약국개설등록 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○대로○○○번길 5-4, 1층(29.73㎡)에 소재한 ○○약국(이하 ‘이 사건 약국’이라 한다) 상호로 사업자등록을 한 자인데, 2019. 9. 3. 피청구인에게 약국개설등록 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다. 피청구인은 2019. 9. 4. 이 사건 신청에 대하여 현지점검을 한 후, 같은 해 9. 9. 청구인에게 해당 건축물은 명칭이 △△△△병원이고, 3∼8층에는 △△△△병원이 개설·운영 중이며, 건물주와 병원장이 동일인인 병원건물 1층에 위치하고 있어 병원의 지하 주차장 공용사용 및 병원 건물의 부지 내에 위치하고 있으므로 「약사법」 제20조제5항제2호 및 제3호에 저촉 등의 사유로 약국개설등록 불가 통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건의 경위 청구인은 2010년경 ○○대학교 약학대학을 졸업하고 4년간 ○○○, ○○○○○ 등 다국적 제약회사에서 영업 및 마케팅부문으로 근무하였고 이후 ㈜○○○에서 드럭스토어사업부문에서 기획·상품업무로 3년간 근무하고, 2017년 10월경 □□시 □□구 □□로 □□에 있는 □□프라자 103호 상가에서 보증금 5,000만 원에 월세 350만 원으로 한 임대차계약을 체결하고‘○○약국’이라는 상호로 약국을 운영하였다. 한편, 청구인은 남편과 7살, 5살 된 아들들과 함께 ▲▲시 ▲▲구 ▲▲동 ▲▲▲번지 ▲▲빌라에 거주하면서 약국을 운영하기 위해 ▲▲동 집에서 □□시 □□동에 있는 약국까지 왕복 100km에 가까운 거리를 매일 운전하고 다녔다. 그런데 남편이 GIST라는 소화기계 희귀암에 걸려 투병을 시작하였고 첫째 아이가 뇌전증을 진단받아 ▲▲▲▲병원에 통원치료를 꾸준히 받게 되어 청구인은 투병 중인 남편을 돌보며 두 아들 양육에 장거리 운전으로 체력적인 부담이 커진데다가 내년에는 청구인의 큰 아들이 초등학교에 입학할 예정이라 학교 라이딩 문제 등으로 남편과 의논 끝에 약국을 집에서 가까운 곳으로 옮기기로 하고 자리를 알아보던 중 ▲▲동 집에서 약 5km 거리인 ○○시 ○○동 ○○○-1번지에 있는 지하 3층, 지상 8층 규모로 신축한 △△△△병원 건물 1층 1호(이하 ‘이 사건 약국’이라 한다)를 보증금 3억 원, 월세 450만 원으로 한 임대차계약을 체결하였다. 청구인은 이 사건 약국에 관하여 피청구인에게 약국개설등록 신고를 하였으나 피청구인은 이 사건 약국이 같은 건물 3층부터 8층에 있는 △△△△병원과 같은 건물에 있어 「약사법」 제20조제5항제2호 ‘약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우’, 제3호 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우’에 해당하고, 「약사법 시행령」 제24조(유사담합행위)제1항[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]제5호 ‘의료기관 개설자가 사실상 그의 지휘·감독을 받는 약사로 하여금 약국을 개설하도록 하거나 약국을 개설한 약사를 지휘·감독하여 의료기관 개설자가 그 약국을 사실상 운영하는 행위’에 해당하는 이유로 약국개설등록 신청을 반려하였다. 2) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 처분내용 피청구인은 이 사건 약국이 의료기관의 시설 안 또는 구내이고, 의료기관 시설 또는 부지의 일부를 분할, 변경 또는 개수하여 약국을 개설한 것이며, 청구인이 △△△△병원 원장인 임대인의 지휘·감독을 받는 약사라는 이유로 약국개설등록을 불허하였다. 나) 「약사법」 제20조제5항제2호 ‘약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우’와 제3호 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우’위반 여부 대법원(대법원 2016. 7. 22. 