약국개설등록 불가처분 취소청구

1. 사건개요 가. 청구인이 2015. 5. 6. ○○○시 ○○읍 ○○리 ○○번길 ○소재의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) ○층 ○○○호에 약국개설을 위한 약국개설 등록신청을 하였으나, 피청구인은 현재 이 사건 건물 ○층 ○○○호에 ○○○○이비인후과(이하 ‘이 사건 의료기관’이라 한다)이 입주하여 영업 중으로, 해당 층의 건물 내부구조 및 이용 상황이 「약사법」제20조 제5항 제4호의 규정에 의한 ‘의료기관과 약국 사이에 전용복도·계단·승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 설치하는 경우’에 해당된다는 사유로 2015. 5. 13. 청구인의 약국개설등록 신청에 대하여 불가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)함 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2015. 5. 6. ○○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-○ ○○○○(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) ○○○호에 약국개설등록을 신청하였으나 피청구인으로부터 등록불가 처분을 받았다. 2) 이 사건 건물 ○층엔 의료기관과 휴게음식점 ‘○○’, 그리고 청구인이 약국개설을 등록하고자 하는데 피청구인 행동은 이해가 가지 않는다. 청구인 같은 서민들에게 상처를 주고 전화 협박과 현장답사 시 옆 점포‘○○’에 와서 매출전표를 보여 달라고 지시하고 전표관리 방법에 대해 짜증을 내는 등 공갈과 협박 등 직권남용이라 말을 하지 않을 수 없다. 3) 휴게음식점 ‘○○(○○○호)’는 2014. 12. 15. 피청구인에게 영업신고를 득하고 운영 중이었으며, 의료기관 역시 2015. 2. 9. 개설신고를 득한 후 운영 중이라 청구인은 5. 6. 약국개설 등록을 신청하게 되었으며, 불가 처분한 내용을 보면, ‘약사법 제20조제2항제4호에서 의료기관과 약국 사이에 전용복도 등이 설치되어 있을 경우 약국 개설등록을 받지 않도록 규정되어 있으며, 점포 위치 등의 제반 사항 등을 고려할 때, 의원과 신청한 약국 사이의 복도는 전용복도로 보인다.’하여 불가처리를 하게 되었다는 내용이다. 4) 버젓이 다중이용시설인 휴게음식점이 영업 중인데도 의료기관이 있다하여 의료기관과의 전용복도라고 판단하면, 힘없는 서민들이 이 어려운 세상을 어찌 헤쳐 나갈 수 있으며, 피청구인의 너무도 소극적인 판단에 분통이 터진다. 5) 2015. 5. 22. 피청구인의 불가 처분에 많은 투자비용을 들인 청구인이 억울하고 답답하여 이의신청을 제기하였으나, 변함없이 불가하다는 답변을 들었다. 그러나, ①동 건물 내 ○○○○ 휴게음식점 이용자들이 ○○이비인후과의원 출입문 앞을 지나 화장실을 출입하는 점, ②복도, 계단, 엘리베이터를 공동으로 사용하는 점, ③○○○○는 누구나 출입이 개방된 장소라는 점, ④○○이비인후과와 ○○○○ 사이는 친인척 등 특별한 인척관계가 없다는 점, ⑤헌법상 보장된 영업의 자유 및 재산권 행사를 제한하는 점, ⑥건축물이 불법 시설도 아니고 용도가 적합하고 규정에 맞게 시설이 되어 있는 점 등을 고려하여 위원회의 현명한 판단을 바란다. 나. 피청구인 주장 1) (이 사건 처분의 경위) 이 사건 건물 ○층은 학원으로 운영하다 공실된 후 2014. 11. 초 ○○건축사무소를 통해 전유부 분할하여 의료기관, 약국, 소매점의 개설이 가능할 지에 대한 문의가 들어왔으나 ‘관련 규정을 면탈할 목적으로 점포 일부를 개·보수하거나 타 점포를 구입·임차하여 위장점포·사무실 등을 설치하는 행위는 위법행위이며, 해당 층의 구조와 이용자들의 이동경로 등을 고려했을 때 의료기관과 약국 사이 복도는 전용통로로 볼 수 있어 개설이 불가할 수 있음’을 당초 ○○건축사무소에 호 분리를 주문한 현재 이 사건 의료기관의 근무의사인 ○○○에게 통보하였다. 2) 그럼에도 불구하고 2014. 11. 