식품표시광고법위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 □□□□□□ 690, 1층 ○○○호(△△동, □□□□□)에서 ‘◇◇◇◇◇◇’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)이란 상호로 건강기능식품일반판매업을 영위하는 자이다. 피청구인은 2019. 9. 30. 11:40경 청구인이 ‘표시·광고 심의대상 중 심의를 받지 않거나 심의 결과에 따르지 않은 표시 또는 광고를 한 사실을 적발하여, 2019. 10. 23. 청구인에게 「식품 등의 표시·광고에 관한 법률」(이하 ’식품표시광고법‘이라 한다) 제8조 위반을 이유로 영업정지 5일(2019. 11. 11.~11. 15.) 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건개요 청구인은 ○○시 □□□□□□ 690번지 1층에서 △△△약국을 운영하면서 건강기능식품 온라인 판매를 위해 ‘◇◇◇◇◇◇’이라는 별도의 개인사업자를 등록하고 통신판매업을 하고 있다. 또한 청구인은 ‘☆☆☆’이라는 개인 블로그를 통해 여러 건강기능식품들을 소개하면서 청구인의 온라인 쇼핑몰을 홍보하기도 하였다. 피청구인은 청구인이 ‘☆☆☆’이라는 블로그에 건강기능식품을 소개하는 글을 쓴 것이 식품표시광고법 제8조를 위반하여 표시·광고 심의 대상 중 심의를 받지 않거나 심의 결과에 따르지 않은 표시 또는 광고라는 이유로 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 2) 사건의 경위 이 사건의 원인이 된 블로그에 소개된 제품명은 ‘○○○○ ○○○○ ○○○’, ‘△△△ △△△△’, ‘□□□ □□□□□’, ‘◇◇◇◇ ◇◇◇ ◇◇◇’, ‘☆☆☆ ☆☆☆☆’이다. 청구인은 블로그에 제품을 소개하고 청구인이 운영하는 온라인 쇼핑몰을 통해 제품을 판매하기도 하였다. 아래 청구인 블로그 링크를 참조해 주시기 바란다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024347"></img> 청구인은 블로그에 ‘△△△ △△△△’ 제품 소개할 때 이 제품의 제조·판매사가 이미 광고 심의를 받은 내용을 첨부하면서 부가적인 설명을 일부 추가하였고, 제품 포장에 표기된 원료명 및 제조방법 캡슐의 특징 등 특이사항을 설명하였다. 그리고 허위 과장 광고로 오인될 문구나 설명이 추가될 가능성이 있을 경우에는 객관적인 자료 제공을 위해 누구나 검색해서 볼 수 있는 ‘네○○ 지식 백과’를 링크해 놓아 참조하도록 하였다. 제품 포장에 기재된 내용만 보고 소비자가 쉽게 이해하지 못하는 내용을 알기 쉽게 설명하여 제품 선택에 도움을 주고자 한 목적으로 블로그가 운영되고 있었다. 그러나 청구인의 블로그에 온라인 쇼핑몰 링크를 걸어놓아 제품 판매도 같이 이루어졌다는 이유로 청구인의 블로그는 건강기능식품 판매 사이트에 해당하며 그로 인해 블로그에 있는 제품 내용도 모두 식품표시광고법 제8조에 따라 사전 심의를 받아야 하는데 이를 위반하여 청구인이 이 사건의 처분을 받았다. 3) 이 사건 처분의 위법부당성 가) 중복 사전 심의 청구인이 블로그에 소개한 제품은 이미 사전심의를 받은 내용으로 이를 바탕으로 이해하기 쉽게 부연 설명을 한 것으로 블로그에 글을 쓸 때 또다시 사전심의를 받아야 한다면 이중으로 사전심의를 받게 되는 것이다. 제품을 소개하는 매체가 쇼핑몰에서 블로그로 이동한 것뿐이므로 사전심의를 또다시 받는 것은 부당하다. 또한, 이 사건의 원인이 되는 제품 중 ‘◇◇◇◇ ◇◇◇ ◇◇◇’과 ‘○○○○ ○○○○ ○○○’제품은 단순히 제품을 소개하려는 목적이었으며 쇼핑몰에서 판매하고 있는 제품이 아니다. 