선고 2014두44311 판결 참조)은 지하 1층, 지상 7층으로 된 건물에서 병원은 2층부터 7층까지를 사용하고 있고, 1층에는 다른 내과의원, 오픈마트, 이 사건 약국, 커피전문점 등이 있는 이 사건과 유사한 사안에서 약국을 개설하고자 하는 장소가 「약사법」 제20조제5항제2호에서 금지하고 있는 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내’에 해당하는지 판단하는 방법에 관하여, 지하 1층, 지상 7층으로 된 이 사건 건물에서 위드병원은 2층부터 7층까지를 사용하고 있고, 1층에는 하나종합내과의원, 오픈마트, 이 사건 약국, 커피전문점 등이 있는 점, 이 사건 약국에 출입하기 위한 유일한 방법은 남쪽 대로변 및 인도 쪽에 있는 출입문을 통하는 것이므로, 북동쪽 전면에 설치된 위드병원의 외부출입문, 계단 및 엘리베이터 등을 이용할 필요가 없고, 이 사건 약국을 통해서는 위드병원으로 출입할 수 없을 뿐 아니라 위드병원에서 이 사건 약국으로 들어오기 위해서는 북동쪽 출입문을 통해 이 사건 건물 밖으로 나가 인도를 지난 후 이 사건 약국의 출입문을 통하여야만 하는 점, 이 사건 건물의 외벽, 입구, 주차타워 상단에 위드병원 간판 외에 하나종합내과의원 간판도 부착되어 있어 어느 방향에서 보든지 이 사건 건물에 2개의 병원이 있는 것을 알 수 있는 점, 위드병원은 정신건강의학과가 주된 진료과목인데 정신건강의학과 환자들에 대해서는 대부분 원내처방이 이루어지고, 전문의가 1명 있는 가정의학과에서 원외처방이 이루어지고 있으나 하루 평균 3.3명에 불과하여 이 사건 약국이 개설되더라도 위드병원의 구내 약국의 역할을 할 수 없는 점, 이 사건 약국은 위드병원과 독립적인 별개의 공간에 해당할 뿐 아니라 의료기관 이용자와 일반인들도 이 사건 약국을 위드병원의 시설 안 혹은 구내로 인식할 가능성이 없는 점, 이 사건 약국과 위드병원의 운영자가 서로 다르고 여기에 위드병원의 운영실태를 더하면 위드병원과 이 사건 약국 사이의 담합행위나 위드병원의 이 사건 약국에 대한 영향력 행사 가능성 또한 적어 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 약국은 위드병원과 공간적·기능적인 관계에서 독립되어 있으므로 「약사법」 제20조제5항제2호의 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우’에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결을 그대로 확정하였다. 또한, 의원 4곳이 입주한 연면적 약 1,000㎡의 4층 건물(이하 ‘이 사건 4층 건물’이라 한다)과 같은 울타리 내에 있는 면적 42㎡의 단층 건물(이하 ‘이 사건 단층 건물’이라 한다)에 약국을 개설하기 위하여 그 개설등록을 신청한 사건(대법원 2018. 5. 11. 선고 2014두1178 판결)에서, 약국을 개설하고자 하는 장소가 「약사법」 제20조제5항제2호 및 제3호에서 금지하고 있는 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내’나 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 문언적 의미와 더불어 의약분업의 원칙에 따라 의료기관의 외래환자에 대한 원외조제를 의무화하기 위하여 약국을 의료기관과는 공간적·기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 위 법률조항의 입법 취지를 고려하여야 한다. 이와 같이 의약분업의 근본 취지는 약국을 의료기관으로부터 공간적·기능적으로 독립시킴으로써 약국이 의료기관에 종속되거나 약국과 의료기관이 서로 담합하는 것을 방지하려는 데에 있는 것이지 약국을 의료기관이 들어선 건물 자체로부터 독립시키려는 데에 있는 것이 아니라는 점을 고려하면, 어떤 약국을 개설하려는 장소가 위 법률조항에서 말하는 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내(「약사법」 제20조제5항제2호)’나 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳(같은 항 제3호)’에 해당하는지는 구체적인 개별 의료기관을 기준으로 해당 약국이 그 의료기관의 시설 안 또는 구내나 그 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳에 위치하는지 여부에 따라 판단하여야 한다고 판시하면서, 이 사건 4층 건물은 여러 의료기관이 들어서 있는 1동의 건물일 뿐 그 자체가 단일한 의료기관이라고 볼 수는 없는데 피고의 처분사유와 원심이 인정한 사실관계만으로는 원고가 개설하려는 약국이 이 사건 4층 건물에 있는 여러 의료기관 중 어느 의료기관의 ‘시설 안 또는 구내’나 ‘시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳’에 위치한다는 것인지 특정할 수 없고, 나아가 이 사건 4층 건물에 들어선 여러 의료기관이 실질적으로는 하나의 의료기관이라거나, 원고가 약국을 개설하려는 장소가 위 의료기관 모두로부터 공간적·기능적으로 독립되어 있지 않아서 의약분업의 취지가 훼손된다고 볼 만한 특별한 사정 역시 찾아보기 어렵다는 이유로 행정청의 등록거부처분은 부적법하다고 판시하였다. 