 수리하여야 할 기속을 받는다. 가) 「식품위생법」 제36조 제1항 제3호, 같은 조 제3항, 「식품위생법 시행령」 제21조 제8호는 식품접객업의 종류를 휴게음식점과 일반음식점으로 구분하고 그 중 일반음식점 영업은 음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주 행위가 허용되는 영업으로 정의한다. 이에 이 사건 음식점은 일반음식점 영업에 해당한다. 일반음식점 영업을 하려는 자는 「식품위생법」 제36조 제1항 제3호, 같은 법 시행규칙 제36조 [별표 14]에서 정하는 시설을 갖추고, 「식품위생법」 제37조 제4항, 같은 법 시행령 제25조 제1항 제8호에 따라 시장등에게 신고하여야 한다. 「식품위생법」은 식품접객업에 대하여는 인허가 제도 중 가장 간소한 신고만을 할 것을 요구하고 있다. 「식품위생법」 제38조 제2항은 제37조 제4항에 따른 영업 신고를 할 수 없는 경우를 열거하고 있는데, 같은 법에 따른 등록취소 또는 영업소 폐쇄 명령 등이 있었던 경우 등을 제한 사유로 보고 있다. 「식품위생법」 제38조 제2항은 영업 신고를 할 수 없는 사유로 시설 기준에 맞지 아니한 경우를 두고 있지 않고, 시설 기준에 맞지 아니한 경우에 기간을 정하여 그 영업자에게 시설을 개수할 것을 명령할 수 있다고 정하고 있고, 이러한 명령을 위반할 경우 「식품위생법」 제75조 제1항 제17호에 따라 행정청은 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있도록 규정하고 있다. 이러한 법령 해석상 「식품위생법」 제37조 제4항의 영업 신고가 이루어지면 행정청은 신고를 수리하고, 이후 해당 시설에 대하여 신고받은 사항을 확인하여 필요하다면 개수명령을 하는 것이 적법한 절차이다. 한편, 「식품위생법 시행규칙」 제42조는 영업신고서와 함께 제출할 서류를 정하고 있는데, 이 사건과 관련된 서류는 식품위생교육의 이수증 밖에 없다. 나) 한편, 일반음식점은 건축물의 용도가 제2종 근린생활시설이어야 가능하다. 대법원은 위와 같은 건축법령을 근거로 “일반음식점영업을 하려는 자는 용도가 제2종 근린생활시설인 건축물에 영업장을 마련하거나, 제2종 근린생활시설이 아닌 건축물의 경우 그 건축물의 용도를 제2종 근린생활시설로 변경하는 절차를 거쳐야 한다. 미리 이러한 건축물 용도변경절차를 거치지 않은 채 단독주택에서 일반음식접 영업을 하는 것은 현행 식품위생법과 건축법하에서는 허용될 수 없다.”라고 판시하여, 일반음식점은 제2종 근린생활시설인 건축물에서 가능하다는 점을 분명히 하고 있다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2019두38830 판결). 「식품위생법 시행규칙」 제42조는 법 제37조 제4항에 따른 업무처리 절차를 정하고 있는데, 제42조 제8항 및 제10항은 신고를 받은 신고관청은 일단 “지체 없이 … 영업신고증을 발급하여야”하고, 식품접객업 영업 신고를 받은 경우에는 1개월 이내에 영업소 시설에 대하여 신고받은 사항을 확인하여야 한다고 규정하고 있다. 즉, 식품접객업 영업 신고의 경우 영업을 하려는 자가 필요한 시설을 갖춰 신고하면 행정청은 지체 없이 영업신고증을 발급하여야 하며, 「식품위생법 시행규칙」 제42조 제8항의 “발급하여야 한다”라는 문안에서 알 수 있듯이 행정청이 재량권을 가지는 행위가 아니라 법적 요건을 충족한 신고에 대해서 반드시 영업신고증을 발급하여야 하는 기속행위이다. 서울행정법원 또한 일반음식점 영업의 신고수리 행위는 직업선택의 자유 등 인간의 자연적 자유를 대상으로 공익적 목적에서 이를 일반적으로 금지하였다가 일정한 요건 아래 이를 회복하여 주는 것이므로, 수리의 요건이 충족된다면 이는 당해 자연적 자유를 제한할 공익적 요소가 없다는 뜻이어서 행정청으로서는 수리하여야 할 기속을 받는다고 판시하여, 일반음식점 영업신고 수리를 기속행위로 판단하였다(서울행정법원 2005. 6. 2. 선고 2005구합4656 판결). 이 사건 신고의 경우 청구인은 일반음식점을 운영하려는 자로, 「식품위생법 시행규칙」 제36조 [별표 14] 업종별시설기준 제8호 소정의 시설을 갖추고, 「식품위생법」 제41조에 따른 신규영업자 식품위생교육을 수료한 후, 「식품위생법」 제37조 제4항에 따라 이 사건 신고하였다. 특히 「식품위생법 시행규칙」 제36조 [별표 14] 업종별시설기준 제8조 가목 영업장 기준과 관련하여, 이 사건 음식점은 제2종 근린생활시설 건물 내의 일반음식점 용도의 l충 전체를 영업장으로 하므로 시설기준 충족에 아무런 문제가 없다. 따라서, 피청구인으로서는 청구인의 이 사건 신고를 수리하여 영업신고증을 발급하도록 기속되고, 법령에서 정하지 않은 다른 사유를 들어 신고 수리를 거부할 수 없다. 3) 국토계획법상 개발행위 제한 규정을 근거로 식품접객업 영업신고 수리를 거부하는 것은 위법하다. 이 사건 처분 사유는 이 사건 토지에 제2종 근린생활시설이 입지(건축)할 수 없어 개발행위 허가가 불가능하므로, 이미 등기되어 일반음식점 용도대로 사용 중인 이 사건 건축물 1층에 일반음식점 영업 신고가 불가능하다는 것이다. 가) 국토계획법 제56조는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 하려는 자는 시장 등의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 이 사건 토지의 현재 현황을 확인해보면, 국토계획법에 따라 2014. 11. 27. 제1종 전용주거지역으로 지정되었고, 제1종 지구단위계획구역(김포한강신도시)에 해당함을 알 수 있다. 국토계획법 제 76조 제1항은 지정된 용도지역에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 위 제76조 제1항의 위임에 따라 마련된 국토계획법 시행령 제71조 제1항 [별표 2]는 제1종 전용주거지역 안에서 건축할 수 있는 건축물을 열거하고 있는데, 일반음식점 용도의 제2종 근린생활시설은 위 열거 목록에 포함되어 있지 않다. 따라서, 이 사건 토지에는 일반음식점 용도의 제2종 근린생활시설을 새로이 건축(입지)할 수 없는 것은 사실이다. 한편, 국토계획법 제50조는 지구단위계획구역은 도시관리계획으로 결정하도록 정하고 있는데, 같은 법 제54조에 따르면 지구단위계획구역에서 건축물을 건축 또는 용도변경하거나 공작물을 설치하려면 그 지구단위계획에 맞게 하여야 한다. 청구인이 피청구인 소속 공무원으로부터 수령한 자료에 따르면, 이 사건 토지는 ○○시 조례에 따라 제1종 지구단위계획구역으로 지정되어 근린생활시설용지 중 SRl(생태형)으로 정해져, 카페, 패밀리레스토랑 등 휴게음식점 또는 전문식당, 제과점, 소매업의 건축물 용도가 권장되고, 건축할 수 있는 건축물도 제1종 전용주거지역 내 건축할 수 있는 건축물 중 「건축법 시행령」 [별표 1]에 의한 일부 용도로 제한된다. 따라서 현재 이 사건 토지는 제l종 지구단위계획구역 지정에 의하여도 일반음식점 용도의 제2종 근린생활시설을 새로이 건축(입지)하는 것은 제한되는 것으로 보인다. 