어린이집 과징금부과처분 취소청구 등

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 소재‘○○○○○○○○’(이하‘이 사건 어린이집’이라 한다)의 원장 겸 대표자이다. 피청구인은 2017. 6. 21. 이 사건 어린이집 정기 지도점검을 실시하여 청구인이 유통 기한이 지난(유통기한 2016. 5. 25.까지)‘국물용 멸치’를 보관한 사실을 적발하였다. 한편, 청구인은 2014. 12. 9. 피청구인이 실시한 정기 지도점검에서 유통기한이 경과 한‘냉동 닭’3팩을 보관하다 적발되어 2015. 1. 8.「영유아보육법」제44조제4의7 규 정에 의거하여 시정명령을 받은 바 있다. 이에 피청구인은 2017. 7. 10. 청구인에게 어린이집 급식관리 규정 위반으로 2차 시 정명을 하였으며, 청구인이「영유아보육법」제44조에 따른 시정명령을 받고 3년 이 내에 이를 재차 위반하였음을 이유로, 같은 법 제45조제1항제3호에 의거하여 2017. 9. 29. 어린이집 운영정지 1개월 사전통지 후 2017. 10. 26. 청문실시 후, 피청구인은 「영유아보육법 시행규칙」제38조2항에 따라 운영정지 기간을 2분의 1의 범위에서 감 경하여 운영정지 15일로 변경하였으며, 청구인의 의견을 반영하여「영유아보육법」 제45조의2 규정에 따른 과징금처분으로 대체하여 2017. 11. 8. 청구인에게 운영정지 15일 처분에 갈음한 과징금 1,275,000원 처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하 였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건 개요 청구인은 ○○○○○○○○을 운영하던 중 ○○시 ○○구청 상반기 지도점검 시 냉장고 틈새에서 유통기한이 지난 다시멸치 봉투가 발견되어 지적받았다. 당시 발견된 다시멸치 봉투는 사진에서와 같이 내용물이 하나도 들어있지 않은 빈 봉투만 여러 겹으로 꼬깃꼬깃 접혀서 냉장고 틈새에 깔려 있었던 것으로 당시 점검 공무원도 아무것도 아니라 해서 빈 봉투라는 사실을 적어 확인서에 날인을 하였으나 추후 행정처분 통보가 와 담당자에게 이의를 제기하였으나 담당자는 빈 봉투라는 말을 해서 좋을 것이 없다며 의견제출을 하면 감경 받을 것이라고 말하고는 개인사정으로 휴직에 들어갔다. 같은 해 10월 26일 행정처분(운영정지 1월)에 따른 의견청취통보서를 받고 사진 등 증빙자료를 첨부하여 억울함을 적극적으로 호소하였으나 의견청취 결과에 위반사항을 인정했다고 과징금 부과처분장에 기입하였으며 피청구인은 이 사건 처분을 하였다. 그러나 빈 봉투를 유통기한이 지난 식자재로 판단하여 과징금 행정처분에 처한다는 통보는 그 동안의 우리 어린이집의 위생과 청결에 대하여 사명감을 가지고 끊임없이 애써온 교사들과 그동안 학부모님들과 소통하며 식단관리와 영유아 건강관리에 최선을 다해온 저희 어린이집에 큰 좌절과 실망을 안겨주었으며, 이 사실을 의견제출시 증빙자료를 첨부하여 누누이 설명하였음에도 위반사항(유통기한경과식품보관)을 인정한다는 의견제출 결과에도 납득이 가지 않는다. 당 어린이집은 2017년 1월부터 ○○시 급식지원센터에 가입하여 지원센터의 급식소로 등록을 하며 위생과 청결을 위해 담당 영양사와 함께 격월로 모니터링을 받으며, 더 나은 위생과 안전을 위해 최선을 다해왔으며 동 처분의 원인이 된 점검일 2017. 6. 21.에 불과 며칠 전인 2017. 6. 1. ○○구청 위생과에서 불시에 현장 위생지도점검을 나와서 조리실 상태 및 냉장고 내외부 등 철저한 점검에도 지적사항 하나 없이 위생과 청결상태가 매우 양호하다는 평가와 함께 ○○시에서 배부하는 ‘식중독 지수알림이’전광판을 저희 어린이집에 비치해 주는 등 평소 청결과 위생에 만전을 기해왔음에도 빈 봉투를 유통기한 경과식품으로 판단하여 청구인의 적극적인 의견제출에도 불구하고 피청구인에게 이 사건 처분을 받게 되었다. 2) 이 사건 처분의 위법·부당성 [참작사유] 이 처분은 다 쓰고 비어있는 멸치봉투가「영유아보육법 시행규칙」제38조 별표9제2호바목3의 나(2)유통기한이 지난 원료 또는 완제품을 음식물의 조리에 사용하거나, 보관한 경우에 해당하지 않았고 이를 적발 시 확인서 및 의견제출시 주장했음에도 위반사실을 인정했다며 이 사건 처분을 한 것은 위법·부당하다. 