한편, ① 이 사건 약국은 지하 3층, 지상 8층으로 된 이 사건 건물에서 △△△△병원은 3층부터 8층까지 사용하고 있으며, ② 1층에는 이 사건 약국과 커피전문점이 있고, 2층은 근린생활시설로 현재 공실상태이나 설계 당시부터 개인 의원에 임대를 예정하고 설계하여 2층 설계도면에도 ‘근린생활시설(의원)’이라고 기재되어 있어 2층 임대가 완료되면 이 사건 건물에는 △△△△병원 외에도 다른 병·의원들이 생길 예정인 점, ③ 이 사건 약국에 출입하는 유일한 방법은 대로변에 인접한 인도쪽에 있는 출입문을 통하도록 되어 있어 △△△△병원의 외부출입문이나 계단 및 엘리베이터를 전혀 이용할 필요가 없으며, ④ 이 사건 약국을 통해서는 △△△△병원으로 출입을 할 수도 없을 뿐만 아니라 △△△△병원에서 이 사건 약국으로 들어오기 위해서는 커피전문점 옆에 있는 계단을 통해 내려오거나 커피전문점과 계단실 사이에 있는 엘리베이터를 타고 내려와 커피전문점을 지나야만 하는 점, ⑤ 이 사건 약국은 △△△△병원과 독립적인 별개의 공간에 해당할 뿐만 아니라 의료기관 이용자와 일반인들도 이 사건 약국을 △△△△병원의 시설 안 혹은 구내로 인식할 가능성이 없는 점, ⑥ 이 사건 약국과 △△△△병원의 운영자가 달라 영향력을 행사할 하등의 이유가 없는 점 등을 고려할 때 이 사건 약국 등록이 「약사법」 제20조제5항제2호 내지 제3호 위반이라는 피청구인의 판단은 부적법하여 취소되어야 할 것이다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024207"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024213"></img> 다) 「약사법 시행령」 제24조(유사담합행위)제1항제5호 위반 여부 피청구인은 청구인의 약국개설등록 신청이‘의료기관 개설자가 사실상 그의 지휘·감독을 받는 약사로 하여금 약국을 개설하도록 하거나 약국을 개설한 약사를 지휘·감독하여 의료기관 개설자가 그 약국을 사실상 운영하는 행위’에 해당한다고 주장하고 있다. 그러나 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안 된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 참조). 이와 관련하여 판례(대법원 2010. 4. 29. 선고 2008도10056 판결 참조)는 의료기관 개설자와 약국개설자 사이에 금지되는 담합행위 또는 유사담합행위를 규정하고 있는 「구 약사법」(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되기 전의 것) 제24조제2항 및 「약사법 시행령」 제24조제1항의 내용 및 체계와 의약분업의 근본취지가 훼손되는 것을 방지하려는 위 각 조항의 입법목적, 그리고 형벌법규 엄격해석의 원칙 등에 비추어, 「약사법 시행령」 제24조제1항제3호에서 정한 ‘관리행위’는 위 각 조항이 규정하고 있는 담합행위 및 나머지 유사담합행위에 준하는 정도로 구체적·직접적으로 의약품 구매사무나 의약품 조제업무 등을 통제·관리하여 경쟁을 제한하는 행위를 말하는 것으로 해석함이 상당하다고 판시하고 있는바, 이 사건 약국 운영자인 청구인과 이 사건 건물의 임대인이자 △△△△병원의 소유자 사이에 어떠한 혈연이나 지연 관계도 없고, 청구인이 임대인의 지휘·감독을 받는 관계도 아니며, 청구인은 이 사건 약국을 운영하기 수년 전부터 독립적으로 약국을 운영하여 온 점, 피청구인은 청구인이 임대인의 지휘·감독을 받는 약사라고 주장하나 이에 대한 증거는 어디에도 없는 점 등을 감안하면 피청구인의 이 사건 약국개설등록 신고 불가 처분은 취소되어야 할 것이다. (보충서면 1) 3) 피청구인 주장의 요지 피청구인은 이 사건 약국이 있는 부동산의 소유자이자 임대인이 이 사건 건물 지상 3층부터 8층에 위치한 △△△△병원의 병원장과 동일인이므로 약국이 의료기관의 부지에 있는 것으로 볼 수 있어 △△△△병원 부속약국으로 인식할 수 있어 의료기관과 독립되어 있다고 볼 수 없으므로 이 사건 청구는 기각되어야 한다고 주장하고 있다. 4) 피청구인 주장에 대한 반박 가) 피청구인 주장의 주된 취지는 결국 이 사건 약국의 임대인이 병원장이므로 「약사법」 제20조제5항제2호 ‘약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우’ 내지 제3호 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 도는 개수하여 약국을 개설하려는 경우’에 해당한다고 주장하고 있다. 나) 이 사건 약국은 △△△△병원과 분리되어 있다. 이 사건 약국은 이 사건 건물 1층 중 약 29.73㎡로 약 9평 정도이며, △△△△병원은 이 사건 건물 3층부터 8층에 위치에 있는바, 이 사건 약국이 의료기관의 시설 안에 위치했다는 피청구인의 주장은 억측에 불과하다. 다) 약국과 △△△△병원 사이에 유사담합행위가 이루어질 개연성도 극히 희박하다. 