제품의 판매 목적이 아니었다면 그 제품에 관한 글은 제품 광고에 해당하지 않기 때문에 사전심의를 받을 필요가 없다. 나) 사전 심의는 헌법에 위배됨 식품표시광고법 제10조제1항에서는 식품 등에 관하여 표시 또는 광고를 하려는 자는 해당 표시 및 광고에 대하여 제2항에 따라 등록한 기관 또는 단체(자율심의기구)로부터 미리 심의를 받아야 한다고 규정하고 있다. 심의기구의 명칭에는 자율이라는 단어가 사용되었지만 심의를 의무로 받아야 한다. 그리고 심의를 받지 않을 경우 식품표시광고법 제8조제1항제9호에 따라 심의 결과에 따르지 않는 표시 또는 광고 행위와 함께 위법이라 하였다. 그러나 헌법재판소 2018. 6. 28.자 2016헌가8 결정에 따르면 건강기능식품의 사전 광고 심의 조항은 위헌이다. 청구인에게 내려진 처분은 헌법재판소에서 건강기능식품 사전 광고 심의 조항에 관하여 2018. 6. 28. 선고한 결정문의 내용과 정면으로 배치되고 있다. 그런데 건강기능식품의 경우 「건강기능식품에 관한 법률」이 2018. 3. 13.자로 개정되면서 사전심의 관련 부분이 모두 삭제되고, 식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률이 제정되어 새로운 민간자율심의제도가 도입되어 2019. 3. 14.부터 시행되게 되었다. 하지만 새롭게 시행되는 식품표시광고법의 경우 그 위헌성이 모두 제거되었다고 할 수 있는지는 여전히 의문으로 남는다. 조문에서 자율심의기구가 구성되기 전까지는 여전히 행정부가 정하는 바에 따라 행정부의 심의를 받도록 하고 있고, 그 심의위원회의 요건 역시 대통령령으로 정하도록 하고 있으며, 심의결과에 이의가 있는 경우 이에 대한 이의를 행정부에 하도록 하고 있고, ‘공정한 심의’를 하지 아니하는 경우 행정부가 심의위원회 등록을 취소하도록 하고 있는 점 등은 새롭게 시행되는 제도가 헌법재판소가 이유로 든 심의업무의 행정기관으로부터의 독립적, 자율적 운영이 보장되지 않고 있다. 위와 같은 사례로 보아 청구인의 경우에도 개정된 건강기능식품법이 적용되긴 하였지만 실질적으로 행정부가 관여할 수밖에 없는 구조로 개정된 건강기능식품법도 위헌이라고 생각하며 위헌에 해당하는 법률에 따라 행정 처분을 받을 수 없다. 【보충서면】 4) 피청구인 주장에 대한 반박 가) 청구인의 블로그에 ○○○○ ○○○○ ○○○를 설명하는 내용을 살펴보면, ○○○○ ○○○○ ○○○의 원료에 오미자추출물이 들어가는데 일반 소비자들은 원료에 그것이 왜 들어갔는지 알지 못한다. 따라서 소비자가 제품에 들어간 원료에 대해 더 알기 쉽게 이해할 수 있도록 하기 위해 사실에 기초한 부가설명을 한 것이다. 청구인이 제품을 보면서 도대체 이 원료가 왜 들어갔는지 궁금했고 당연히 소비자들도 궁금할 텐데 제품 패키지에는 원료명 이외에 어떠한 설명도 없다. 소비자들도 제품에 해당 원료가 왜 들어갔는지 알아야 할 권리가 있다고 생각해서 자세히 블로그에 적어놓은 것이다. 이 블로그에 글을 쓸 당시에는 이 글이 건강기능식품법에 위반되는지 인지하지 못했고 사실에 기초한 것이면 법률에 위반되지 않는다고 생각했다. 그리고 식품표시광고법 제8조 내용을 읽어보아도 위 블로그 내용이 법률을 위반했다는 사실을 인지하기 어려울 정도이다. 전문의약품과 비교해서 설명하였다고 그것이 의약품으로 인식되는 것은 아니며, 간세포를 보호한다는 내용이 질병의 예방 및 치료에 효능이 있다는 표현도 아니다. 피청구인이 2019. 8. 30. 행정지도를 하면서 수정해야 할 블로그 내용을 문자로 보내준 것 중 3번 항목 ○○○○ ○○○○ 항목에 위반내용을 보면 ☆☆☆ 관련 내용이 위반이라고 명기되어 있지 않다. 청구인은 위반내용에 적혀 있지 않았기 때문에 ☆☆☆관련 내용은 적법한 것이라 생각하여 수정하지 않았다. 