약사면허자격정지처분취소청구

1. 사건개요 청구인이 「약사법」 제23조제1항을 위반하여 그 처방전을 발행한 의사의 동의없이 처방전을 변경하여 조제하였다는 이유로 피청구인이 2004. 12. 13. 청구인에 대하여 7일(2004. 12. 27. ～ 2005. 1. 2)의 약사면허자격정지처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 2004. 5. 1. 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 소재 ○○약국에서 무급으로 1일 아르바이트를 하던 중 ○○피부과의원에서 소아용 에포감연질캅셀에 대한 조제의뢰를 받았으나 (주)○○약품에서 생산하던 에포감연질캅셀은 20개월전에 단종된 제품으로 시중에서 쉽게 구할 수 없는 약임을 확인하고 개설약사인 정○○에게 변경조제 가능여부를 문의한 결과 위 피부과의원 박○○원장으로부터 사전에 같은 효능의 다른 약품으로 변경조제 허락을 받았으니 변경조제하라는 지시를 받고 같은 성분인 에보프림으로 변경조제하여 주었는바, 청구인이 개설약사로부터 변경조제에 대하여 의사로부터 동의를 받았다는 말을 듣고 조제한 점, 위 의원에서 생산이 단종된 제품을 사용한 것은 동 제품을 보유한 ○○약국과의 담합 의심이 있는 점, 피청구인이 이 건 처분시 사전통지를 하지 아니하여 의견진술기회를 주지 아니한 점, 청구인은 약학박사로서 대학교수임용을 앞두고 있어 이 건 처분으로 교수임용에 결격사유가 될 우려가 있는 점 등을 고려할 때, 피청구인의 이 건 처분은 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다고 주장한다. 3. 피청구인 주장 〈본안전 항변〉 청구인은 2004. 12. 27.부터 2005. 1. 2.까지 약사면허자격정지처분을 받았고, 2005. 1. 4. 이 건 처분에 대한 행정심판을 청구하였는바, 청구인은 행정처분기간이 전부 경과한 후 행정심판을 청구한 것으로 그 처분의 효력을 다툴 권리보호이익이 없으므로 이 건 청구는 각하되어야 한다. 〈본안에 대한 답변〉 청구인은 약사면허를 취득한 자로 약사법 제23조제1항의 규정을 위반하여 2004. 5. 1. 의사 황○○으로부터 소아영 에포감연질캅셀 80㎎ 1일 3회 7일분의 처방전을 받은 이○○에게 위 처방전의 내용과 달리 에보프림 40㎎ 1정 3회 7일분으로 처방의사의 동의 없이 변경조제하여 이 건 처분을 하였는바, 청구인은 이로 인하여 수원검찰청으로부터 2004. 9. 21.자로 기소유예처분을 받은 사실이 있고, 피청구인은 경기도지사로부터 청구인에 대한 행정처분의뢰를 받아 2004. 11. 16. 처분사전통지서 및 의견제출안내를 한 후 이 건 처분을 한 것이므로 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격여부 및 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 행정심판법 제9조제1항 약사법 제23조제1항, 제71조제2항 및 제76조제1항 약사법시행규칙 제89조, 별표 6 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 행정처분의뢰공문, 처방전, 진술서, 기소유예처분통지서 및 행정처분서 등 각 사본의 내용을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 2004. 5. 14. 단속공무원의 진술서에 의하면, 2004. 5. 3. 민원인이 수원시 ○○구 관내 ○○약국의 불법변경조제 진정 민원을 제기하여 수원시 ○○구 ○○동 527-8번지 102호 ○○약국에 대한 현지 확인 결과 진정인과 상반된 주장을 함에 따라 사실 확인이 어려워 수사의뢰한 것으로 기재되어 있고, 조사자인적사항에는 "청구인(조제약사), 황○○(처방의사), 박○○(처방변경의사), 이○○(진정인)"으로, 쟁점사항에는 "변경조제에 있어 사전동의를 받았는지의 여부"로 되어 있다. (나) 2004. 5. 1. ○○피부과에서 의사 황○○이 최○○에게 발행한 처방전에 의하면, 처방의약품명칭은 "소아용 에포감연질캅셀(내복)"으로, 조제내역에는 "(조제기관 : ○○약국), (조제약사 : 한○○), 수기로 소아용에포캄 → 에보프림으로 변경"으로 기재되어 있다, (다) 수원시장은 2004. 5. 14. 이 건과 관련하여 수원중부경찰서장에게 약사법위반사항에 대한 수사의뢰를 하였고, 수원중부경찰서장은 2004. 6. 15. "귀소에서 수사의뢰한 사안은 피진정인 한○○ 진술에 정상참작의 여지가 없지 않으나 불법변경조제 혐의는 인정되므로 불구속 기소의견으로 송치하였으니 양지하기 바라며, 향후 수원지방검찰청의 종국처분에 따라 적의 처리하시기 바랍니다"라는 내용으로 사건처리진행상황을 수원시장에게 통지하였다. (라) 수원지방검찰청은 2004. 9. 21. 청구인에 대하여 기소유예처분을 하여 2004. 11. 3. 수원시장에 처분결과를 회신하였고, 경기도지사는 2004. 