위와 같이 피청구인은 국토계획법상 건축물의 ‘건축 시’ 또는 ‘용도변경 시’에 적용되는 개발행위 허가 제한 규정을 「식품위생법」에 따른 식품접객업 영업 신고의 거부처분 사유로 삼았다. 그러나 국토계획법상 개발행위 규제는 건축물의 건축과 용도변경 시에 적용되는 규정으로 현존하는 건물을 용도 그대로 사용하는 경우에는 적용될 여지가 없다. 「건축법」에서는 건축이란 건축물을 신축·증축·개축·재축하거나 건축물을 이전하는 것을 말한다고 정의하고 있다. 따라서 국토계획법상 개발행위 규제는 건축물을 건축할 때에만 적용되는 것이고 아무런 법적 근거 없이 이를 사유로 다른 입법 목적을 가진 「식품위생법」에 따른 식품접객업 영업 신고의 수리를 거부할 수는 없다. 나) 서울행정법원 또한 이 사건과 사실관계가 매우 유사한 사안에서 건축법 제8조 제1항 제1호, 제14조는 국토이용법에 의하여 지정된 도시지역에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자는 시장, 군수, 구청장의 허가를 받아야 하고, 허가권자는 국토이용법 제76조 등 관계 법령이 규정에 적합한지의 여부를 확인하여야 하며, 건축물의 용도를 변경하고자 하는 경우에도 변경하고자 하는 용도의 건축기준에 적합하게 하여야 한다고 규정하고 있다. 위 규정들을 종합하여 보면, ① 국토이용법 제76조 제1항, 제4항, 같은 법 시행령 제71조 제1항이 제한의 대상으로 삼은 것은 도시관리계획상 용도지역 안에서의 건축물 등의 건축과 용도변경 행위뿐인데, 국토이용법에서 용도변경의 의미를 달리 규정한 바 없고, 위 용도지역 안에서 건축하거나 용도변경할 수 있는 건축물의 종류에 관한 분류가 건축법상의 건축물의 용도별 분류와 일치하며, 건축법이 다시 국토이용법의 위 규정 등을 건축허가 및 건축물 용도변경의 요건으로 규정하고 있는 점으로 보아 위 두 법률에 규정된 용도변경은 같은 의미로 보아야 할 것이므로 국토이용법에서 제한하는 행위는 '일정 용도, 종류 및 규모의 건축물의 건축'과 '기존 건축물의 건축법상 용도변경'에 한정된다고 할 것이다. (만일, 국토이용법에서 제한하는 행위에 '건축물을 특정 용도에 따라 사용하는 행위'까지 포함한다고 해석한다면, 위 법률에 따른 용도지역이 변경되는 경우 종전에 적법한 절차를 거쳐 신축하거나 용도변경 절차를 마친 건축물을 그 용도에 맞게 사용할 수 없게 되어 부당하고, 이미 건축물의 용도에 따라 사용하고 있는 자들과 잠시 휴업하거나 폐업한 후 다시 사용을 시작하려는 자들 사이의 형평성이 문제될 뿐 아니라 심지어 현재 건축물의 용도에 따라 사용하는 것 자체도 위법하다고 판단될 가능성도 있어 부당한 결과를 초래한다.) 따라서 건축물 등의 신축이나 용도변경 없이 이 사건 건축물의 기존 용도대로 일반음식점 영업을 하고자 하는 것은 국토이용법 제76조 및 같은 법 시행령 제71조의 제한사유에 해당하지 아니함에도 불구하고, 피고가 위 규정을 근거로 원고의 일반음식점 영업 신고를 수리하지 아니하고 거부한 것은 위 법령을 오해함에 비롯된 것으로서 위법하다(서울행정법원 2005. 6. 2. 선고 2005구합4656 판결)고 판시하였다. 서울행정법원은 다른 사건에서도 제1종 전용주거지역 내라고 하더라도 제2종 근린생활시설이 적법하게 건축허가를 받고 건축되어 있는 경우에는 일반음식점을 새로 개설하는 것이 가능하다고 할 것(서울행정법원 2003. 1. 28. 선고 2002구합23588 판결)이라고 분명히 하였다. 다) 이처럼 국토계획법은 건축물의 건축이나 용도변경 시에 적용되는 규정일 뿐이고, 이미 존재하는 건축물의 현재 사용 자체를 제한할 근거가 될 수 없다. 국토계획법상 개발행위 제한을 근거로 제2종 근린생활시설의 건축을 금지할 수는 있어도 이미 허가를 받아 건축된 제2종 근린생활시설에서의 식품접객업(일반음식점) 영업 신고의 수리는 거부할 수 없다는 것이다. 이 사건의 경우 이 사건 건축물은 2014. 11. 26. 보존등기가 완료된 건물로 주용도는 제2종 근린생활시설이고, 1, 2층 모두 일반음식점으로 용도가 지정되었다. 청구인은 이 사건 건축물에 대하여 국토계획법상 개발행위를 수반하지 않았고, 현재 이용용도 그대로 일반음식점으로 사용하기 위하여 이 사건 신고를 한 것이다. 그렇다면 서울행정법원 판례들과 건축 및 용도변경 행위만을 그 규제 대상으로 명시한 국토계획법의 문언에 비추어 볼 때, 이 사건에는 국토계획법상 개발행위 규제가 적용될 여지가 없고, 이를 처분 사유로 하여 「식품위생법」상의 영업 신고의 수리를 거부한 이 사건 처분은 법적 근거가 없을 뿐 아니라, 「식품위생법」의 규정에도 반하는 것으로서 위법함이 명백하다. 라) 청구인은 등기부등본 및 건축물대장의 용도 등 공부상의 기재를 신뢰하여 이 사건 건축물의 소유권을 취득하였고, 이 사건 건축물이 7년 전에 어떠한 경위로 제2종 근린생활시설로 허가를 받은 것인지는 알 수 없다. 행정행위에는 공정력과 불가쟁력이 있으므로 그 하자가 중대하고 명백하여 행정행위를 당연 무효로 보아야 할 경우가 아니라면 위법 사유가 있다는 것만으로는 다른 행정청을 포함하여 누구도 그 효력을 부인할 수는 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2008두15626 판결 등 참조). 따라서 이 사건 건축물의 건축허가가 잘못 이루어진 것이라고 하더라도 행정력의 공정력 및 불가쟁력에 따를 때 이는 여전히 유효한 것이고, 신뢰보호의 원칙상 위 허가가 7년이 지난 지금에 와서 취소될 수도 없다. 그 결과 이 사건 신고는 유효한 건축허가에 따라 건축물 용도에 정확하게 부합하는 신고로서, 「식품위생법」 제37조 제4조의 기속행위 규정에 따라 수리되어야 한다. 4) 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙을 정면으로 위반하였다. 가) 대법원은 신뢰보호의 원칙의 적용 요건과 관련하여 일반적으로 행정상의 법률 관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제 3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다고 판시하였다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2005두6539 판결). 민원처리법은 거부처분을 할 경우 민원인에게 상당한 경제적 손실이 발생하는 민원을 사전심사청구 대상 민원으로 특정하고 있다. 위 사전심사에 관한 제30조는 민원처리법이 2006. 3. 3. 법률 제7855호로 개정되면서 국민 권익 보호를 위해 신설한 조항으로, 가능하다고 통보한 민원에 대하여는 민원인의 귀책사유 등으로 이를 이행할 수 없는 경우를 제외하고는 사전심사 결과를 통보할 때에 적시하지 아니한 다른 이유를 들어 거부하는 등의 방법으로 민원사무를 처리하여서는 아니 됨을 법률 개정 이유로 하고 있다. 구체적으로 민원처리법 제30조 제3항은 가능한 것으로 통지한 민원의 내용에 대하여는 민원인이 나중에 정식으로 민원을 신청했을 때도 동일하게 결정을 내릴 수 있도록 노력하여야 한다. 다만, 민원인의 귀책사유 또는 불가항력이나 그 밖의 정당한 사유로 이를 이행할 수 없는 경우에는 그러하지 아니한다고 규정하고 있다. 