그러므로 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분 경위 청구인은 ○○시 ○○구 ○○로 소재의 ○○○○○○○○의 원장 겸 대표자이다. 이 사건 어린이집은 2014. 12. 9. 어린이집 지도점검 기관인 ○○시 ○○구청의 정기 지도점검 시 유통기한이 경과한‘냉동 닭’3팩을 보관하다 적발되어 2015. 1. 8.「영유아보육법」제44조제4의7 규정에 의거하여 어린이집 급식관리 규정 위반으로“유통기한에 유의하여 식재료를 관리하고 위생적이고 안전한 급식을 제공하여, 차후 동일한 사례가 발생하지 않도록 운영하라”는 내용의 시정명령을 받았다. 그러나 2017. 6. 21. 실시된 정기 지도점검에서 유통기한이 2016. 5. 25.까지인‘국물용 멸치’를 보관하다 적발되어 2017. 7. 10. ○○구청으로부터 어린이집 급식관리 규정 위반에 의한 2차 시정명령을 받았다. 이에 피청구인은 청구인이「영유아보육법」44조에 따른 시정명령을 받고 3년 이내 재차 위반하였기에, 같은 법 제45조제1항제3호에 의거하여 2017. 9. 29.자로 어린이집 운영정지 1개월 처분의 사전통지를 하였으며, 2017. 10. 26 사전청문회를 열어 피청구인의 의견을 청취하였다. 청문결과, 청구인의 의견 및 제반사정을 종합하여「영유아보육법 시행규칙」제38조2항에 따라 운영정지 기간을 2분의 1의 범위에서 감경하여 운영정지 15일로 변경하였으며, 청구인의 의견을 반영하여「영유아보육법」제45조의2 규정에 따른 과징금 처분으로 대체하여 2017. 11. 8. 최종적으로 청구인에게 운영정지 15일 처분에 갈음한 과징금 1,275,000원을 부과 처분하였다. 2) 청구인의 주장에 대하여 가) 지도점검 시 적발된 식재료인‘국물용 멸치’가 빈 봉투라는 주장에 대하여 청구인은 2017. 6. 21. ○○구청의 정기 지도점검 시 청구인 어린이집 냉장고에서 적발된 식재료인‘국물용 멸치’가 다 쓰고 남은 빈 봉투였으므로 이를 유통기한 이 지난 식재료로 판단하여 한 피청구인의 처분은 위법·부당하다고 주장한다. 그러나 ○○구청 지도점검 시 발견한‘국물용 멸치’의 적발 당시 촬영한 사진 을 보면 청구인의 주장과 달리 봉투 안에 식재료가 3분의 1 정도 보관되어 있다. 따라서 청구인이 다 쓰고 남은 빈 봉투만 보관하였다는 주장은 사실과 다르며, 청구인이 유통기한이 경과한 식재를 보관하여「영유아보육법」제33조 및 시행규 칙 제34조 관련 운영기준 위반으로 같은 법 제44조에 의한 시정명령을 받고도 이를 3년 이내에 재차 위반하였기에 피청구인이 청구인에게 한 과징금 부과처분은 정 당하다. 나) 청구인의 적극적인 의견 제출에도 불구하고, 청구인이 위반사실을 인정하였다며 처분을 한 것은 부당하다는 주장에 대하여, 청구인은 사전의견 제출 시 증빙자료를 첨부하여 여러 차례 설명하였음에도 유 통기한 경과 식품보관이라는 위반사항을 인정한다는 결과에 납득이 가지 않으므 로 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다. 피청구인은 2017. 10. 26 사전청문 당시 의견 제출서를 통해 지도점검 시 적발된 ‘국물용 멸치’에 대하여“유통기한 경과 식품 보관이 아닌 냉장고 청소 시 빈 봉투를 버리지 못한 불찰”로 처리해 달라는 내용의 주장과 증빙자료를 제출하였다. 그러나 앞서 설명한 바와 같이 냉장고에 발견된‘국물용 멸치’봉투 안에는 식 재료가 보관 중이었으므로 빈 봉투로 인정할 수 없으며, 함께 제출한 증빙자료[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]또한 청구인이 유통기한을 경과한 식품을 보관하지 않았다는 주장을 뒷받침할 만 한 내용이 없다. 그러므로 피청구인은 청구인의 진술 중“빈 봉투만 보관하였다”는 주장은 사실 이 아니므로 받아드릴 수 없으며, 그 외의 참작 가능한 사정을 고려하여 이 사건 의 처분의 운영정지 기간을「영유아보육법 시행규칙」제38조에 따른 감경 한도 내에서 최장 기간인 2분의 1을 감경하여, 1개월에서 15일로 변경하였으며 청구인 이 요청한 대로「영유아보육법」제45조의2에 따른 과징금으로 대체하여 처분하였다. 