26. ○층을 전유부 분할(○○○호→○○○호, ○○○호, ○○○호) 후, 동일 업체에서 동시에 인테리어를 진행하였으며, 2014.12.15. ○○○호에 ○○○○ ○○○○(이하 “이 사건 커피점”이라 한다)가 영업신고를 하였고, 2015. 2. 9. ○○○호에 ○○○○이비인후과의원(이하 “이 사건 의원”이라 한다)이 개설신고, 이틀 후인 2. 11. ○○○호에 ○○약국(약사 ○○○)의 개설신고 서류가 접수되었으나, 종전과 같은 사유로 해당 층에는 의료기관과 약국이 존치할 수 없음을 알리자 ○○약국 약사가 자진 취하원을 제출하여 2015. 2. 12. 이 사건 의원의 개설신고가 수리 완료된 바 있다. 3) 이 사건 의원이 개설신고를 하고 3개월이 경과된 지난 5. 6. 이 사건 청구인이 ○○○호에 약국개설 등록신청을 하였으나, 이 사건 약국의 경과 과정과 이 사건 건물 ○층의 구조 및 계약현황, 이 사건 커피점 운영형태 및 주변상황, 이용자들의 이동경로 및 통행비율 등 구체적인 사실관계를 종합하여 검토한 결과 해당 복도의 주된 이용자는 의료기관과 약국의 이용자가 될 것으로 판단되어, 2015. 5. 13. 「약사법」제20조제5항제4호의 ‘의료기관과 약국 사이에 전용복도·계단·승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우에는 약국개설등록을 받지 아니 한다’ 는 규정에 의거 약국개설등록 불가처분을 하였다. 4) (이 사건 건물 및 ○층 현황) 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 7층 규모의 건물로서 지하 1층은 노래방, 1층은 금융업소, 2층은 일반음식점, 3층은 보습학원과 치과, 4층은 산부인과·한의원, 5층에는 증권회사가 운영 중이며, 7층은 공실상태이며, 이 사건 건물 ○층 ○○○호(273.22㎡)는 이 사건 의원, ○○○호(34.83㎡)는 이 사건 약국, ○○○호(34.29㎡)는 이 사건 커피점으로 각 출입문이 20㎝ 내외 간격으로 나란히 있고, 출입문 밖에는 동서로 이어진 복도가 있으며 출입문을 마주하여 화장실, 승강기, 비상계단이 위치해 있고, 특히 이 사건 커피점과 의료기관 사이의 경계벽은 유리로 되어 있어 커피숍 내부와 병원 로비가 서로 훤하게 들여다 볼 수 있도록 되어 있다. 5) (○층 각 호별 임대계약 현황)이 사건 건물 ○층의 임대계약 현황은 아래 표와 같다. 현재 이 사건 약국의 1㎡당 임대료는 의료기관의 6배, 이 사건 커피점의 4배 이상을 부담하는 조건으로 임대계약이 되어 있으며, <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270727"></img> 6) (이 사건 커피점의 운영형태) 이 사건 커피점의 운영자는 이 사건 의원의 근무의사이며 당초 해당 층의 전유부 분할을 주문한 ○○○의 지인(○○시 ○○동 거주, 통행거리 약 37㎞)이고, 영업시간은 평일 10:30~18:00, 토요일·일요일 및 공휴일은 영업을 하지 않아 이 사건 의원이 진료를 하는 평일 09:00~10:30, 18:00~19:00 및 토요일은 ○○ 이용객이 없어 병원과 약국의 전용 통로로 이용될 상황이다. 7) (이 사건 커피점의 영업상황) 이 사건 커피점의 2015. 3. 17.~ 5. 8. 까지의 영업매출을 확인한 결과(수기매출대장, 카드매출전표) 월평균 매출액 880,000원(22일기준)으로 임대료(보증금 500만원/월세 30만원), 인건비(약 920,700원/ 최저임금기준), 전기세·수도세 등 각종 공과금을 제외하면 상당한 적자운영이 예상되는 상황이며, 일간 평균 16개 품목이 판매된 것을 기준으로 출입 인원을 약10~15명으로 환산했을 때, 의료기관의 일간 출입인원과 약국개설 후 해당 복도의 이용 인원은 이 사건 커피점의 복도 이용 비율은 5% 남짓이 될 것을 예상할 수 있으며, 여기서 의료기관의 직원이나 환자의 이용 실적을 제외하면 일반인의 이용률은 현저히 낮아질 것이다. 