즉, 민원처리법상 사전심사 제도는 그 자체로 헌법상 기본원칙인 법치주의 원리에서 도출되는 신뢰보호의 원칙을 구현한 제도이다. 나) 이 사건의 경우 청구인은 이 사건 매매계약 전부터 피청구인 소속 공무원으로부터 유선으로 일반음식점 개설이 가능하다는 답변을 들었고, 민원처리법상 사전심사청구까지 하여 2021. 12. 8. 가능하다는 제1차 사전심사 통지를 문서로 받았다. 특히, 제1차 사전심사 통지에도 국토계획법 부분에도 일반음식점 입지가 가능하다는 심사 결과를 명확하게 담고 있다. 그뿐만 아니라 이 사건 건축물은 현재도 건축물대장상 명확하게 제2종 근린생활시설, 일반음식점으로 등재되어 있다. 국민의 입장에서 건축물대장의 용도를 믿지 못한다면 무엇을 믿어야 할지 납득하기 어렵고, 관할청에 직접적으로 문의·사전심사 통보까지 받은 상황이라면 이에 대한 신뢰는 당연히 보호되어야 한다. 앞서 본 바와 같이 청구인은 제1차 사전심사 통지 이전에도 여러 차례 일반음식점 등록 여부에 대하여 확인해왔고, 이 사건 매매계약의 계약금만 지급된 상태에서 제1차 사전심사 통지를 거친 후 잔금을 지급하는 등 최대한 신중하게 대처하였다. 이 사건 건축물의 매수 및 이 사건 음식점을 개설하는 막대한 비용이 들어가고, 만약 정상적으로 이루어지지 않을 경우 청구인은 회복할 수 없는 손해를 입게 되기 때문이다. 이처럼 청구인은 이 사건 건축물의 매매 과정에서 일반인이 할 수 있는 수준의 최선을 확인을 다하였다. 청구인은 민원처리법이 정한 절차에 따라 문서로 통지까지 받았는데 아무런 새로운 사정도 없이 행정청이 갑자기 3개월 후에 사전심사 결과를 번복할 것까지는 예상할 수 없다. 따라서 청구인이 행정청의 공적 견해표명을 신뢰하는 데에 관하여 어떠한 귀책사유도 존재하지 않는다. 청구인은 행정청의 공적 견해표명을 신뢰하여 32억의 대출을 받아 이 사건 건축물을 매매하였고, 이로 인한 이자 부담은 매달 약 950만원에 이른다. 나아가 청구인은 인테리어 공사를 위해 계약금을 5,000만원가량 지급하였고, 이어 2022. 2. 23. 2억을 추가로 차용하여 잔금을 지급하였다. 이처럼 청구인은 제1차 사전심사 통지를 신뢰하고 막대한 비용이 소요되는 이 사건 건축물 매입 및 이 사건 음식점 개점을 위한 투자로 나아갔다. 그런데 갑자기 2022. 2. 28. 제1차 사전심사 통지와 상반된 제2차 사전심사 통지하였고, 2022. 3. 7. 결국 청구인의 이 사건 신고의 수리를 거부하는 이 사건 처분을 한 것이다. 특히, 제1차 사전심사 통지와 이 사건 처분은 국토계획법상 개발행위에 관한 규정 저촉 여부에 관한 완전히 동일한 검토사항을 정반대로 판단하였다는 점에서, 청구인의 신뢰를 현저하게 손상시켰다. 다) 청구인은 담보 대출금액 이외에도 공사비, 이자 비용을 겨우 부담하고 있는데 이 사건 처분으로 인해 음식점 개점이 늦어져 재정적 부담이 늘고 있으며, 이 사건 처분이 취소되지 않는다면 재기할 수 없을 정도로 심각한 피해를 입게 된다. 청구인은 이 사건 건축물에서 일반음식점을 영업할 수 있기 때문에 높은 가격에도 불구하고 이를 매입한 것이다. 이 사건 건축물 인근에는 아파트·단독주택이 밀집되어 있으나 음식점은 턱없이 부족하여 충분한 매출이 확보된다는 확신이 있었기 때문에 이 사건 건축물을 매입한 것이다. 만약 이 사건 처분이 취소되지 않는다면 청구인은 이 사건 건축물을 매각하여 대출을 상환하여야 하는데 청구인이 구매한 가격으로 되팔 수도 없을 뿐만 아니라 인테리어에 들어간 비용은 회수할 수도 없다. 더불어 이 사건 음식점 개업을 앞두고 채용한 직원 9명도 조속히 개업하기를 희망하고 있으며, 이 사건 처분이 유지되면 이들 모두 일자리를 잃게 된다. 라) 앞서 설명했듯이 이 사건 건축물은 애초에 제2종 근린생활시설로서 l층은 장어집, 2층은 레스토랑으로 사용되어 왔다. 청구인은 이 사건 건축물의 용도 그대로 l층 상가를 고깃집으로 활용할 계획인바, 공익 또는 제3자의 정당한 이익이 이전과 달라질 이유가 없다. 오히려 주민들이 편하게 이용할 수 있는 음식점이 개설되면 생활 편익이 증대할 가능성이 높다. 이처럼 제1차 사전심사 통지와 같이 청구인의 식품접객업 영업 신고를 수리하더라도 공익이나 제3자의 정당한 이익이 침해될 염려는 없다. 5) 결론 오랜 기간 요식업 창업을 계획해 온 청구인은 일반음식점 용도의 빈 상가가 매물로 나오자, 철저한 계산과 큰 결심 끝에 거액을 대출받아 이 사건 건축물을 매입하여 이 사건 음식점 개점을 준비하였다. 청구인은 음식점 개설을 위해서 끊임없이 가능 여부를 확인하며 여기까지 이르게 되었다. 청구인은 개점을 불과 한 달여 앞두고 불시에 이루어진 제2차 사전심사 통보 이후 현재까지 이 사건 처분이 취소되지 않을 경우에 대한 불안감과 개점 지연으로 인한 비용 부담으로 엄청난 심적 고통을 겪고 있다. 이 사건 심판 절차 진행 중에도 청구인이 감당하여야 할 이자 비용은 늘어간다. 이 사건 처분은 법적 근거 없이 이 사건에 적용될 수 없는 국토계획법상 개발행위 규제를 사유로 이루어져 위법하고, 민원처리법 제30조에 따라 구체화된 신뢰보호의 원칙에 위배됨이 명백한바, 위법한 이 사건 처분을 신속히 취소해 주기를 희망한다. 【보충서면】 6) 사용승인이 취소되지 않아 유효한 이상 이 사건 건축물의 용도는 변함없으므로 이 사건 신고는 당연히 수리되어야 한다. 당초 건축허가가 국토계획법 위반이었으므로, 제2종 근린생활시설로 건축허가 및 사용승인 되었더라도 일반음식점 영업은 불가하다고 주장하나, 건축허가가 취소되지 않은 이상 유효한 건축허가이고 이에 기반한 사용승인은 온전히 적법한 사용승인이므로, 이 사건 건축물은 제2종 근린생활시설에 해당하고, 일반음식점 용도로의 사용이 적법하게 승인된 건물이다. 설령 당초 이 사건 건축물에 대한 제2종 근린생활시설로의 건축허가가 국토계획법상 개발행위 제한 규정에 반하여 이루어진 하자가 있다고 하더라도, 행정력의 공정력 및 불가쟁력에 따를 때 이 사건 건축물은 현재 제2종 근린생활시설로써 적법하게 사용할 수 있다. 이 사건 신고는 건축물 용도에 정확하게 부합하므로 그 수리를 거부할 수 없고, 국토계획법상 건축 관련 규제는 건축물 건축 시 또는 용도 변경 시 적용되는 규제이고, 유효한 건축허가를 전제로 적법한 사용승인이 이루어진 건물을 기존 용도에 따라 사용하는 것을 제한하는 규제가 아니다. 현시점에서 피청구인이 기존 건축허가나 사용승인을 취소하는 것도 수익적 행정행위의 직권취소의 법리상 허용될 수 없는데, 이와 같은 취소 처분을 하지도 않고 마치 이미 취소된 것과 같은 거부 처분을 하는 것은 더욱 더 위법하다. 7) 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙을 정면으로 위반하였다. 피청구인의 유선상 견해 표명, 공문서로 이루어진 제1차 사전심사 통지는 공적 견해에 해당함이 명백하고, 이는 건축허가의 적법성에 대한 내용을 전혀 포함하고 있지 않으며, 제2차 사전심사 통지는 사전에 이루어진 공적견해 표명에 반하는 행정행위, 즉, 신뢰에 반하는 행정행위로서 신뢰보호 원칙의 적용을 강화하는 것일 뿐이다. 