따라서 피청구인이 한 처분은 청구인의 사전의견을 충분히 반영한 적법한 처분 이다. 3) 청구인이“비어있는 봉투를 보관하였다”는 주장은 사실과 다르며, 피청구인이 청구인에 한 과징금 부과 처분은 사전청문을 통해 청구인의 의견을 듣고 위반행위의 사실관계와 위반의 동기, 내용 및 횟수 등을 고려하여 관계 규정이 허용하는 한도에서 내에서 최대한 감경하여 한 처분이다. 따라서 이 사건의 처분은 적법·타당하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【영유아보육법】 제33조(급식 관리) 어린이집의 원장은 영유아에게 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 균형 있고 위생적이며 안전한 급식을 하여야 한다. 제44조(시정 또는 변경 명령) 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린 이집이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 어린이집의 원장 또는 그 설치·운영자에게 기 간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다. 4의7. 제33조에 따른 균형 있고 위생적이며 안전한 급식을 하지 아니한 경우 제45조(어린이집의 폐쇄 등) ① 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 어린 이집을 설치·운영하는 자(이하 이 조에서 "설치·운영자"라 한다)가 다음 각 호의 어느 하 나에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다. 이 경우 보육교직원 등 설치·운영자의 관리·감독 하에 있는 자가 제4호에 해당하는 행위 를 한 경우에는 설치·운영자가 한 행위로 본다(설치·운영자가 그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다). 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용(流用)한 경우 2. 제40조에 따른 비용 또는 보조금의 반환명령을 받고 반환하지 아니한 경우 3. 제44조에 따른 시정 또는 변경 명령을 위반한 경우 ② 삭제 <2011.6.7.> ③ ~ ⑤ 생략 ⑥ 제1항에 따른 행정처분의 세부기준은 보건복지부령으로 정한다. 제45조의2(과징금 처분) ① 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이 집의 설치·운영자가 제45조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 어린이집 운영정지를 명 하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반행위의 종류와 위반 정도 등에 따른 과징금의 금 액등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ③ 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 과징금을 내야 할 자가 납부기한까지 내지 아니한 경우에는 국세 체납처분의 예 또는 「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. 【영유아보육법 시행규칙】 제34조(급식 관리) 법 제33조에 따른 급식 관리의 기준은 별표 8 제3호나목과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159292303"></img> 제38조(어린이집에 대한 행정처분 등) ① 법 제45조제1항에 따른 어린이집에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 9와 같다. ② 제1항에 따른 행정처분이 운영정지에 해당하는 경우 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 운영정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 운영정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다. [별표 9] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271783"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서 등의 기재된 내용에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 어린이집의 대표자이며 원장이다. 