약사법위반 과징금 부과처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○ ○○에서 ‘○○약국’이라는 상호로 약국(이하 ‘이 사건 약국’이라 한다)을 운영하는 개설약사이다. 2021. 6. 22. 10:00경 청구외 이○○는 이 사건 약국에서 전문의약품인 스토가정10mg, 모사핀정, 알세틴정 및 일반의약품 제일알맥스현탁액(이하 ‘이 사건 의약품’이라 한다)을 직접 조제 및 판매한 사실이 경기도 민생특별사법경찰단에 적발되어 피청구인에게 통보되었다. 이에 피청구인은 2021. 8. 20. 청구인에게 사전통지 후 이 사건 약국에 대한 「약사법」위반 여부를 수사 의뢰하였고, ○○지방검찰청 ○○지청은 2022. 5. 25. 청구인 및 청구외 이○○에게 각 벌금 200만원의 약식명령을 처분하였다. 피청구인은 확인서 징구, 처분사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐 2022. 7. 26. 청구인에게 「약사법」제44조제1항 위반을 사유로 업무정지 1개월에 갈음하는 과징금 부과 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 【약사법】 제23조(의약품 조제) ①약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없으며, 약사 및 한약사는 각각 면허 범위에서 의약품을 조제하여야 한다. 다만, 약학을 전공하는 대학의 학생은 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의약품을 조제할 수 있다. ②약사 또는 한약사가 의약품을 조제할 때에는 약국 또는 의료기관의 조제실(제92조제1항제2호후단에 따라 한국희귀ㆍ필수의약품센터에 설치된 조제실을 포함한다)에서 하여야 한다. 다만, 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 승인을 받은 경우에는 예외로 한다. ③의사 또는 치과의사는 전문의약품과 일반의약품을 처방할 수 있고, 약사는 의사 또는 치과의사의 처방전에 따라 전문의약품과 일반의약품을 조제하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 의사 또는 치과의사의 처방전 없이 조제할 수 있다. 1. 의료기관이 없는 지역에서 조제하는 경우 2. 재해가 발생하여 사실상 의료기관이 없게 되어 재해 구호를 위하여 조제하는 경우 3. 감염병이 집단으로 발생하거나 발생할 우려가 있다고 보건복지부장관 또는 질병관리청장이 인정하여 경구용(經口用) 감염병 예방접종약을 판매하는 경우 4. 사회봉사 활동을 위하여 조제하는 경우 제44조(의약품 판매) ①약국 개설자(해당 약국에 근무하는 약사 또는 한약사를 포함한다. 제47조, 제48조 및 제50조에서도 같다)가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다. 다만, 의약품의 품목허가를 받은 자 또는 수입자가 그 제조 또는 수입한 의약품을 이 법에 따라 의약품을 제조 또는 판매할 수 있는 자에게 판매하는 경우와 약학을 전공하는 대학의 학생이 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의약품을 판매하는 경우에는 그러하지 아니하다. ②제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 의약품을 취득할 수 있다. 1. 제91조에 따라 설립된 한국희귀ㆍ필수의약품센터 1의2. 제44조의2에 따라 등록한 안전상비의약품 판매자(제44조의2제1항에 따른 안전상비의약품을 판매하는 경우만 해당한다) 2. 제45조에 따라 허가를 받은 한약업사 및 의약품 도매상 제76조(허가취소와 업무정지 등) ①의약품등의 제조업자, 품목허가를 받은 자, 원료의약품의 등록을 한 자, 수입자, 임상시험의 계획 승인을 받은 자 또는 약국개설자나 의약품 판매업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 의약품등의 제조업자, 품목허가를 받은 자, 원료의약품의 등록을 한 자, 수입자, 임상시험의 계획 승인을 받은 자에게는 식품의약품안전처장이, 약국개설자나 의약품 판매업자에게는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 그 허가ㆍ승인ㆍ등록의 취소 또는 위탁제조판매업소ㆍ제조소 폐쇄(제31조제4항에 따라 신고한 경우만 해당한다. 이하 제77조제1호에서 같다), 영업소 폐쇄(제42조제1항에 따라 신고한 경우만 해당한다. 이하 제77조제1호에서 같다), 품목제조 금지나 품목수입 금지를 명하거나, 1년의 범위에서 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제4호의 경우에 그 업자에게 책임이 없고 그 의약품등의 성분ㆍ처방 등을 변경하여 허가 또는 신고 목적을 달성할 수 있다고 인정되면 그 성분ㆍ처방 등의 변경만을 명할 수 있다. 3. 