또한, 공적 견해표명이 정당하다는 신뢰에 관한 청구인의 귀책사유가 존재하지 않고, 이를 신뢰하여 이 사건 건축물 소유권 취득 및 음식점 개점을 위한 투자로 나아갔는데 공적 견해표명에 반하는 이 사건 처분이 이루어졌다. 이로 인해 청구인의 이익이 심각하게 침해되고 있으며, 더구나 현재 이 사건 토지 인근에 일반음식점이 개설되어 있는 상황이다. 8) 피청구인은 민원처리법 제30조에 따른 법정의 행정행위인 제1차 사전심사 통지를 하고 약 3개월 후 아무런 새로운 신청이나 사정변경도 없는 상태에서 이를 번복하는 제2차 사전심사 통지를 하였다. 피청구인은 본 행정심판에서는 아예 2014년 건축허가부터도 잘못하였고, 그 후에도 이 사건 건축물에 일반음식점 신고 수리를 하면서 지난 8년 동안 어떠한 조치도 취하지 않다가, 누군가 민원을 제기하니 이 사건 처분을 하였다는 취지로 처분 경위를 밝히고 있습니다. 즉, 이 사건은 피청구인의 거듭된 실수의 결과라는 것이다. 피청구인은 청구인에게 왜 더 ‘전문적인 검토’를 거쳐 자신이 한 사전심사 통지의 하자를 발견하지 못하였냐고 탓하고 있으나, 행정청의 반복된 실수의 책임을 왜 이 사건 토지·건물의 양수인에 불과한 청구인이 온전히 져야 하는지 납득하기 어렵다. 청구인이 원하는 것은 단순히 기존에 ○○○○○○○○ 수년 간 이 사건 건축물 1층에서 평온하게 영업을 하였던 것처럼, 제1차 사전심사 통지와 같이 이 사건 신고를 수리해달라는 것이다. 위와 같이, 이 사건 처분은 법적 근거 없이 이 사건에 적용될 수 없는 국토계획법상 개발행위 규제를 사유로 이루어져 위법하고, 민원처리법 제30조에 따라 구체화 된 신뢰보호의 원칙에 위배됨이 명백한바, 이 사건 처분을 조속히 취소하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 피청구인에게 유선상으로 이 사건 건축물에서 일반음식점 영업이 가능한지를 문의하여 2021. 11. 30. 피청구인 소속 공무원으로부터 사전심사청구를 하라는 안내를 받았고, 2021. 12. 1. 피청구인에게 민원처리법 제30조에 따라 사전심사 청구하였다. 피청구인은 소속 식품위생과는 이 사건 건축물이 해당 지구단위계획에 부합하는지 여부를 확인하고자 해당 지구단위계획을 운영하는 도시계획과에 사전심사 청구에 대한 ‘복합실무 심의’를 시행하였다. 도시계획과에서는 이 사건 건축물의 건축물대장에 위반건축물 표시 등 위법 사항에 관한 기재가 없어 이 사건 건축물이 적법하게 건축되었다고 보았고, 이 사건 건축물이 적법하게 건축되었다면 현재 상태에서 용도변경 없이 소유자만 변동되는 경우에는 새로운 위법 사항이 발생하지 않을 것이라 판단하였다. 다만, 건폐율과 용적율이 변동되는 등 건축물대장상 기재된 면적에 변동이 있다면 용도변경에 해당할 수 있으므로 도시계획과는 제2종 근린생활시설(일반음식점)에 한하여 입지가능하며, 건폐율 및 용적률 변동시 재협의 바란다는 내용으로 식품위생과에 답변하였고, 이에 따라 피청구인은 2021. 12. 8. 청구인에게 통지하였다. 그런데 2022. 2. 23. 피청구인에게 이 사건 건축물에서 일반음식점을 운영할 수 없다고 주장하는 민원이 유선상으로 제기되었고, 도시계획과에서 다시 관련 법령과 종전의 공문서 등을 검토한 결과, 국토계획법 제36조 제1항, 제52조, 제76조, 같은 법 시행령 제71조, 「○○시 도시계획조례」 제30조 및 [별표 1], ○○시 지구단위계획구역 시행지침(이하 ‘시행지침’이라 한다)에 따르면, 이 사건 토지가 속한 ○○시 제1종 전용주거지역은 제2종 근린생활시설은 어떠한 용도로도 입지가 불가능한 지역이라는 사실, 이 사건 토지가 포함된 지역이 건설교통부 고시 제2007-○○○호에 따라 제1종 전용주거지역으로 지정된 이래 피청구인은 일관되게 일반음식점의 허가는 불가하다는 입장을 견지해 온 사실 및 이 사건 건축물은 당초 건축허가 및 사용승인이 잘못 내려져 위법한 상태에 있다는 사실을 확인하였다. 도시계획과는 2022. 2. 28. 식품위생과에 사전심사 청구 관련 복합실무 심의 결과에 대하여 종전의 의견을 번복하는 문서를 송부하였고, 피청구인 소속 식품위생과는 2022. 2. 28. 번복된 내용을 청구인에게 발송하였다. 청구인은 2022. 3. 7. 이 사건 건축물에 식품접객업 일반음식점 영업 신고를 하였고, 이에 대하여 피청구인은 2022. 3. 7. 일반음식점 영업 신고를 반려하였다. 한편, 청구인은 일반음식점 영업 신고를 한 2022. 3. 7. 휴게음식점 용도의 식품접객업 영업 신고에 관하여 사전심사를 청구하였고, 2022. 3. 10. 식품접객업 영업 신고 사전심사 결과 통보를 받았다. 2) 이 사건 토지의 입지 제1종 전용주거지역은 거주의 안녕과 건전한 생활 환경 보호의 필요성이 큰 주거지역 중에서도 단독주택 중심의 양호한 주거환경을 보호하기 위해 필요한 지역으로 주거환경을 위하여 토지의 이용에 엄격한 제한이 있는 지역이다. 국토계획법 제76조, 같은 법 시행령 제71조 및 [별표 2], 「○○시 도시계획조례」 제30조 및 [별표 1]에 따르면 제1종 전용주거지역에 건축할 수 있는 건축물 중 제2종 근린생활시설은 종교집회장 외에는 없는데, 김포한강신도시 지구단위계획구역 시행지침에 따르면 제1종 전용주거지역 건축할 수 있는 건축물 중에서 제2종 근린생활시설의 종교집회장은 ○○시 제1종 전용주거지역 내에 건축이 허용되지 않는 건축물이므로, ○○시 제1종 전용주거지역에는 제2종 근린생활시설에 속하는 어떤 용도의 건축물도 건축할 수 없다. 피청구인에 대하여 제2종 근린생활시설을 허용해달라는 다수의 민원이 있었으나, 이러한 민원에도 불구하고 피청구인은 김포한강신도시 지구단위계획구역 내의 제1종 전용주거지역에는 일반음식점 영업을 허용하지 않았다. 3) 이 사건 건축물의 위법성 이 사건 건축물은 2014. 2. 10. 제2종 근린생활시설 중 일반음식점 용도의 건물로 건축허가를 받고, 2014. 10. 23. 사용승인되었다. 그런데, 이 사건 토지는 2007. 10. 29. 제1종 전용주거지역으로 지정되어, 건축허가 당시 일반음식점 용도의 제2종 근린생활시설 건물의 건축허가는 받을 수 없었다. 이 사건 건축물은 국토계획법을 명백히 위반하여 건축되어 국토계획법에 따라 그 위법 상태가 반드시 시정되어야만 하는 건축물이므로, 이 사건 건축물은 적법한 제2종 근린생활시설(일반음식점) 건축물이라고 할 수 없다. 청구인은 이 사건 건축물의 건축허가가 위법하다고 하더라도 위법한 상태를 시정하는 경우 청구인의 사익에 침해가 있으므로 공익에 반하는 위법 상태를 용인하여만 한다고 주장하고 있으나, 이 사건 토지는 거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호의 필요성이 특히 큰 제1종 전용주거지역에 위치하고 있어 일반음식점의 입지로 인하여 이러한 공익의 침해가 중대할 것으로 예상되는 점, 다른 일반음식점 건물은 입지할 수 없는 지역에 위법하게 이 사건 건축물을 일반음식점으로 인정함으로써 청구인이 얻게 되는 이익은 부당한 독점적인 이익인 점 등을 고려하면 이 사건 건축물에 대하여 위법을 시정하는 조치를 취해서는 안되는 특별한 사정이 인정된다고는 볼 수 없다. 4) 일반음식점 영업 신고에 대하여 가) 일반음식점 영업은 「건축법」에 따른 제2종 근린생활시설 건물에서 가능한데, 제2종 근린생활시설 건물은 적법한 건물임을 전제로 한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2019두38820 판결 등 참조). 