피청구인 또한 ☆☆☆ 관련 내용이 당시에는 위법이라 생각하지 않았다는 증거라 할 수 있다. 또한, 이 사건의 원인이 된 블로그에 소개된 제품명은 ‘○○○○ ○○○○ ○○○’, ‘△△△ △△△△’, ‘□□□ □□□□□’, ‘☆☆☆ ☆☆☆☆’으로, 모두 2019. 8. 30. 행정지도를 받은 블로그 내용에서 문제가 되는 내용을 삭제하고 수정한 상태였다. 피청구인 소속 담당자도 식품에 관한 법률 위반 여부에 대해서 잘 알지 못하여 행정지도를 하지 않았던 블로그 내용에 대해서 추후에 다시 민원이 제기되고 근무 태만으로 담당 공무원을 신고하겠다고 하자 행정처분을 내린 것이다. 그리고 청구인은 피청구인의 행정지도에 성실히 응했고 위반내용이라 적힌 것은 모두 수정하고 삭제하는 조치를 취했다. 행정처분 담당자도 인지하지 못했던 관련 법률 위반 사항을 일반인이 인지할 수 없는 것은 당연하며 이렇게 모호한 법 규정을 근거로 행정처분을 받는 것도 부당하다 할 것이다. 나) 피청구인의 답변서 1) 마) 항목의 내용은 청구인의 행정심판 청구서에도 기재한 내용으로 건강기능식품에 관한 법률이 2018. 3. 13.자로 개정되면서 사전심의 관련 부분이 모두 삭제되고, 식품표시광고법이 제정되면서 새로운 민간자율심의제도가 도입되어 2019. 3. 14.부터 시행되게 되었다. 하지만 새롭게 시행되는 식품표시광고법의 경우 그 위헌성이 모두 제거되었다고 할 수 있는지는 여전히 의문으로 남아있다. 조문에서 자율심의기구가 구성되기 전까지는 여전히 행정부가 정하는 바에 따라 행정부의 심의를 받도록 하고 있고, 그 심의위원회의 요건 역시 대통령령으로 정하도록 하고 있으며, 심의 결과에 이의가 있는 경우 이에 대한 이의를 행정부에 하도록 하고 있고,‘공정한 심의’를 하지 아니하는 경우 행정부가 심의위원회 등록을 취소하도록 하고 있는 점 등은 새롭게 시행되는 제도가 헌법재판소가 이유로 든 심의업무의 행정기관으로부터의 독립적, 자율적 운영이 보장되지 않고 있다. 위와 같은 사례로 보아 청구인의 경우에도 개정된 건강기능식품법이 적용되긴 하였지만 실질적으로 행정부가 관여할 수밖에 없는 구조로 개정된 건강기능식품법도 위헌이라고 생각하며 위헌에 해당하는 법률에 따라 행정처분을 받을 수 없다[「구 건강기능식품에 관한 법률」 제44조제4호 위헌제청(2019헌가4) 참조]. 다) 피청구인의 답변서 1) 바)항에 보면 7회에 걸친 모니터링의 결과로 적발되었다고 하였지만, 이는 블로그 내용이 많아 각기 다른 내용에 대해 적발된 것으로, 적발된 이후에는 해당 블로그 내용은 삭제하거나 수정하였기 때문에, 청구인이 위법임을 인지하지 못하여 발생한 일에 불과할 뿐, 고의적으로 같은 제품에 대해서 수정하지 않고 그대로 방치하여 7회나 적발된 것은 아니다. 따라서 청구인에게 고의성이 있었다는 피청구인의 주장은 사실이 아니다. 또한, 위에 언급한 대로 피청구인이 3회나 행정지도를 시행했고 청구인은 이에 성실히 응했는데도 불구하고 같은 블로그 내용에 대해 또다시 민원이 제기되었다는 것은 청구인과 피청구인 모두 위법성을 인지할 수 없었던 상황이었으므로 본인의 행동에는 고의성은 없었음을 다시 한 번 주장하는 바이다. 5) 결론 : 그러므로 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 적법성(청구인 주장에 대한 답변) 가) 피청구인은 청구인이 운영하는 ‘☆☆☆’이라는 개인블로그에 2019년 9월 건강기능식품인 ○○○○ ○○○○ ○○○(오미자추출물을 설명하면서 ☆☆☆라고 하고 처방약으로 나오는 전문의약품인 ♠♠♠나 ♥♥을 비교, 간세포를 보호하는 효과가 뛰어나다고 기술), △△△ △△△△(옥타코사놀을 설명하면서 지구력 증진에 효과가 있고 피로회복과 항스트레스작용을 한다고 표기), □□□ □□□□□(지아잔틴 효능으로 황반색소 밀도유지를 한다고 기술), ◇◇◇◇ ◇◇◇ ◇◇◇(임산부에게도 추천할 만한 유산균이라는 표현), ☆☆☆ ☆☆☆☆(브로켈라인이 소화를 돕는 작용을 한다고 표현) 등을 설명하였다. 