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경우 ③ 제1항과 제2항에 따른 행정처분 기준 중 의약품등의 제조업자, 품목허가를 받은 자, 원료의약품 등록을 한 자, 수입자, 임상시험의 계획 승인을 받은 자에 대한 허가ㆍ신고ㆍ등록ㆍ승인의 취소, 업무의 정지 등에 대한 행정처분 기준은 총리령으로, 약사, 한약사, 약국개설자 또는 의약품판매업자의 면허ㆍ등록ㆍ허가의 취소, 자격 또는 업무의 정지 등에 대한 행정처분 기준은 보건복지부령으로 정한다. 제81조(업무정지 처분을 갈음하여 부과하는 과징금의 산정기준) ①식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 의약품등의 제조업자ㆍ품목허가를 받은 자ㆍ수입자ㆍ약국개설자 또는 의약품 판매업자가 제76조에 따라 업무의 정지처분을 받게 될 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 업무정지처분을 갈음하여 10억원(약국개설자 또는 한약업사는 1억원) 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 이 경우 제79조제2항제2호에 따라 약사 또는 한약사 자격정지처분을 받은 약국개설자가 제76조제1항제5호에 따라 업무정지처분을 받게 되는 경우 이에 갈음하는 과징금은 3회를 초과하여 부과할 수 없다. ②제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반행위의 종류ㆍ정도 등에 따른 과징금의 금액과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ③식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 과징금을 부과하기 위하여 필요하면 다음 각 호의 사항을 적은 문서로 관할 세무관서의 장에게 과세정보 제공을 요청할 수 있다. 1. 납세자의 인적사항 2. 사용 목적 3. 과징금 부과기준이 되는 매출금액에 관한 자료 ④식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 제1항에 따른 과징금을 내야 할 자가 납부기한까지 내지 아니하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 제1항에 따른 과징금 부과처분을 취소하고 제76조 제1항 또는 제2항에 따른 업무정지처분을 하거나 국세 체납처분의 예 또는 「지방행정제재ㆍ부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. 다만, 제40조에 따른 폐업 등으로 제76조 제1항 또는 제2항에 따른 업무정지처분을 할 수 없으면 국세 체납처분의 예 또는 「지방행정제재ㆍ부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. 【약사법 시행령】 제33조(업무정지 처분을 갈음하여 부과하는 과징금의 산정기준) 법 제81조제2항에 따른 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 정하는 업무정지처분 기준에 따라 별표 2 기준을 적용하여 산정한다. 1. 의약품등의 제조업자, 품목허가를 받은 자 및 수입자에 대한 과징금 부과의 경우: 총리령으로 정하는 기준 2. 약국개설자 및 의약품 판매업자에 대한 과징금 부과의 경우: 보건복지부령으로 정하는 기준 제34조(업무정지 처분을 갈음하여 부과하는 과징금의 산정기준) ①법 제81조에 따라 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 과징금을 부과하려면 위반행위의 종류와 해당 과징금의 금액을 서면에 적어 과징금을 낼 것을 통지하여야 한다. ② 과징금의 징수절차는 다음 각 호의 구분에 따른다. 2. 약국개설자 및 의약품 판매업자에 대한 과징금 부과의 경우: 보건복지부령으로 정하는 징수절차 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828047"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828049"></img> 【약사법 시행규칙】 제50조(행정처분기준) 법 제76조제3항 및 제79조에 따른 행정처분의 기준은 별표 3과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828051"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 확인서, 현장사진, 의견제출서, 사건처분결과 회신공문, 부가가치세과세표준증명, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 1980. 8. 19.부터 ○○시 ○○구 ○○ ○○ 소재에서 이 사건 약국을 운영하고 있는 자이다. 나) 이 사건 약국의 청구외 이○○는 약사자격 없이 2021. 6. 22. 10:00경 약을 조제·판매한 사실이 경기도 민생특별사법경찰단에게 적발되었고, 이 위법 사실이 같은 해 8. 