그러나 전술한 바와 같이 이 사건 건축물은 국토계획법을 명백히 위반하여 건축된 것으로서 제2종 근린생활시설 건축물로 적법하게 사용할 수 없는 건물이다. 나) 청구인은 「식품위생법」에 위반이 없는 한 다른 법령의 위반이 있더라도 행정청은 일반음식점 영업 신고의 수리를 거부할 수 없다고 주장한다. 그러나 「식품위생법 시행규칙」 별지 제37호 서식의 영업신고서 유의 사항 제3호에 따르면 영업 신고를 하려는 자는 해당 국토계획법을 비롯하여 영업 신고와 관련된 법령에 위반되거나 저촉되는지 여부를 검토하여야 하고, 「식품위생법 시행규칙」 제42조에 따르면 행정청은 토지이용계획확인서와 건축물대장 등을 확인하여야 한다고 규정하고 있다. 즉, 식품접객업의 영업 신고를 하려는 자는 해당 식품접객업의 영업장이 설치될 건물이 「건축법」상 적법한 건축물인지, 국토계획법 등 다른 법령에 위반되는 사항은 없는지를 확인한 후 「식품위생법」 뿐만 아니라 다른 법령의 저촉이 없는 경우에만 영업 신고의 수리를 기대할 수 있고, 행정청은 토지이용계획확인서와 건축물대장을 확인하여 관련 법령에서 규정하고 있는 토지의 이용행위 제한 등이 있는지, 건축법상 적법한 건축물인지, 건축물의 용도에 적합한 것인지 등을 확인하여 관련 법령에 저촉이 없는 경우에만 영업 신고의 수리를 할 수 있다. 다) 청구인은 서울행정법원의 2002구합23588 판결을 들어 이 사건 영업 신고를 수리하여야 한다고 주장하고 있으나, 해당 판결은 제1종 주거지역내에 제2종 근린생활시설이 적법하게 건축허가를 받고 건축되어 있는 경우에 한하여 일반음식점의 개설이 가능하다고 설시하고 있는바, 이 사건 건축물과 같이 위법한 건축물인 경우까지 일반음식점의 개설이 가능한 것은 아니다. 라) 또한, 청구인은 「식품위생법 시행규칙」 제36조에 따른 시설기준은 영업 신고의 수리 이후에 판단하여야 하는 것이므로 이를 이유로 영업 신고를 거부할 수 없다고 주장하고 있으나, 청구인은 시설기준에 맞는 시설을 갖추지 않았다는 이유로 영업신고를 거부한 것이 아니므로 청구인의 이러한 주장은 이유 없다. 5) 신뢰보호원칙에 대하여 가) 공적 견해의 표명에 대하여 일반음식점 영업 신고의 수리 여부는 「식품위생법」 이외에도 관련 법령의 검토가 필요하고, 일반적인 경우를 가정하여 구두로 답한 경우까지 공적인 견해의 표명이라고 볼 수는 없다. 또한 피청구인 소속 공무원은 청구인의 질문에 대하여 ‘유선상으로는 모른다’, ‘구두상으로 된다고 해서 내드리는게 아니다’라고 하며, 정확한 답변을 위해서 사전심사청구를 하라고 안내하였으므로, 해당 유선 통화를 공적 견해의 표명이라 할 수 없다. 이 사건 건축물은 건축물대장상 일반음식점 용도의 제2종 근린생활시설로 기재되어 있었으므로 피청구인 소속 공무원은 해당 건물이 적법하게 건축되었음을 전제로 하여 용도변경이 없다면 일반음식점 영업이 가능하다는 사전심사결과를 통지하였다. 그러나 피청구인 소속 공무원이 2022. 2. 23. 민원인으로부터 전화를 받고 재차 이 사건 건축물에 관하여 다시 검토해본 결과, 이 사건 건축물의 건축허가에 중대한 하자가 있어 그 결과 이 사건 건축물은 국토계획법을 명백히 위반한 위법한 건축물이라는 사실, 따라서 이 사건 건축물에서는 일반음식점 영업이 불가능하다는 사실을 확인한 후 피청구인은 2022. 2. 28. 청구인에 대하여 선행 통지를 번복하는 통지를 하였다. 나) 청구인의 귀책 사유에 대하여 전술한 바와 같이 2021. 11. 29.자 및 2021. 11. 30.자 유선 통화는 공적인 견해의 표명이라 할 수 없고, 가사 이를 공적인 견해의 표명이라고 하더라도 이를 신뢰한 데에는 청구인에게 귀책 사유가 있다. 청구인은 2021. 11. 29. 피청구인 소속 공무원과 유선통화를 한 후 이를 믿고 당일에 곧바로 계약을 체결하였다고 주장하고 있다. 그러나 이 사건 토지와 건축물의 매매대금은 36억 5천만원에 달하는바, 짧은 전화 한 통만을 신뢰하여 만연히 36억 5천만원이라는 거액의 매매계약을 체결하였다는 사실은 믿을 수 없으며, 가사 청구인이 전화 한 통의 확인만으로 거액의 매매계약을 체결한 것이 사실이라 하더라도 이러한 청구인의 행위에는 명백히 귀책사유가 있다 할 것이다. 그러므로 이러한 신뢰는 보호가치 있는 신뢰라고 보기 어려우므로 이 사건 토지와 건축물의 매매계약 체결로 인하여 발생한 손해가 있다고 하더라도 그러한 손해와 2021. 11. 29.자 및 2021. 11. 30.자 유선 통화와의 인과관계는 인정하기 어렵다. 또한 2021. 11. 30.자 통화는 이미 계약을 체결한 이후에 이루어진 것으로, 공적인 견해의 표명도 아니거니와 청구인의 매매계약 체결 행위에 선행한 공적인 견해 표명은 더욱 아니라고 할 것이다. 또한, 통화내용을 보면 청구인은 이 사건 토지와 건축물의 매매계약 체결 당시 이 사건 건축물에서 일반음식점 영업이 허용되지 않을 가능성에 대하여 매도인이나 인근 주민들 등을 통하여 인지하고 있었던 것으로 보인다. 이러한 가능성을 인지하였다면 전문적인 검토를 거처야 함이 마땅하다. 가사 청구인이 일반음식점 영업이 허용되지 않을 가능성에 대해 전문적 검토를 거치지 않았다고 하더라도, 거액의 부동산 거래를 수반하는 영업준비를 하면서 이러한 가능성을 인지하고서도 부동산의 매매계약을 체결하고 일반음식점 시설을 위한 공사로 나아간 것에는 청구인에게 중대한 과실이 있다고 할 것이다. 따라서 청구인은 2021. 12. 8.자 사전심사통지의 하자에 대하여 이미 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못했다고 할 것이므로, 2021. 12. 8.자 사전심사통지를 신뢰한 데에 대하여 청구인에게 귀책 사유가 인정된다. 다) 청구인의 손해에 대하여 부동산의 가격은 그 변동성이 매우 커서 이 사건 처분으로 인해 부동산의 시장가치가 훼손되었다고 단정 지을 수 없으며, 이 사건 건축물과 토지의 매매 계약 체결로 발생한 손해가 있다고 하더라도 이 사건 처분과의 인과관계를 인정하기는 어렵다. 또한 이 사건 건축물에서는 일반음식점의 영업만 불가할 뿐 휴게음식점 영업이 가능하므로 이 사건 처분으로 입게 될 손해는 청구인이 주장하는 것과는 다르다. 게다가 이 사건 건축물 인근은 아파트와 단독주택이 대부분으로 주류를 판매하지 못한다는 사실이 매출액에 크게 영향을 끼치지는 아니한다. 청구인은 이 사건 건축물에서 일반음식점 영업이 불가능할 수 있다는 점을 미리 인지하고 있었는바, 매매계약 체결 당시 당사자 간 합의를 통하여 위험을 감소시킬 조치를 취했어야 한다. 그러나 이러한 조치를 하지 아니하였으므로 청구인의 귀책 사유가 있다. 청구인은 2022. 2. 28. 사전심사통지를 통해 영업할 수 없음을 알았음에도 계속해서 실내 공사를 진행하였다. 