11. 5. 피청구인에게 청구인의 약사법위반에 대한 행정처분을 의뢰하였다. (마) 피청구인은 2004. 11. 16. 청구인이 약사법 제23조제1항의 규정을 위반하여 의사의 동의없이 의약품을 변경조제한 혐의로 수원지방검찰청에서 기소유예처분을 받고 경기도지사로부터 행정처분의뢰를 받았다는 이유로 청구인에 대하여 7일의 약사면허자격정지처분을(의견제출기한 2004. 12. 4.) 하겠다는 사전통지 의견제출안내를 한 후, 2004. 12. 13. 이 건 처분을 하였다. (바) 우편물배달증명서에 의하면, 피청구인은 2004. 11. 16.자 의견제출안내 및 사전통지를 2004. 11. 16. 등기우편으로 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 1019-5번지 101호로 송부하였고 2004. 11. 23. 청구인의 회사동료인 박○○가 이를 수령한 것으로 되어 있다. (2) 먼저, 이 건 청구가 적법한지에 대하여 살펴본다. 「행정심판법」 제9조제1항의 규정에 의하면 취소심판청구는 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있고, 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다고 되어 있는바, 피청구인은 청구인이 행정처분기간이 전부 경과한 후 행정심판을 청구한 것으로 그 처분의 효력을 다툴 권리보호이익이 없으므로 이 건 청구가 부적법하다고 주장하나, 「약사법」 제23조제1항, 「약사법시행규칙」 제89조, 별표 6 등의 관계규정에 의하면, 약사법 제23조제1항을 위반한 경우 1차 위반시 자격정지 15일, 2차 위반시 자격정지 1월, 3차 위반시 그 면허를 취소하도록 되어 있어 청구인은 이 건 처분으로 인하여 장래 가중된 처분을 받게 될 우려가 있어 처분의 효과가 처분의 집행으로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자에 해당한다고 할 것이므로 이 점에 관한 피청구인의 주장은 이유없다. (3) 다음으로, 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부에 대하여 살펴본다. (가) 「약사법」 제23조제1항, 제71조제2항 및 제76조제1항, 「약사법시행규칙」 제89조, 별표 6 등 관련규정에 의하면, 약사는 그 처방전을 발행한 의사의 동의없이 처방을 변경하거나 수정하여 조제할 수 없으며, 의사의 동의없이 처방을 변경하거나 수정하여 조제한 때에는 피청구인이 1차 위반시 15일의 약사자격정지를 명할 수 있으며, 해당위반사항에 대하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 때에는 감경하여 처분할 수 있다고 되어 있다. (나) 청구인은 의사의 동의를 받아 처방전 의약품을 변경조제하였다는 등을 이유로 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다고 주장하나, 이 건과 관련하여 수원중부경찰서의 수사결과 청구인의 불법변경조제 혐의가 인정되어 불구속 기소의견으로 검찰로 송치된 점, 수원지방검찰청에서 청구인에 대하여 기소유예처분한 점, 피청구인이 2004. 11. 16. 청구인에 대하여 의견제출기한을 2004. 12. 4.로 하여 이 건 처분에 관한 사전통지를 한 점, 그 밖에 청구인이 의사의 동의를 받아 처방전 의약품을 변경조제하였음을 입증할 만한 객관적인 자료가 확인되지 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 청구인이 「약사법」 제23조제1항을 위반하여 그 처방전을 발행한 의사의 동의없이 처방을 변경하여 조제한 사실이 인정되고, 이러한 경우에는 피청구인이 자격정지 15월의 행정처분을 하여야 하나 청구인이 해당사건에 대하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받은 점 등을 고려하여 감경된 자격정지 7일의 행정처분을 한 것이므로, 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 한편, 청구인은 피청구인이 이 건 처분시 사전통지를 하지 아니하여 의견진술기회를 주지 아니한 위법이 있다고 주장하나, 위 인정사실에 의하면 청구인의 동료인 박○○가 2004. 11. 23. 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 1019-5번지 101호에서 피청구인이 송부한 의견제출 안내 및 사전통지서를 수령한 이상 동 처분서가 청구인의 지배권 내에 들어가 사회통념상 동 문서의 내용을 알 수 있는 상태에 놓여졌다고 인정하는 것이 상당하다고 할 것이고, 달리 청구인이 동 처분서의 내용을 알 수 없을 만한 특별한 사정이 있었다는 반증도 없으므로 청구인의 주장은 이유없다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.