피청구인은 허가받지 않은 사항을 표시·광고하고 있다는 민원에 따라 2019. 9. 27. 식품의약품안전처 위해사범중앙조사단에 유선으로 유권해석을 요청하였고 한국건강기능식품협회 기능성표시·광고심의 내용을 확인한 결과, 청구인이 2019. 9. 30. 11:40경 ○○○○ ○○○○ ○○○, △△△ △△△△, □□□ □□□□□(, ◇◇◇◇ ◇◇◇ ◇◇◇, ☆☆☆ ☆☆☆☆ 제품들을 심의를 받지 아니하고 블로그에 광고한 사실을 적발하였다. 나) 식품표시광고법 제8조, 제10조 및 같은 법 시행규칙 제10조 규정에 따라 건강기능식품을 표시 또는 광고하려는 자는 자율심의기구에 미리 심의를 받도록 하고 있으며, 심의를 받지 않거나 심의 결과에 따르지 않은 표시 또는 광고를 할 경우에는 식품표시광고법 제16조 및 시행규칙 [별표 7] 행정처분의 기준 Ⅱ.개별기준 3. 건강기능식품판매업 다목 5)의 1차 위반규정을 적용하여 영업정지 5일 처분을 하도록 규정하고 있다. 다) 청구인에게는 식품표시광고법에서 정한 행정처분 사유가 명백히 존재하므로 피청구인은 이와 같은 사실을 적시하여 2019. 10. 7. 청구인에게 「행정절차법」 제21조의 규정에 따라 처분 사전 통지하였으며, 2019. 10. 23. 영업정지 5일 처분하였다. 라) 행정청이 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 피청구인은 그 영업소에서 영업과 관련하여 행정법규 위반행위가 이루어졌다면 행정목적 달성을 위해서 해당 영업자에게 그에 상응한 행정상 제재를 가하여야 할 것이다.(대법원 2012.6.28. 선고 2010두24371판결 등 참조). 마) 청구인은 해당 법령의 사전심의 위헌 결정에 의한 이 사건 처분의 위법·부당성을 주장하고 있으나, 식품의약품안전처는 이미 사전심의 위헌 결정을 고려하여 기존 건강기능식품의 표시·광고 사전심의제도를 폐지하고 이에 대한 보완책으로 사전심의가 민간자율심의기구를 통해 행정권으로부터 독립적·자율적으로 이루어질 수 있도록 2019. 3. 13. 식품표시광고법을 제정한 바 있다. 바) 건강기능식품판매업자는 해당 업종에 대한 영업신고를 필한 이상 관련 법규에 따른 준수사항을 엄격히 지켜야 하나, 이 사건 업소의 경우 식품의약품안전처 위해사범중앙조사단 허위과대광고관리 모니터링 결과 2019. 5. 16.부터 같은해 8. 22.까지 총 7회의 적발보고가 있었고, 2019년 9월 3건의 민원이 접수되어 이 사건 적발 전까지 ○○시 동탄출장소 복지위생과에서 3회의 행정지도가 있었으므로 청구인의 위반행위가 고의성이 없는 영업행위로 기인하였다고 볼 수 없다. 사) 또한 청구인은 블로그에 제품의 제조, 판매사가 이미 광고 심의를 받은 내용을 첨부하면서 부가적인 설명을 일부 하였다고 주장하고 있는데, 제품 설명 하단에 상담 연락처 및 구매 가능한 쇼핑몰이 링크되어 있으므로 이는 건강기능식품 판매를 위한 표시·광고이며, 식품표시광고법 제16조 및 시행규칙 [별표7] 행정처분의 기준 Ⅱ.개별기준 3. 건강기능식품판매업 다목 5)의 1차 위반규정을 적용한 영업정지 5일 처분은 적법ㆍ타당하다. 