또한 2022. 2. 3. 계약 당일 바로 공사를 시작했다고 주장하나 정확히 언제 공사를 시작하여 얼만큼 진행되었는지 알 수 있는 자료는 없다. 만약 청구인의 주장이 사실이라고 하더라도 청구인은 심판청구서에서 2022. 3. 15. 기준 약 70%정도의 공사가 완료되었다고 하였으므로 2022. 2. 28. 공사를 중단하거나 설계 변경 등을 고려하였다면, 음식점 시설 공사로 인한 손해가 있다 하더라도 그 손해를 줄일 수 있었다. 라) 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다. 행정청이 앞서 표명한 공적인 견해에 반하는 행정처분을 함으로써 달성하려는 공익이 행정청의 공적 견해표명을 신뢰한 개인이 그 행정처분으로 인하여 입게 되는 이익의 침해를 정당화할 수 있을 정도로 강한 경우에는 신뢰보호의 원칙을 들어 그 행정처분이 위법하다고는 할 수 없다(대법원 1998. 11. 13. 선고 98두7343 판결, 대법원 2005. 11. 25. 선고 2004두6822 판결 등 참조). 청구인은 이 사건 신고가 수리되더라도 공익이나 제3자의 정당한 이익에 관하여 이 사건 신고 수리 전과 달라질 것이 없고, 청구인이 일반음식점 영업을 할 수 있게 된다면 인근 주민들의 생활 편익이 증대될 것이라고 주장하고 있다. 그러나 피청구인이 사전심사통지에 잘못이 있음을 알게 된 것은 이 사건 토지 인근 주민들로부터의 민원을 통해서였다. 또한 청구인은 이 사건 건축물에 일반음식점 영업이 가능하지 않다는 소문을 들었다고 하였는데, 이러한 소문이 청구인에게 전달될 정도라면 인근 주민들이 지역 내 일반음식점 영업 신고에 대해 예민하게 반응하고 있다는 뜻이다. 이러한 인근 주민들의 생활 환경 피해는 기존 ○○ 식당이 폐업함으로써 해소되었는데, 이 사건 건축물에 다시 일반음식점이 들어서게 된다면 인근 주민의 생활 환경에 대한 침해나 공익의 침해가 다시 발생하게 되는 것이다. 또한 이 사건 건축물 인근은 아파트와 단독주택으로 구성된 주거지역이므로 주류 소비의 필요성이 높은 지역이 아니므로 주류를 판매하는 일반음식점이 있다고 하더라도 주민들의 생활 편익을 증대시킨다고 보기 어렵다. 이 사건 건축물 인근에는 이 사건 토지와 동일한 규제에 놓인 24개의 토지 및 건축물이 있다. 이 사건 건축물에 일반음식점 영업을 허용하게 된다면 청구인은 위법한 건축물을 소유하였다는 이유로 제1종 전용주거지역에 허락되지 않는 일반음식점을 독점적으로 운영하게 됨으로써 부당한 이익을 누리게 되고, 위 24개의 토지 및 건축물의 소유자들은 법령을 준수함으로써 청구인에 대하여 상대적으로 불이익한 위치에 놓이게 된다. 이 사건 건축물에 일반음식점을 허가하게 된다면 다른 주민들에게는 허용되지 않는 위법한 이익을 청구인에게만 허용하게 되어 부당하다. 【보충서면】 6) 이 사건 건축물의 건축허가 및 사용승인이 취소되지 않았으므로 영업신고를 수리하여야 한다는 주장에 대하여 이 사건 건축물은 국토계획법을 명백히 위반하여 건축된 위법한 건축물이다. 위와 같이 명백한 위법을 간과하고 내려진 이 사건 건축물의 건축허가와 사용승인의 하자는 중대하고 명백하여 무효라고도 볼 수 있는 것이므로, 단순히 이 사건 건축물의 건축허가와 사용승인이 아직 취소되지 않았다는 사정만으로 적법한 제2종 근린생활시설 건물이라 할 수는 없다. 또한 이 사건 건축물의 건축허가나 사용승인을 취소하지 않더라도 제1종 근린생활시설로의 용도변경 등을 통하여 이 사건 건축물의 위법을 시정할 수도 있으므로, 설령 이 사건 건축물의 건축허가나 사용승인 취소가 가능하지 않다고 하더라도 그로 인하여 이 사건 처분이 위법해지는 것은 아니다. 7) 식품접객업 신고의 수리 요건이 아닌 국토계획법상 행위 제한 규정은 적용할 수 없다는 주장에 대하여 「식품위생법 시행규칙」 별지 제37호 서식 유의사항 기재 및 제42조의 규정 등에 따르면 국토계획법이나 「건축법」 등 관련 법령에 위반되거나 저촉되는 사항이 있는 경우에는 관할 행정청은 식품접객업 신고를 수리할 수 없으므로, 이 사건 건축물이 국토계획법을 정면으로 위반한 명백히 위법한 건물인 이상 피청구인은 이 사건 신고를 수리할 수 없다. 또한, 청구인이 제출한 참고자료 중 법제처 법령해석은 법원의 확정판결과 같은 법적 기속력은 없으므로 유권해석 내의 유사한 사례에서 영업 신고가 수리되었다는 이유를 들어 이 사건 일반음식점 영업신고가 수리되어야 함을 의미하는 것은 아니므로 청구인의 주장은 근거가 없다. 8) 신뢰보호원칙 위반이라는 주장에 대하여 피청구인은 이 사건 건축물이 국토계획법을 위반한 위법한 건축물이라는 사실을 인지한 후에 추가적인 손실이 발생하지 않도록 곧바로 선행 통지를 번복하였으며, 2014. 2. 10. 건축허가가 이루어졌고 건축물대장상 제2종근린생활시설 중 일반음식점으로 기재되어있으나, 해당 용도가 국토계획법 및 이에 근거한 시행지침의 허용용도에 맞지 않다라는 사실을 인지했음에도 기존 건축허가 및 사용승인이 이뤄진 점, 제1차 사전심사 의견 등을 이유로 영업신고 수리를 하여야 하는 이유는 없다. 따라서, 건축물대장상에 일반음식점 용도로 기재되어 있다 하더라도 국토계획법 및 이에 근거하여 수립된 지구단위계획의 행정 목적을 달성하기 위한 정당한 조치였다고 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다. <개정 2010. 1. 18., 2013. 3. 23., 2020. 12. 29.> 3. 식품접객업 ③ 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다. <개정 2020. 12. 29.> 제37조(영업허가 등) ④ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 2. 3.> 제38조(영업허가 등의 제한) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제37조제4항에 따른 영업신고 또는 같은 조 제5항에 따른 영업등록을 할 수 없다. <개정 2011. 6. 7., 2018. 3. 13., 2019. 4. 30., 2020. 12. 29.> 1. 제75조제1항 또는 제2항에 따른 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령(제44조제2항제1호를 위반하여 영업소 폐쇄명령을 받은 경우와 제75조제1항제19호에 따라 영업소 폐쇄명령을 받은 경우는 제외한다)이나 「식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률」 제16조제1항부터 제4항까지에 따른 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령을 받고 6개월이 지나기 전에 같은 장소에서 같은 종류의 영업을 하려는 경우. 다만, 영업시설 전부를 철거하여 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령을 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 2. 