17. 피청구인에게 통보되었다. 다) 피청구인은 위법사실을 확인하고 청구인에게 「약사법」 제23조 및 제44조를 위반한 사유로 2021. 8. 20. 처분 전 사전통지를 거쳐 2022. 7. 26. 업무정지 1월에 갈음한 과징금 부과 처분을 하였다. 라) 한편, ○○지방검찰청 ○○지청은 2022. 5. 25. 청구인 및 청구인외 이○○에게 구약식 벌금 각 200만원 처분을 하였다. 2) 「약사법」 제23조, 제44조, 제76조 및 제81조를 종합하여 보면, 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제하거나 판매할 수 없고, 약국개설자가 이를 위반한 경우에는 시장·군수·구청장이 그 허가·승인·등록의 취소 또는 위탁제조판매업소·제조소 폐쇄(제31조제4항에 따라 신고한 경우만 해당한다. 이하 제77조제1호에서 같다), 품목제조 금지나 품목수입 금지를 명하거나, 1년의 범위에서 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있고, 업무정지에 갈음하여 2억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 같은 법 시행규칙 별표3 행정처분기준은 약국에서 약사 또는 한약사가 아닌 종업원 등이 의약품을 조제하거나 조제하여 판매한 경우 1차 위반 시 업무정지 1개월을 처분하도록 규정하고 있고, 같은 법 시행령 별표2에서 약국개설자의 전년도 총매출 금액이 2억 8,500만원 이상인 경우 업무정지 1일에 해당하는 과징금은 57만원이다. 「행정심판법」 제27조제1항에서 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다고 정하고 있으며, 같은 조 제3항 및 제6항에 따르면 행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우 행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일 이내에 청구할 수 있고, 같은 조 제5항에 따르면 행정청이 심판청구 기간을 제1항에 규정된 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우 그 잘못 알린 기간에 심판청구가 있으면 그 행정심판은 제1항에 규정된 기간에 청구된 것으로 본다. 3) 먼저 이 사건 심판청구가 적법하게 제기되었는지에 대하여 살펴본다. 청구인은 이 사건 심판청구서에서 이 사건 처분이 있음을 안 날을 2022. 7. 26.이라고 기재하였고, 피청구인은 2022. 7. 26. 이 사건 처분을 하면서 처분에 불복이 있을 경우 처분이 있음을 안 날부터 90일 또는 처분이 있었던 날부터 180일 이내에 행정심판을 청구할 수 있음을 기재하여 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 한편, 경기도 행정심판위원회 직권조사에 의하면 피청구인은 청구인이 유선으로 행정심판 기간 문의 시 180일 이내라고 잘못 고지한 사실이 있어 이 사건 심판청구는 처분이 있은 날로부터 180일을 도과하지 않고 제기되었으므로 청구인의 행정심판은 청구기간을 준수한 것으로 보인다. 따라서 이 사건 심판청구는 적법하다. 4) 청구인은 이 사건 처분의 원인이 된 위법 사실을 인정하면서도, 소위 함정수사로 약사인 청구인이 자리를 비운 사이 약사가 아닌 청구외 이○○에게 의약품의 제조·판매를 유도하여 위법행위가 이루어진 것이므로 이 사건 처분한 것은 재량권을 일탈 남용하여 위법한 처분이라고 주장한다. 살피건대, 「약사법」 제23조, 제44조에서 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없고, 약국 개설자(해당 약국에 근무하는 약사 또는 한약사를 포함한다)가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다고 규정하고 있어, 청구인이 운영하는 이 사건 약국의 청구외 이○○가 2021. 6. 22. 10:00경 이 사건 약국을 방문한 손님에게 약을 조제·판매한 사실은 청구인도 인정하고 있는 점, 이 사건 위법행위로 인하여 ○○지방검찰청 ○○지청이 2022. 5. 25. 청구인 및 청구외 이○○에게 각각 구약식 벌금 200만원 처분한 점 등에 비추어보면 청구인이 「약사법」 제23조 및 제44조를 위반한 사실은 명백해 보인다. 한편, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있으므로(대법원 2000. 5. 26. 선고 98두5972 판결, 대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 등 참조) 약사가 아닌 청구외 이○○의 위법행위를 이유로 이 사건 약국의 개설자인 청구인에게 이 사건 처분한 것은 적법하다. 3. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.