아) 이와 같이 볼 때 청구인의 위반행위는 식품표시광고법 제8조제1항에 따른 규정을 위반한 사실이 인정된다 할 것이고, 청구인이 주장하는 여러 사정들을 감안하더라도 청구인이 법률에서 정한 의무사항을 위반한 사실이 명백하며, 이 사건 처분을 통해 달성하고자 하는 공익이 청구인의 불이익보다 결코 가볍다 할 수 없으므로 피청구인의 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하며, 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 2) 결론 : 따라서 이 사건 행정심판 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건강기능식품에 관한 법률】 제4조(영업의 종류 및 시설기준) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다. 1. 건강기능식품제조업 3. 건강기능식품판매업 ② 제1항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다. 【건강기능식품에 관한 법률 시행령】 제2조(영업의 종류) 「건강기능식품에 관한 법률」(이하 “법”이라 한다) 제4조제2항에 따른 영업의 세부종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다. 3. 건강기능식품판매업 가. 건강기능식품일반판매업: 건강기능식품을 판매하는 영업. 다만, 나목에 따른 건강기능식품유통전문판매업에 해당하는 것은 제외한다. 나. 건강기능식품유통전문판매업 : 제1호가목의 건강기능식품전문제조업자에게 의뢰하여 제조한 건강기능식품을 자신의 상표로 유통ㆍ판매하는 영업 【식품 등의 표시·광고에 관한 법률】 제8조(부당한 표시 또는 광고행위의 금지) ① 누구든지 식품등의 명칭ㆍ제조방법ㆍ성분 등 대통령령으로 정하는 사항에 관하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 표시 또는 광고를 하여서는 아니 된다. 9. 제10조제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 같은 조 제4항을 위반하여 심의 결과에 따르지 아니한 표시 또는 광고 ② 제1항 각 호의 표시 또는 광고의 구체적인 내용과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제10조(표시 또는 광고의 자율심의) ① 식품등에 관하여 표시 또는 광고하려는 자는 해당 표시ㆍ광고에 대하여 제2항에 따라 등록한 기관 또는 단체(이하 “자율심의기구”라 한다)로부터 미리 심의를 받아야 한다. 다만, 자율심의기구가 구성되지 아니한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장으로부터 심의를 받아야 한다. ② 제1항에 따른 식품등의 표시ㆍ광고에 관한 심의를 하고자 하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관 또는 단체는 제11조에 따른 심의위원회 등 대통령령으로 정하는 요건을 갖추어 식품의약품안전처장에게 등록하여야 한다. 1. 「식품위생법」 제59조제1항에 따른 동업자조합 2. 「식품위생법」 제64조제1항에 따른 한국식품산업협회 3. 「건강기능식품에 관한 법률」 제28조에 따라 설립된 단체 4. 「소비자기본법」 제29조에 따라 등록한 소비자단체로서 대통령령으로 정하는 기준을 충족하는 단체 ③ 자율심의기구는 제4조부터 제8조까지의 규정에 따라 공정하게 심의하여야 하며, 정당한 사유 없이 영업자의 표시ㆍ광고 또는 소비자에 대한 정보 제공을 제한해서는 아니 된다. ④ 제1항에 따라 표시ㆍ광고의 심의를 받은 자는 심의 결과에 따라 식품등의 표시·광고를 하여야 한다. 다만, 심의 결과에 이의가 있는 자는 그 결과를 통지받은 날부터 30일 이내에 대통령령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장에게 이의신청할 수 있다. ⑤ 제1항에 따라 표시ㆍ광고의 심의를 받으려는 자는 자율심의기구 등에 수수료를 납부하여야 한다. ⑥ 식품의약품안전처장은 자율심의기구가 제3항을 위반한 경우에는 그 시정을 명할 수 있다. ⑦ 식품의약품안전처장은 자율심의기구가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 등록을 취소할 수 있다. 1. 