제44조제2항제1호를 위반하여 영업소 폐쇄명령을 받거나 제75조제1항제19호에 따라 영업소 폐쇄명령을 받은 후 1년이 지나기 전에 같은 장소에서 제36조제1항제3호에 따른 식품접객업을 하려는 경우 3. 제75조제1항 또는 제2항에 따른 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령(제4조부터 제6조까지, 제8조 또는 제44조제2항제1호를 위반하여 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령을 받은 경우와 제75조제1항제19호에 따라 영업소 폐쇄명령을 받은 경우는 제외한다)이나 「식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률」 제16조제1항부터 제4항까지에 따른 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령을 받고 2년이 지나기 전에 같은 자(법인인 경우에는 그 대표자를 포함한다)가 등록취소 또는 폐쇄명령을 받은 영업과 같은 종류의 영업을 하려는 경우. 다만, 영업시설 전부를 철거(행정 제재처분을 회피하기 위하여 영업시설을 철거한 경우는 제외한다)하여 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령을 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 4. 제44조제2항제1호를 위반하여 영업소 폐쇄명령을 받거나 제75조제1항제19호에 따라 영업소 폐쇄명령을 받고 2년이 지나기 전에 같은 자(법인인 경우에는 그 대표자를 포함한다)가 제36조제1항제3호에 따른 식품접객업을 하려는 경우 5. 제4조부터 제6조까지 또는 제8조를 위반하여 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령을 받고 5년이 지나지 아니한 자(법인인 경우에는 그 대표자를 포함한다)가 등록취소 또는 폐쇄명령을 받은 영업과 같은 종류의 영업을 하려는 경우 제74조(시설 개수명령 등) ① 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업시설이 제36조에 따른 시설기준에 맞지 아니한 경우에는 기간을 정하여 그 영업자에게 시설을 개수(改修)할 것을 명할 수 있다. <개정 2013. 3. 23.> 【식품위생법 시행령】 제21조(영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다. <개정 2010. 3. 15., 2011. 3. 30., 2013. 3. 23., 2013. 12. 30., 2016. 1. 22., 2017. 12. 12., 2021. 12. 30.> 8. 식품접객업 가. 휴게음식점영업: 주로 다류(茶類), 아이스크림류 등을 조리ㆍ판매하거나 패스트푸드점, 분식점 형태의 영업 등 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업. 다만, 편의점, 슈퍼마켓, 휴게소, 그 밖에 음식류를 판매하는 장소(만화가게 및 「게임산업진흥에 관한 법률」 제2조제7호에 따른 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 하는 영업소 등 음식류를 부수적으로 판매하는 장소를 포함한다)에서 컵라면, 일회용 다류 또는 그 밖의 음식류에 물을 부어 주는 경우는 제외한다. 나. 일반음식점영업: 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업 제25조(영업신고를 하여야 하는 업종) ① 법 제37조제4항 전단에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고를 하여야 하는 영업은 다음 각 호와 같다. <개정 2016. 7. 26.> 8. 제21조제8호가목의 휴게음식점영업, 같은 호 나목의 일반음식점영업, 같은 호 마목의 위탁급식영업 및 같은 호 바목의 제과점영업 【식품위생법 시행규칙】 제36조(업종별 시설기준) 법 제36조에 따른 업종별 시설기준은 별표 14과 같다. 제42조(영업의 신고 등) ① 법 제37조제4항 전단에 따라 영업신고를 하려는 자는 영업에 필요한 시설을 갖춘 후 별지 제37호서식의 영업신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 영 제25조제1항에 따른 신고관청(이하 “신고관청”이라 한다)에 제출하여야 한다. <개정 2010. 9. 1., 2011. 8. 19., 2012. 1. 17., 2012. 5. 31., 2014. 8. 18., 2014. 10. 13., 2015. 8. 18., 2015. 12. 31., 2016. 6. 30., 2017. 12. 29., 2020. 12. 31., 2021. 12. 30.> 1. 교육이수증(법 제41조제2항에 따라 미리 교육을 받은 경우만 해당한다) ② 제1항에 따라 신고서를 제출받은 신고관청은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 다음 각 호의 서류를 확인하여야 한다. 다만, 신고인이 제3호부터 제7호까지의 확인에 동의하지 아니하는 경우에는 그 사본을 첨부하도록 하여야 한다. <신설 2012. 5. 31., 2014. 8. 18., 2015. 5. 27., 2016. 6. 30., 2018. 12. 31., 2019. 11. 20., 2020. 4. 13.> 1. 토지이용계획확인서(제1항제10호에 따른 국유재산 사용허가서를 제출한 경우에는 제외한다) 2. 건축물대장 또는 「건축법」 제22조제3항제2호에 따른 건축물의 임시사용 승인서(제1항제10호에 따른 국유재산 사용허가서를 제출한 경우에는 제외한다) 3. 액화석유가스 사용시설완성검사증명서(영 제21조제8호가목의 휴게음식점영업, 같은 호 나목의 일반음식점영업 및 같은 호 바목의 제과점영업을 하려는 자 중 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법」 제44조제2항에 따라 액화석유가스 사용시설의 완성검사를 받아야 하는 경우만 해당한다) ⑧ 제1항에 따라 신고를 받은 신고관청은 지체 없이 영 제21조제2호 및 제7호의 영업의 경우에는 별지 제38호서식의 영업신고증을 발급하고, 영 제21조제4호ㆍ제5호ㆍ제6호나목 및 제8호가목ㆍ나목ㆍ마목 및 바목의 영업의 경우에는 별지 제39호서식의 영업신고증을 발급하여야 한다. <개정 2011. 4. 7., 2012. 5. 31., 2015. 8. 18., 2016. 7. 12.> ⑩ 제1항에 따라 신고를 받은 신고관청은 해당 영업소의 시설에 대한 확인이 필요한 경우에는 신고증 발급 후 15일 이내에 신고받은 사항을 확인하여야 한다. 다만, 영 제21조제8호의 식품접객업 영업신고를 받은 경우에는 반드시 1개월 이내에 해당 영업소의 시설에 대하여 신고받은 사항을 확인하여야 한다. <개정 2011. 4. 7., 2011. 8. 19., 2012. 5. 31., 2016. 7. 12.