한편, △△△△병원의 진료과목은 재활의학과, 진단검사의학과, 영상의학과, 신경과로 약처방을 주로 많이 하는 내과, 소아과, 이비인후과와는 달리 운동과 재활치료가 주된 처방인바, 병원과 약국 사이에 유사담합행위가 이루어질 수도 없다. 라) 이 사건 건물에는 △△△△병원 외에 다른 의원도 입점할 예정임을 피청구인 스스로도 알고 있다. 피청구인이 작성한 이 사건 약국에 관한 현황조사표에는 “약국을 개설하고자 하는 1층(29.73㎡)은 ‘○○○커피’카페가 같은 층에 위치하고 있고, 2층은 의원용도로 의원이 입점예정에 있음”이라고 기재되어 있음을 확인할 수 있는바, 피청구인 스스로도 이 사건 건물 2층에 △△△△병원 외에 다른 의원들이 입점예정임을 알고 있어 환자들이 이 사건 약국이 △△△△병원의 부속약국이라고 인식할 가능성은 희박하다. 피청구인은 이와 관련해 참고자료로 서울행정법원 2017구합67995 약국개설등록신청반려처분 취소청구의 소 사건과 광주고등법원 2017누4474 약국개설등록거부처분취소 사건을 제출하였다. 서울행정법원 2017구합67995 약국개설등록신청반려처분 취소청구의 소 사건은 서울 송파구 가락동 112-7 지상에 있는 ‘혜민안과병원’ 건물로 건물 전체가 단일 의료기관이다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024215"></img> 또한, 광주고등법원 2017누4474 약국개설등록거부처분취소 사건은 광주 북구 북문대로 35, 1층에 있는 ‘새운암병원’으로 역시 건물 전체가 하나의 단일 의료기관이다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024211"></img> 그러나 이 사건 건물은 3층부터 8층에 △△△△병원이 위치해있으며, 2층은 근린생활시설로 이 사건 건물 실사를 한 피청구인도 인정하는 바와 같이 다른 의원들이 입점예정인바, 하나의 건물에 하나의 의료기관만 있는 위 두 사건과는 엄연히 다르므로 위 판결들을 근거로 청구인의 약국개설등록신고를 반려해서는 안 될 것이다. 5) 피청구인의 자의적인 정보비공개 결정 피청구인은 이 사건 약국 개설 등록과 관련해 직접 법률자문을 받았다. 이에 청구인은 피청구인이 받은 법률자문결과에 대하여 정보공개 청구하였으나 ‘해당 자료는 내부검토 자료로 공개불가’하다는 답변을 하였다. 그러나 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」은 제3조에 ‘공공기관이 보유ㆍ관리하는 정보는 국민의 알권리 보장 등을 위하여 이 법에서 정하는 바에 따라 적극적으로 공개하여야 한다.’라고 규정하고 있으며, 제9조(비공개 대상 정보)는 다음과 같이 비공개 대상정보를 규정하고 있는바, 이 사건 약국 등록과 관련된 법률자문내용은 비공개 대상정보 어디에도 해당하지 않는다. 그럼에도 불구하고 피청구인이 아무런 근거 없이 이 사건 약국등록과 관련된 법률자문 결과에 대해 공개를 거부하고 있는 이유는 이 사건 약국 등록을 거부해서는 안 된다는 피청구인의 주장에 반하는 법률자문 결과가 나왔기 때문에 이를 은폐하기 위한 것으로 보이는바, 피청구인의 해당 자료를 제출해 주기 바라며 만약 위 비공개대상정보에 해당하지 않음에도 불구하고 피청구인이 계속 거부한다면 청구인은 담당자에 대한 상응하는 처벌을 요구할 수밖에 없음을 양지하기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인이 개설하려고 하는 ○○약국 건물은 지하 3층, 지상 8층의 △△△△병원건물로 지상 3층부터 8층까지 △△△△병원으로 사용하고 있으며, ○○약국은 1층에 위치하고, 같은 층(1층)에 커피전문점이 있는 점, 2층 근린생활시설(의원)용도로 개인의원 임대 예정인 점, ○○약국의 유일한 출입문은 대로변에 인접한 인도 쪽에서 들어가는 출입문만을 통하도록 되어 있어, △△△△병원의 외부출입문이나 계단 및 엘리베이터를 전혀 이용할 필요가 없고, 커피전문점을 지나야 하는 점을 들어 ○○약국은 △△△△병원과 독립적인 별개의 공간이며, 이용자 또한 ○○약국을 △△△△병원의 시설 안 혹은 구내로 인식할 가능성이 없다는 점, 그리고 ○○약국은 폐업사실증명원을 통해 □□시 □□구 □□로 88, □□프라자 103호에서 2018년 4월 10일부터 2019. 6. 15일 폐업 시까지 약국을 운영했고, △△△△병원의 대표자이며 건물주인 이경진과 2019년 3월 31일 임차계약을 체결하고 약국을 개설 운영하려고 한 것으로 이 사건 ○○약국과 △△△△병원의 운영자가 달라 영향력을 행사할 이유가 없는 점을 고려하면, ○○약국 개설 신고 건에 대하여 「약사법」 제20조(약국개설등록)제5항제2호, 제3호 및 「약사법 시행령」 제24조(유사담합행위) 위반이라는 피청구인의 판단은 부적합하다는 이유로 “약국개설 등록신고 불가처분” 취소를 청구하였다. 