제2항에 따른 등록 요건을 갖추지 못하게 된 경우 2. 제3항을 위반하여 공정하게 심의하지 아니하거나 정당한 사유 없이 영업자의 표시ㆍ광고 또는 소비자에 대한 정보 제공을 제한한 경우 3. 제6항에 따른 시정명령을 정당한 사유 없이 따르지 아니한 경우 ⑧ 제1항에 따른 심의 대상, 제2항에 따른 등록 방법·절차, 그 밖에 필요한 사항은 총리령으로 정한다. 제16조(영업정지 등) ① 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자 중 허가를 받거나 등록을 한 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업허가 또는 등록을 취소할 수 있다. 2. 제8조제1항을 위반하여 표시 또는 광고를 한 경우 ③ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자 중 영업신고를 한 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다. 2. 제8조제1항을 위반하여 표시 또는 광고를 한 경우 ⑤ 제1항 및 제3항에 따른 행정처분의 기준은 그 위반행위의 유형과 위반의 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. 【식품 등의 표시·광고에 관한 법률 시행령】 제2조(부당한 표시 또는 광고행위의 금지 대상) 「식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률」(이하 “법”이라 한다) 제8조제1항 각 호 외의 부분에서 “식품등의 명칭ㆍ제조방법ㆍ성분 등 대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다. 1. 식품, 식품첨가물, 기구, 용기ㆍ포장, 건강기능식품, 축산물(이하 “식품등”이라 한다)의 명칭, 영업소 명칭, 종류, 원재료, 성분(영양성분을 포함한다), 내용량, 제조방법(축산물을 생산하기 위한 해당 가축의 사육방식을 포함한다), 등급, 품질 및 사용정보에 관한 사항 【식품 등의 표시·광고에 관한 법률 시행규칙】 제10조(표시 또는 광고 심의 대상 식품등) 식품등에 관하여 표시 또는 광고하려는 자가 법 제10조제1항 본문에 따른 자율심의기구(이하 “자율심의기구”라 한다)에 미리 심의를 받아야 하는 대상은 다음 각 호와 같다. 2. 건강기능식품 제16조(행정처분의 기준) 법 제14조부터 제17조까지의 규정에 따른 행정처분의 기준은 별표 7과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024345"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 식품접객업 영업허가신고 관리대장, ◇◇◇◇◇◇ 심의 결과, 식품의약품안전처 허위과대광고관리 적발정보, 동탄출장소 복지위생과 허위과대광고 모니터링 결과, 출장결과보고서, 처분 사전통지, 의견제출서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 □□□□□□ 690, 1층 ○○○호(△△동, □□□□□)에서 ‘◇◇◇◇◇◇’이란 상호로 건강기능식품일반판매업을 영위하는 자이다. 나) 이 사건 업소는 식품의약품안전처 위해사범중앙조사단 허위과대광고관리 모니터링 결과 2019. 5. 16.부터 2019. 8. 22.까지 총 7회의 적발보고가 있었고, 이에 따라 피청구인은 3회(2019. 6. 12., 6. 24., 8. 29.)