이 사건 의원과 이 사건 커피점의 운영시간과 일간 출입 인원은 아래표와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270725"></img> 8) (이 사건 커피점의 주변 상황) 이 사건 건물 건너편 50m 지점에는 맥도널드○○ (1층), 80m에는 ○○○○○(1층), 120m에는 ○○○커피전문점(1층), 240m에는 ○○○○(1층) 등 고객 접근성과 전문성이 높은 브랜드 커피숍이 성업 중이고, 그럼에도 1층 입구 소형입간판 및 건물 안내를 위한 표시 외에 건물 외부에 ○○이용을 홍보하는 별도의 간판도 설치하지 않아 현실적으로 건물 외부인의 ○층 커피숍을 방문을 기대하기는 어려운 상황이다. 9) 약국개설등록 제한 법령은 의약분업 원칙에 따라 의료기관과 외래환자에 대한 원외조제를 의무화하기 위하여 약국을 의료기관과 공간적·기능적으로 독립된 장소에 둠으로써 의료기관과 약국 사이의 담합을 근원적으로 차단하고자 하는 데 그 입법 취지가 있다.(대법원 2003.12.12 선고 2002두10995 판결 등 참조). 또한 약사법 제20조 제5항 제4호의 의료기관과 약국의 전용의 통로와 관련하여 의료기관과 약국간의 전용의 통로라 함은 문리해석상 원칙적으로 의료기관의 환자들만 약국을 출입하는 데 사용할 수 있도록 설치된 통로를 말하지만, 예외적으로 환자 이외의 일반인의 출입이 가능하다고 하더라도 건물의 구조 의료기관 이용자들의 이용경로, 다른 용도로의 통행비율, 시간적·장소적 근접성 등을 종합하여 의료기관과 약국 사이에 통로가 나 있고, 당해 통로의 주된 이용자가 의료기관 및 약국 이용자인 경우에는 해당 통로를 전용의 통로로 볼 수 있으며,(보건복지부 약무정책과-11716(2014.5.8.) 유권해석, 대구지방법원 2014구합21792 약국개설등록신청 불가처분취소, ○○고등법원 2009누28676 약국개설등록거부처분취소 참조) 위 법령의 약국 개설등록 금지와 관련하여「의료기관과 약국의 담합금지 대책」(보건복지부, 2001.8.6.)은‘해당 약국이 관련 규정을 면탈할 목적으로 점포 일부를 개·보수 하거나 타 점포를 구입·임차하여 위장점포·사무실 등을 설치하는 행위에 대해서는 특별 단속을 실시 할 것’이라고 규정하고 있다.(의료기관과 약국의 담합금지 대책 발췌본, 국민권익위원회 2AA-1002-009396 참조) 10)그러므로 ① 관련 규정을 면탈하여 의료기관과 약국을 입점 시킬 목적으로 전유부 분할 후 이 사건 커피점을 입점 시킨 것은 점포 일부를 개·보수하거나 타 점포를 구입·임차하여 위장점포·사무실 등을 설치하는 행위에 준하는 위법행위로 볼 수 있는 점, ② 20cm 간격으로 밀접하여 의료기관 진료 후에는 이 사건 약국으로 환자가 집중될 수밖에 없는 내부 층의 형태, ③ 이 사건 커피점과 이 사건 의원 사이의 경계벽이 유리로 되어 있어서 의료기관의 부속시설로 오인될 수 있는 점, ④ 동일 층에 의료기관과 약국이 입점한 경우 평균 90%이상 집중되는 처방전의 독점적 유치를 위해 의료기관의 6배, 커피숍의 4배 이상의 임대료를 부담하는 약국의 계약상황, ⑤ 바로 인근 1층에 브랜드 커피전문점들이 성업 중으로 외부고객 접근성이 낮아 현재의 상당한 적자상태 개선이 어려움에도 37km 원거리에 사는 ○○○의 지인이 커피숍 운영을 유지하고 있는 점, ⑥ 이 사건 커피점의 해당복도 이용비율이 현저히 낮으며, 이 사건 의원을 이용하는 환자·보호자가 아닌 일반인이 이 사건 약국과 커피점을 이용할 것을 기대하기는 거의 어려워 보이는 주변 정황을 비추어 볼 때 당해 통로의 주된 이용자는 의료기관 및 약국이용자가 될 것인 점으로, 이 사건 의원과 이 사건 약국 사이에는 의료기관과 약국의 직원 및 이를 이용하는 환자나 방문객 등만이 사용하는 사실상의 전용통로가 설치되어 있음으로 판단한 것은 적법·타당하며, 의료기관과 외래환자에 대한 원외조제를 의무화하기 위해 의료기관과 약국을 공간적·기능적으로 독립된 장소에 둠으로써 의료기관과 약국 사이의 담합을 근원적으로 차단하고자 한 의약분업의 원칙과 정신을 위배한 청구인의 주장은 이유 없다. 따라서, 이 사건 처분은 관계법령에 따른 적법·타당한 처분이고, 청구인의 주장은 이유 없는 주장으로 마땅히 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【약사법】 제20조(약국 개설등록) ① 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다. ② 약국을 개설하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 개설등록을 하여야 한다. 