2) 청구인 주장의 부당성 가) ○○약국이 약국개설등록 신청한 ○○시 ○○대로○○○번길 5-4 건축물의 명칭이 △△△△병원으로 토지주 및 건물주는 △△△△병원의 대표자와 동일인으로 약국이 의료기관의 부지에 있으므로 의료기관과 독립되어 있다고 할 수 없다. 대법원 판례(대법원 2003. 12. 12. 선고 2002두10995판결 참조)를 보면, 약국을 개설하고자 하는 장소가 「약사법」(2001. 8.14 법률 제6511호로 개정된 것)제16조제5항제2호에서 금지하고 있는 의료기관의 시설 안 또는 구내에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 문언적 의미와 더불어, 의약분업의 원칙에 따라서 의료기관의 외래환자에 대한 원외조제를 의무화하기 위하여 약국을 의료기관과는 공간적, 기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 위 법률조항의 입법취지를 고려하여야 할 것이다. 기록에 의하면 소외 학원은 병원 주위에 담장을 설치하거나 관목 등을 심어 주위 토지와 경계를 표시하고 있으나, 이 사건 건물방향으로는 병원 부지에서 위(주소 생략) 대지를 분할한 후에도 이 사건 건물을 신축할 때까지 위(주소 생략) 대지까지 둘러싼 담장을 그대로 두었고, 이 사건 건물을 신축한 후 비로소 위 담장 일부를 헐고 병원 부지와의 경계에 황색의 실선을 그려 놓았으나 위(주소 생략) 대지 중 이 사건 건물부지를 제외한 부분은 병원 주차장과 구분 없이 주차장으로 사용하여 온 사실, 이 사건 건물의 부지는 병원 부지보다 1m 정도 낮고 병원 부지와 연접한 부분에 높이 1.8m 정도의 화단이 조성되어 있기는 하나 그 화단이 병원과의 경계를 표시한 것은 아닌 사실, 병원의 증축공사는 기초공사만 약간 진행된 상태에서 중지 되어 이 사건 건물 2, 3층에 입주한 병원 행정관리부서가 향후 수 년 내에 이전할 수 있는 상황은 아니고, 위 병원을 소개하는 홈페이지에는 이 사건 건물의 행정지원센터 또는 별관으로 호칭하고 있으며, 이 사건 건물의 외부에는 건물명 등의 표시가 없는 사실, 이 사건 건물 1층에는 건물의 전·후면을 관통하는 통로와 건물 후면으로 복도가 있는데, 이 사건 개설장소를 제외한 편의점, 의료기상회, 커피, 죽 전문점은 이 사건 건물 전면에 각 출입문을 두는 것 외에도 위 복도쪽으로 각 출입문을 두고 있는 사실, 원고로서도 이 사건 약국개설 후 쉽게 이 사건 건물의 후면 복도에 출입문을 낼 수 있을 것으로 보이고, 그렇게 되면 병원 이용자들은 보행자 통로 및 주차장부지와 계단 등을 통하여 이 사건 개설장소로 바로 출입할 수 있는 사실 등을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 개설장소는 위 입법취지에 비추어 이 사건 건물의 용도관리 및 소유권 관계와 출입이나 통행 등 공간적, 기능적 관계에서 위 병원과 독립된 장소에 위치한다고 할 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 개설 장소가 의료기관인 병원의 “시설 내 또는 구내”에 해당하지 않는다고 단정하였으니 거기에는 채증법칙 위배나 심리미진으로 사실을 오인하거나 약국개설장소 제한에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 위 판결과 같이 약국을 개설하고자 하는 장소가 건물의 용도, 관리 소유관계와 출입이나 통행 등 공간적·기능적 관계에서 대학병원과 독립된 장소에 위치하지 않는다고 판단하였다. 건물관리 소유관계에 대하여도 엄격한 판단을 하고 있다, 나) 병원 건물 외벽에 △△△△병원이 표기되어 있고, 바로 아래 약국이 위치하고 있으며, 병원 입구 △△△△병원 평면도에 약국이 표시(점자안내포함)되어 있어 건물의 대부분을 사용하는 동 병원을 이용하는 불특정 다수는 △△△△병원의 부속 약국으로 인식할 수 있는 상황이다. 또한 약국과 △△병원의 출입구가 동일 방향으로 있어 이 점포에 약국이 입점한다면, 약국을 이용하는 대부분이 △△△△병원에서 처방을 받은 환자로 이는 의료기관 건물에 약국을 입점하여 환자의 약국 선택권을 제약하고 의약분업의 취지를 훼손할 것이며, 이 상황을 고려할 때 「약사법」 제20조제5항제2호 및 제3호에서 금지하고 있는 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내’나 ‘의료기관의 시설 도는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳’에 해당하는 것으로 관련 규정에 위반된다. 다) 2019. 7. 18 발의된 「약사법」 일부개정 법률안(기동민 의원 대표발의)의 내용을 보았을 때 이 약국의 개설은 더욱 불가하다. 