에 걸쳐 행정지도를 실시하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024343"></img> 다) 피청구인은 2019. 9. 30. 11:40경 청구인이 표시·광고 심의 대상 중 심의를 받지 않거나 심의 결과에 따르지 않은 표시 또는 광고를 한 사실을 적발하여, 청구인으로부터 다음과 같은 확인서를 징구하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024341"></img> 라) 피청구인은 2019. 10. 7. 청구인에게 사전통지하였고, 청구인은 2019. 10. 15. 청구서와 같은 취지의 의견을 제출하였다. 마) 한편, 청구인은 이 사건 블로그에 광고하기에 앞서 한국건강기능식품협회에 기능성표시·광고심의를 받은 바가 없다. 바) 피청구인은 2019. 10. 23. 식품표시광고법 제8조를 위반한 것을 이유로 청구인에게 영업정지 5일(2019. 11. 11.~11. 15.) 처분을 하였다. 2) 식품표시광고법 제10조 및 같은 법 시행규칙 제10조에 따르면 건강기능식품에 관하여 표시 또는 광고하려는 자는 해당 표시ㆍ광고에 대하여 식품안전처장에게 등록한 기관 또는 단체(이하 “자율심의기구”라 한다)로부터 미리 심의를 받아야 한다. 식품표시광고법 제8조제1항제9호에 따르면 누구든지 식품등의 명칭ㆍ제조방법ㆍ성분 등 같은 법 제10조제1항에 따라 심의를 받지 아니한 표시 또는 광고 표시 또는 광고를 하여서는 아니 된다. 이를 위반할 경우, 같은 법 제16조 및 같은 법 시행규칙 제16조 [별표 7]에 따르면 영업정지 5일에 해당한다. 3) 청구인은 자신이 운영하는 블로그에 각종 상품에 대한 설명을 올리면서 자율심의기구의 심의를 받지 아니한 사실은 인정하나, 이미 사전심의를 받은 내용을 부연설명한 것에 지나지 않아 다시 심의받을 이유가 없고, 소비자들이 궁금해 할 사항을 설명한 것이지 광고한 것이라고 할 수 없으며, 이 사건 처분의 근거가 되는 식품표시광고법 제10조제1항이 사전 검열에 해당하여 위헌이므로 위헌인 법률에 근거한 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다. 첫째, 청구인의 블로그에 올려진 각종 상품에 대한 내용은 전체적으로 볼 때 청구인이 원하는 부분을 편집한 후 여기에 자신의 견해를 더한 것으로 새로운 저작물이라고 보아야 하므로, 이중 심의에 해당하지 않는다. 둘째, 청구인은 온라인 쇼핑몰과 링크되어 있지 않은 몇몇 물품은 광고가 아니며 링크되어 있더라도 그 내용이 광고가 아니라 단순한 부연설명에 지나지 않는다고 하나, 일부 품목이 직접적으로 온라인 쇼핑몰과 링크되어 있지 않더라도 다른 물건은 링크되어 있고 블로그 시작부분에 관련 링크가 전체적으로 되어 있어 온라인 쇼핑몰에 연결되거나 청구인에게 상담할 수 있다. 개별 상품에 링크가 되어 있지 않더라도 판매가 가능하다는 점에서 상품을 판매할 목적과 무관하게 블로그를 운영하는 것이라고 볼 수 없고, 블로그의 전부가 광고를 위한 것이 아니라고 하더라도 “~제품을 소개해드릴게요”라고 하면서 제품을 소개하고 있고, 마지막 부분에는 “바로 구매는 아래 링크를 꾸욱 눌러주세요”라고 하면서 상품 구매와 연결시키고 있는 등 해당 제품의 설명이 상품의 판매를 목적으로 하고 있어 단순히 소비자가 궁금해 하는 사항에 대한 부연설명에 불과하다고 보기 어렵다. 마지막으로 청구인은 이 사건 처분의 근거가 된 식품표시광고법 제10조제1항이 위헌이라고 주장하나, 헌법재판소에 의해 위헌이라고 결정된 바 없는 이상, 행정청으로서는 해당 법령을 적용해야 하므로, 식품표시광고법 제10조의 위헌성을 들어 이 사건 처분이 위법하다고 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.