등록된 사항을 변경할 때에도 또한 같다. ③ 제2항에 따른 등록을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 시설 기준에 따라 필요한 시설을 갖추어야 한다. ④ 시ㆍ도지사는 대통령령으로 정하는 기준에 따라 시ㆍ도의 규칙으로 약국의 개설등록 기준을 정할 수 있다. ⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 개설등록을 받지 아니한다. 1. 제76조에 따라 개설등록이 취소된 날부터 6개월이 지나지 아니한 자인 경우 2. 약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우 3. 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수(改修)하여 약국을 개설하는 경우 4. 의료기관과 약국 사이에 전용(專用) 복도ㆍ계단ㆍ승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우 ⑥제2항에 따라 개설 등록한 약국이 아니면 약국의 명칭이나 이와 비슷한 명칭을 사용하지 못한다. 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 약국개설등록 불가처리 통보서, 집합건축물대장, 건축물현황도, 휴게음식점 매출내역, 현황사진 등을 살펴본 바, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2015. 5. 6. ○○○시 ○○읍 ○○리 ○○번길 ○에 위치한 이 사건 건물 ○층 ○○○호에 약국개설을 위한 개설등록신청을 하였다. 나) 피청구인은 이 사건 건물 ○층 ○○○호에 이 사건 의료기관이 입주하여 영업 중이며, ○○○호에 입점한 ○○○○는 이 사건 의료기관과 약국(예정) 사이에 위치하여 「약사법」제20조제5항제4호에서 규정하는 의료기관과 약국 사이에 전용(專用) 복도ㆍ계단ㆍ승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우’의 법 규정 저촉을 면탈할 수 있는 정도의 다중이용업소로 볼 수 없다고 판단하여 불가처분 하였다. 다) 이 사건 건물 ○층은 총 면적 413.98㎡ 이며, 일반음식점으로 등록되어 있었으나, 2014. 11.26. 전유부 분할하여 ○○○호(273.22㎡)), ○○○호(34.83㎡), ○○○호(34.29㎡)로 등재한 이후, 2015. 2. 9.부터 ○○○호에 이 사건 의원이 입주 운영 중이고, ○○○호에는 2014. 12. 15. 이후 이 사건 ○○가 영업 중이다. 라) ○층은 폭3m 길이 약 10m 가량의 복도를 중심으로 서쪽에 화장실, 승강기, 계단이 설치되어 있으며, 맞은편에 ○○○호, ○○○호, ○○○호의 점포(의료기관, ○○ 등) 이 위치하며, ○층에서 승강기를 내리면 정면에 ○○○호 이 사건 의원이 있고 오른쪽으로 ○○○호(○○)와 ○○○호(약국 예정) 출입문이 5m 이내의 거리 내에서 나란히 이웃하여 있다. 마) 이 사건 의료기관과 ○○○○의 출입문과 두 공간 간 경계벽은 투명한 유리로 되어 있어 병원과 ○○에서 서로의 내부를 들여다 볼 수 있고, 외부 복도에서도 내부를 볼 수 있다. 바) 피청구인이 제출한 자료에 의하면, 이 사건 의료기관은 보증금 4,000만원에 월세 150만원, ○○○○는 보증금 500만원에 월세 30만원, 이 사건 약국(예정)은 보증금 3,500만에 월 120만원으로 각 영업장의 1㎡당 임대료는 의료기관이 약 695천원, ○○○○는 약 1,020천원, 약국(예정)은 약 4,450천원이다. 사) ○○○○의 영업시간은 월~금요일간 10:30~18:00이며, 피청구인이 이 사건 ○○에서 확인한 2015. 3. 17.~ 5. 8. 37일간 영업매출은 1,636,500원으로 한달(22일 근무) 평균 예상액은 973,000원 가량이다. 2) 약사법 제20조 제2항, 제5항제4호의 규정에 의하면, 약국을 개설하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 개설등록을 하여야 하며, 의료기관과 약국 사이에 전용(專用) 복도ㆍ계단ㆍ승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우, 등록권자는 약국의 개설등록을 받지 아니한다고 하고 있다. 3) 보건복지부장관의 ‘약국개설 등록처리 관련 협조 요청(2014. 