제안이유 및 주요내용 요약(기동민 의원 발의) 현행법에서는 의료기관의 시설 안 또는 구내, 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 경우와 의료기관과 약국사이에 전용의 통로가 설치되어 있는 경우 약국개설을 금지하고 있으나, 그 세부적인 규정이 없어 유사한 상황임에도 지방자치단체에 따라 약국이 개설되는 경우도 있는가 하면 반려 되는 경우도 있음. 또한, 의료기관과 같은 건물에 약국을 개설하거나 위장점포를 개설하여 병의원과 같은 층에 약국을 입점 시키는 등 환자의 약국선택권을 제약하고 의약분업의 취지를 훼손하는 경우가 있으며, 독점약국 입점을 위한 브로커가 생겨나고, 환자 처방전을 독점시켜주는 대가로 의료기관의 건물 임대료나 인테리어 비용을 대납하는 등의 병의원 및 약국 간 담합도 암암리에 이뤄지고 있음. 따라서 의료기관의 시설 또는 구내뿐만 아니라 의료기관과 인접해 있는 의료기관 개설자 등의 소유의 시설 또는 구내에 약국 개설을 금지하는 등 현행 규정의 미비점을 보완하여 의약분업의 취지를 살리는 한편 의약품 유통시장의 건전성을 높이려는 것임(안 제20조제5항) 제20조제5항제2호 중 “의료기관의 시설 안 또는 구내인”을 “다음 각 목의 어느 하나에 해당하는”으로 하고, 같은 호에 각 목을 다음과 같이 신설한다. 가. 의료기관의 시설 안 또는 구내 나. 의료기관과 인접한 시설로서 해당의료기관의 의료인, 의료기관 개설자(법인의 대표자, 이사, 그 밖에 이에 종사하는 자를 포함한다.이하 이 조에서 같다) 및 의료기관 종사자 등 대통령령으로 정하는 특수한 관계에 있는 자가 소유하는 시설 안 또는 구내 제20조제5항제3호 중 “경우”를 “경우.”로 하고, 같은 호에 단서를 다음과 같이 신설하며, 같은 항에 제5호를 다음과 같이 신설한다. 다만, 분할·변경 또는 개수한지 5년이 경과한 곳으로서 해당의료기관의 의료인, 의료기관 개설자 및 의료기관 종사자 등 대통령령으로 정한 특수한 관계에 있는 자가 아닌 자가 소유한 경우에는 그러하지 아니하다. <신설> 5. 그 밖에 의료기관과 약국 간 경제적·구조적·기능적 독립성을 유지 할 수 없다고 보건복지부령으로 정하는 사유가 있는 경우 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024209"></img> 3) ○○약국은 의료기관이 개설된 병원의 건물 1층에 위치하고 있으며 지하층 주차장을 공용으로 사용하고 있고, 병원 건물의 부지 내 위치하고 있다. 병원 및 주차장 입구와 약국의 출입구가 동일방향으로 구름다리나 전용복도는 없다 하여도 병원 이용자 대부분이 ○○약국을 이용할 수밖에 없는 구조적인 상황과 토지 및 건물주가 병원장임을 고려할 때 경제적으로 독립성을 유지하기 어려운 점을 고려한바, ○○약국에 대한 약국개설등록 불가처분은 「약사법」 제20조(약국개설등록)제5항제2호, 제3호 및 같은 법 시행령 제24조(유사담합행위) 규정 적용에 부적합하다고 보기 어렵다 할 것이다. 따라서 이 사건의 약국개설등록신고불가처분 취소청구는 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【약사법】 제20조(약국 개설등록) ② 약국을 개설하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 개설등록을 하여야 한다. 등록된 사항을 변경할 때에도 또한 같다. ③ 제2항에 따른 등록을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 시설 기준에 따라 필요한 시설을 갖추어야 한다. ⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 개설등록을 받지 아니한다. 1. 제76조에 따라 개설등록이 취소된 날부터 6개월이 지나지 아니한 자인 경우 2. 약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우 3. 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수(改修)하여 약국을 개설하는 경우 4. 의료기관과 약국 사이에 전용(專用) 복도ㆍ계단ㆍ승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우 제24조(의무 및 준수 사항) ② 약국개설자(해당 약국 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)와 의료기관 개설자(해당 의료기관의 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 담합 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 약국개설자가 특정 의료기관의 처방전을 가진 자에게 약제비의 전부 또는 일부를 면제하여 주는 행위 2. 