> 【민원 처리에 관한 법률】 제30조(사전심사의 청구 등) ① 민원인은 법정민원 중 신청에 경제적으로 많은 비용이 수반되는 민원 등 대통령령으로 정하는 민원에 대하여는 행정기관의 장에게 정식으로 민원을 신청하기 전에 미리 약식의 사전심사를 청구할 수 있다. ② 행정기관의 장은 제1항에 따라 사전심사가 청구된 법정민원이 다른 행정기관의 장과의 협의를 거쳐야 하는 사항인 경우에는 미리 그 행정기관의 장과 협의하여야 한다. ③ 행정기관의 장은 사전심사 결과를 민원인에게 문서로 통지하여야 하며, 가능한 것으로 통지한 민원의 내용에 대하여는 민원인이 나중에 정식으로 민원을 신청한 경우에도 동일하게 결정을 내릴 수 있도록 노력하여야 한다. 다만, 민원인의 귀책사유 또는 불가항력이나 그 밖의 정당한 사유로 이를 이행할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 행정기관의 장은 제1항에 따른 사전심사 제도를 효율적으로 운영하기 위하여 필요한 법적ㆍ제도적 장치를 마련하여 시행하여야 한다. 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제36조(용도지역의 지정) ① 국토교통부장관, 시ㆍ도지사 또는 대도시 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도지역의 지정 또는 변경을 도시ㆍ군관리계획으로 결정한다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 3. 23.> 1. 도시지역: 다음 각 목의 어느 하나로 구분하여 지정한다. 가. 주거지역: 거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 필요한 지역 나. 상업지역: 상업이나 그 밖의 업무의 편익을 증진하기 위하여 필요한 지역 다. 공업지역: 공업의 편익을 증진하기 위하여 필요한 지역 라. 녹지지역: 자연환경ㆍ농지 및 산림의 보호, 보건위생, 보안과 도시의 무질서한 확산을 방지하기 위하여 녹지의 보전이 필요한 지역 제54조(지구단위계획구역에서의 건축 등) 지구단위계획구역에서 건축물(일정 기간 내 철거가 예상되는 경우 등 대통령령으로 정하는 가설건축물은 제외한다)을 건축 또는 용도변경하거나 공작물을 설치하려면 그 지구단위계획에 맞게 하여야 한다. 다만, 지구단위계획이 수립되어 있지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2021. 1. 12.> 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 4. 14., 2018. 8. 14.> 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 제76조(용도지역 및 용도지구에서의 건축물의 건축 제한 등) ① 제36조에 따라 지정된 용도지역에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제71조(용도지역안에서의 건축제한) ①법 제76조제1항에 따른 용도지역안에서의 건축물의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한(이하 “건축제한”이라 한다)은 다음 각호와 같다. <개정 2014. 1. 14.> 1. 제1종전용주거지역안에서 건축할 수 있는 건축물 : 별표 2에 규정된 건축물 ■ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 [별표 2] <개정 2014.3.24> 제1종전용주거지역안에서 건축할 수 있는 건축물(제71조제1항제1호관련) 1. 건축할 수 있는 건축물 가. 「건축법 시행령」 별표 1 제1호의 단독주택(다가구주택을 제외한다) 나. 「건축법 시행령」 별표 1 제3호가목부터 바목까지 및 사목(공중화장실ㆍ대피소, 그 밖에 이와 비슷한 것 및 지역아동센터는 제외한다)의 제1종 근린생활시설로서 해당 용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 미만인 것 2. 도시ㆍ군계획조례가 정하는 바에 의하여 건축할 수 있는 건축물 가. 「건축법 시행령」 별표 1 제1호의 단독주택 중 다가구주택 나. 「건축법 시행령」 별표 1 제2호의 공동주택 중 연립주택 및 다세대주택 다. 「건축법 시행령」 별표 1 제3호사목(공중화장실ㆍ대피소, 그 밖에 이와 비슷한 것 및 지역아동센터만 해당한다) 및 아목에 따른 제1종 근린생활시설로서 해당 용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 미만인 것 라. 「건축법 시행령」 별표 1 제4호의 제2종 근린생활시설 중 종교집회장 마. 「건축법 시행령」 별표 1 제5호의 문화 및 집회시설 중 같은 호 라목[박물관, 미술관, 체험관(「건축법 시행령」 제2조제16호에 따른 한옥으로 건축하는 것만 해당한다) 및 기념관에 한정한다]에 해당하는 것으로서 그 용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 미만인 것 바. 「건축법 시행령」 별표 1 제6호의 종교시설에 해당하는 것으로서 그 용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 미만인 것 사. 「건축법 시행령」 별표 1 제10호의 교육연구시설 중 유치원ㆍ초등학교·중학교 및 고등학교 아. 「건축법 시행령」 별표 1 제11호의 노유자시설 자. 「건축법 시행령」 별표 1 제20호의 자동차관련시설 중 주차장 【○○시 도시계획 조례】 제30조(용도지역안에서의 건축제한) 영 제71조, 영 제78조제1항 및 영 부칙 제13조제1항의 규정에 의하여 용도지역 및 자연취락지구안에서의 건축물의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한은 다음 각 호와 같다. 1. 제1종전용주거지역안에서 건축할 수 있는 건축물 : 별표 1과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830765"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 등기부등본, 건축물대장, 토지이용계획원, 부동산 매매계약서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○○-○ 토지와 그 위에 건축된 일반음식점 용도의 제2종 근린생활시설 건축물의 소유자로, 이 사건 건축물에서 일반음식점 영업을 하고자 2021. 11. 29. 이 사건 토지 및 건축물의 매매계약을 체결하였다. 나) 청구인은 2021. 12. 1. 피청구인에게 이 사건 건축물에서 일반음식점 영업 신고가 가능한지 여부에 대하여 민원처리법 제30조에 따라 사전심사 청구하였다. 다) 피청구인은 2021. 12. 8. 일반음식점 개설이 가능하다는 내용을 담은 사전심사 결과를 통지하였다가, 2022. 2. 28. 청구인에게 제2종 근린생활시설은 입지가 불가능하다며 수정된 사전심사 결과를 통지하였다. 라) 청구인은 2022. 3. 7. 일반음식점 영업 신고를 하였으나, 피청구인은 같은 날 영업 신고 거부 처분하였다. 마) 이 사건 토지 및 건축물의 전 소유자는 2014. 2. 10. 피청구인으로부터 이 사건 토지 위에 제2종 근린생활시설 중 일반음식점을 건축하는 건축허가를 받고, 2014. 3. 11.