5. 8.)’에서‘약국시설 등록 제한 취지는 약국이 의료기관 시설 내에 있거나 장소적으로 밀접하게 연관되어 있으면, 약국과 의료기관이 담합할 가능성이 매우 크므로 이러한 담합을 방지하여 의약분업을 효율적으로 실현함으로써 국민보건을 향상시켜야 할 공적인 필요성이 존재하기 때문’이며, 의료기관과 약국간의 전용통로라 함은 ‘의료기관과 약국 이용자만 독점적으로 이용하는 통로뿐만 아니라 의료기관과 약국 사이에 통로가 나 있고, 당해 통로의 주된 이용자가 의료기관 및 약국 이용자인 경우에는 해당통로를 전용의 통로로 볼 수 있다 ’고 하고 있고, 보건복지부의‘의료기관과 약국의 담합금지 대책(2001. 8. 6.)’에는 약국의 개설 장소 제한은 의료기관과 약국 간의 공간적 기능적인 독립성을 유지할 수 있도록 ‘동일 건물의 동일 층에 의료기관과 약국이 개설되어 있는 경우로서 동일 층에 의료기관 및 약국 외에 점포가 있더라도 동 점포가 의료기관 약국 이용자만을 위한 것(매점, 휴게실 등) 인 경우’등에 대하여는 약국 개설을 금지하도록 하도록 하고 있다. 4) 청구인은 이 사건 의원과 약국 사이에 누구나 출입이 가능한 커피점이 위치하고 있음에도 의료기관과 약국 사이에 전용복도가 설치되어 있다고 판단한 피청구인의 처분이 부당하다고 주장하는 바 살펴보면, 건축물대장상 일반음식점으로 운영해 오던 이 사건 건물 ○층 공간을 각, 273.22㎡, 34.29㎡, 34.83㎡의 3개의 점포로 분리하여, 폭 3m의 복도를 두고, 이 사건 의료기관과 약국이 동일 승강기와 계단, 화장실을 사용하며, 5m 이내의 거리 내에서 출입문을 나란히 하고 있으며, 당초에 점포 분할시 이 사건 의료기관의 직원이 동일 층에 의료기관과 약국이 입점할 수 있는지를 문의한 사실이 있고, 피청구인이 불가하다고 회신한 사실이 있는 점, 동일 업체에서 이 사건 의료기관과 커피점의 내부개선을 시공하였으며, 커피점이 의료기관과 약국 사이에 입점하여 있으나, 의료기관과 유리벽을 경계로 하고 있어 외형상 의료기관의 부속 휴게실로 보일 수도 있다는 점, 커피점의 운영시간이 평일(월~금) 10:30~18:00에 불과하고, 피청구인의 현지 조사에서 확인된 커피점의 매출 실적이 월 100만원에 미치지 못하여 점포 임대료 및 인건비, 재료비, 공과금 등을 비교 계산하였을 떄, 통상적으로 이윤을 목적으로 하는 독립된 점포로 보기에는 매우 미흡하여 보이는 점, 커피점 운영자가 이 사건 의료기관 직원의 지인이며, 매출현황에 따른 이용자 수를 추정할 때, 일일 약 10~15명에 그치고, 이 사건 의료기관의 직원이나 환자 및 관련자를 제외하면, 순수 일반인의 ○○ 이용자 수는 훨씬 적을 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 커피점이 약사법 제50조제4항의 규정을 면탈하기 위한 위장점포로 보아 이 사건 약국 개설 등록이 불가하다는 피청구인의 판단에 수긍이 간다. 따라서 약사법 제20조제5항제4호 에서 약국 개설을 금지하고 있는 '의료기관과 약국 사이에 설치된 전용복도·통로' 에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는, 약국이 의료기관 시설 내에 있거나 장소적으로 밀접하게 연관되어 있으며, 약국과 의료기관이 담합할 가능성이 매우 크므로 담합 방지 및 의약분업의 효율적 실현을 통해 국민보건을 향상 시키고자 의료기관과 약국을 공간적·기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 법 규정의 입법취지를 고려할 때, 청구인의 약국개설 등록 신청에 대하여 피청구인이 이 사건 약국이 이 사건 건물의 용도, 관리 및 출입이나 통행 등 공간적·기능적 관계에서 의료기관과 독립된 장소에 위치한다고 볼 수 없어 거부 처분한 사실에 사실오인이나 법리 오해에 의한 위법 부당이 있다고 판단되지 않는다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.