약국개설자 또는 의료기관 개설자가 직접 또는 제3자를 통하여 다른 약국개설자 또는 의료기관 개설자에게 처방전 알선의 대가로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공ㆍ요구ㆍ약속하거나 다른 약국개설자 또는 의료기관 개설자로부터 이를 받는 행위 3. 의료기관 개설자가 처방전을 가진 자에게 특정 약국에서 조제 받도록 지시하거나 유도하는 행위(환자의 요구에 따라 지역 내 약국들의 명칭ㆍ소재지 등을 종합하여 안내하는 행위는 제외한다) 4. 의사 또는 치과의사가 제25조제2항에 따라 의사회 분회 또는 치과의사회 분회가 약사회 분회에 제공한 처방의약품 목록에 포함되어 있는 의약품과 같은 성분의 다른 품목을 반복하여 처방하는 행위(그 처방전에 따라 의약품을 조제한 약사의 행위도 또한 같다) 5. 제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 행위와 유사하여 담합의 소지가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위 【약사법 시행령】 제22조의2(약국의 시설 기준) ① 법 제20조제3항에 따라 약국에는 다음 각 호의 시설을 갖추어야 한다. 1. 조제실 2. 저온 보관 및 빛가림을 위한 시설 3. 수돗물이나 「먹는물관리법」 제5조에 따른 먹는물의 수질 기준에 맞는 지하수 등을 공급할 수 있는 시설 4. 조제에 필요한 기구 제24조(유사담합행위) ① 법 제24조제2항제5호에서 "제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 행위와 유사하여 담합의 소지가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위”란 다음 각 호의 행위를 말한다. 1. 약국개설자와 의료기관 개설자 사이의 사전 약속에 따라 처방전에 의약품의 명칭 등을 기호나 암호로 적어 특정 약국에서만 조제할 수 있도록 하는 행위 2. 의료기관 개설자가 법 제25조에 따른 처방의약품 목록 외의 의약품을 처방하여 특정 약국에서만 조제할 수 있도록 하는 행위 3. 약국개설자와 의료기관 개설자 사이에 의약품 구매사무, 의약품 조제업무 또는 「국민건강보험법」에 따른 요양급여비용 심사청구업무 등을 지원하거나 관리하는 행위 4. 의료기관 개설자가 처방전 소지자의 요구가 없음에도 불구하고 특정 약국에서 조제하도록 처방전을 팩스ㆍ컴퓨터통신 등을 이용하여 전송하는 행위 5. 의료기관 개설자가 사실상 그의 지휘ㆍ감독을 받는 약사로 하여금 약국을 개설하도록 하거나 약국을 개설한 약사를 지휘ㆍ감독하여 의료기관개설자가 그 약국을 사실상 운영하는 행위 ② 보건복지부장관, 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사”라 한다), 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)은 법 제24조제2항에 따른 담합행위를 방지하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 의료기관 개설자 또는 약국개설자에 대하여 보건복지부장관이 정하는 기준에 따라 관계공무원으로 하여금 법 제69조에 따른 검사를 하게 하여야 한다. 1. 의료기관 개설자(의료기관개설자가 법인인 경우에는 그 법인의 임원을 포함한다)와 약국개설자가 배우자ㆍ부모ㆍ형제ㆍ자매ㆍ자녀 또는 그 배우자의 관계에 있는 경우로서 해당 약국이 해당 의료기관에서 발행한 처방전을 독점적으로 유치하고 있다고 판단되는 경우 2. 동일한 건물 안에 의료기관과 약국이 출입구를 함께 사용하도록 개설된 경우로서 해당 약국이 해당 의료기관에서 발행한 처방전을 독점적으로 유치하고 있다고 판단되는 경우 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 사업자등록증, 약국개설등록 신청서, 설계도면, 건축물대장, 출장복명서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○대로○○○번길 5-4, 1층(29.73㎡)에 소재한 ○○약국 상호로 사업자등록을 한 자인데, 2019. 9. 3. 피청구인에게 약국개설등록 신청을 하였다. 나) 피청구인은 이 사건 신청에 대하여 2019. 9. 4. 현지점검을 한 후 작성한 민원신청 구비서류 및 관련법 검토서의 내용은 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024205"></img> 다) 청구인이 제출한 설계도면에 의하면, 이 사건 약국은 인도 쪽에 있는 출입문을 통하여 할 수 있고, 건물 내에서 이 사건 약국으로 들어오기 위해서는 이 사건 건물 밖으로 나가 인도를 지난 후 이 사건 약국의 출입문을 통과해야 한다. 라) 피청구인은 2019. 9. 9. 청구인에게 ① 해당 건축물은 명칭이 △△△△병원이고, 3∼8층에는 △△△△병원이 개설·운영 중이며, 건물주와 병원장이 동일인인 병원건물 1층에 위치하고 있어 병원의 지하 주차장 공용사용 및 병원 건물의 부지 내에 위치하고 있으므로 「약사법」 제20조제5항제2호, 제3호에 저촉, ② 병원의 1층 입구 안내평면도에는 약국이 표시되어 있고, 건물 외부 △△△△병원 간판 아래 1층에 위치한 약국은 병원의 일부 시설(약국)로 오해할 수 있으며, 병원 주차장 입구를 통해 병원 이용환자 대부분이 ○○약국을 이용할 수밖에 없는 위치적 상황 등을 고려 유사담합행위가 이루어질 수 있는 상황으로 「약사법 시행령」 제24조에 저촉된다는 사유로 약국개설등록 불가 통지를 하였다. 2) 「약사법」 제20조제2항 및 제5항제2호에 의하면, 약국을 개설하려는 자는 시장 등에게 개설등록을 하여야 하고, 약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우에는 개설등록을 받지 아니한다. 또한 같은 법 제24조제2항제5호 및 같은 법 시행령 제24조제2항제2호에 따르면 약국개설자는 동일한 건물 안에 의료기관과 약국이 출입구를 함께 사용하도록 개설된 경우로서 해당 약국이 해당 의료기관에서 발행한 처방전을 독점적으로 유치하고 있다고 판단되는 행위 등의 담합 행위를 하여서는 아니 된다. 3) 약국을 개설하고자 하는 장소가 「약사법」 제20조제5항제2호 및 제3호에서 금지하고 있는‘의료기관의 시설 안 또는 구내’나 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 문언적 의미와 더불어 의약분업의 원칙에 따라 의료기관의 외래환자에 대한 원외조제를 의무화하기 위하여 약국을 의료기관과는 공간적·기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 위 법률조항의 입법취지를 고려하여야 한다. 이와 같이 의약분업의 근본취지는 약국을 의료기관으로부터 공간적·기능적으로 독립시킴으로써 약국이 의료기관에 종속되거나 약국과 의료기관이 서로 담합하는 것을 방지하려는 데에 있는 것이지 약국을 의료기관이 들어선 건물 자체로부터 독립시키려는 데에 있는 것이 아니라는 점을 고려하면, 어떤 약국을 개설하려는 장소가 위 법률조항에서 말하는 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내(「약사법」 제20조제5항제2호)’나 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳(같은 항 제3호)’에 해당하는지는 구체적인 개별 의료기관을 기준으로 해당 약국이 그 의료기관의 시설 안 또는 구내나 그 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳에 위치하는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2018. 5. 11. 선고 2014두1178판결 참조). 따라서 약국을 개설하려는 장소가 의료기관과 공간적·기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 법률조항의 입법취지, 즉 약국이 의료기관에 종속되거나 약국과 의료기관이 담합할 가능성이 있는 경우인지 여부를 검토하여야 하며, 해당 약국 개설 장소가 의약분업의 원칙에 따른 공간적·기능적 독립된 장소라고 볼 수 없다고 판단될 경우에만 약국개설 등록을 거부할 수 있다고 판단된다. 이 사건 건물은 2019년 신축된 지하 3층부터 지상 8층의 건물로, 그 중 3층부터 8층까지 △△△△병원이 있고, 2층에는 현재 다른 의료기관은 개설되지 않은 상태이나 의료기관의 입점을 위하여 근린생활시설(의원)용도로 되어 있으며 신축한지 얼마 되지 않은 시점이어서 향후 다른 의료기관의 개설 가능성을 배제할 수 없는 점, △△△△병원과 약국의 출입구는 분리되어 있고 이 사건 약국의 출입구는 도로 측으로 나있는 출입문이 유일한 점, 주차장·복도 등의 공용부는 이 사건 건물 임차인의 사용권한이 있는 곳으로서 의약분업의 원칙에 따른 공간적·기능적 독립된 장소 여부 판단의 기준이 되기 어려운 점, 약국은 의료기관의 시설 안이나 구내에 존재하지 않고 층과 출입문의 분리로 명백히 구분되어 있는 점 등에 비추어 이 사건 약국이 의료기관에 종속되거나 약국과 의료기관이 담합할 가능성이 있다고 보기 어렵다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 피청구인이 보낸 공문에는 ‘「약사법 시행령」 제24조제2항제5호’로 기재되어 있으나 해당 조문에는 제2항제5호가 없는 점에 비추어 이는 ‘제1항제5호’의 오기로 보인다.