나) 피청구인은 2017. 6. 21. 이 사건 어린이집 정기 지도점검을 실시하여 청구인이 유통기한이 지난(유통기한 2016. 5. 25.까지)‘국물용 멸치’를 보관한 사실을 적발하였다. 다) 한편 청구인은 2014. 12. 9. 피청구인이 실시한 정기 지도점검에서 유통기한이 경과한‘냉동 닭’3팩을 보관하다 적발되어 2015. 1. 8.「영유아보육법」제44조제4의7 규정에 의거하여 시정명령을 받은 바 있다. 라) 이에 피청구인은 2017. 7. 10. 청구인에게 어린이집 급식관리 규정 위반으로 2차 시정명을 하였으며, 청구인이「영유아보육법」제44조에 따른 시정명령을 받고 3년 이내에 이를 재차 위반하였음을 이유로, 같은 법 제45조제1항제3호에 의거하여 2017. 9. 29. 어린이집 운영정지 1개월 사전통지 후 2017. 10. 26. 청문을 실시하였다. 마) 청문실시 후, 피청구인은「영유아보육법 시행규칙」제38조2항에 따라 운영정지 기간을 2분의 1의 범위에서 감경하여 운영정지 15일로 변경하였으며, 청구인의 의견을 반영하여「영유아보육법」제45조의2 규정에 따른 과징금처분을 대체하여 2017. 11. 8. 청구인에게 운영정지 15일 처분에 갈음한 과징금 1,275,000원 처분을 하였다. 2)「영유아보육법」제33조에 의하면 어린이집의 원장은 영유아에게 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 규형 있고 위생적이며 안전한 급식을 하여야 하며, 제44조제4의7에 의하면, 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이집이 제33조에 따른 균형 있고 위생적이며 안전한 급식을 하지 아니한 경우 시정 또는 변경 명령을 할 수 있다. 「영유아보육법」제45조제1항제3호3에 의하면 제44조에 따른 시정 또는 변경 명령을 위반한 경우에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있고, 같은 법 제45조의2제1항에 따르면 제45조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 어린이집 운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영 정지 처분을 갈음하여 3천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 또한「영유아보육법 시행규칙」제38조에 따르면 유통기한이 지난 원료 또는 완제품을 음식물의 조리에 사용하거나 보관한 경우 1차 위반의 경우 운영정지 1개월에 해당하며, 제1항에 따른 행정처분이 운영정지에 해당하는 경우 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 운영정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 운영정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없고 규정하고 있다. 3) 청구인은 피청구인이 적발한 유통기한이 지난 멸치봉투는 다 쓰고 비어 있는 멸치봉투였기 때문에「영유아보육법 시행규칙」제38조에 규정하고 있는 유통기한이 지난 원료 또는 완제품을 음식물의 조리에 사용하거나 보관한 경우에 해당하지 않으므로 이 사건 행정처분은 취소되어야 한다고 주장한다. 그러나 점검일인 2017. 6. 21. 피청구인이 촬영한 사진 상 투명한 봉투 안에 내용물 중 적어도 5분의 1 이상, 여러 차례 사용 가능한 정도의 양이 있는 것을 확인할 수 있고, 빈 봉투라는 청구인의 주장은 사실로 인정할 수 없다. 또한, 청구인이 2014. 12. 9. 유통기한이 경과한 식품을 보관한 부분으로 2015. 1. 8. 「영유아보육법」제44조제4의7 규정에 의거하여 시정명령을 받은 전력이 있음에도 이를 재차 위반한 사안이고,「영유아보육법 시행규칙」제38조에 따른 운영정지 1개월을 최대한 감경한 15일로 변경하였으며, 청구인의 의견에 따라, 운영정지를「영유아보육법」제45조의2에 따른 과징금으로 대체하여 처분하였기 때문에 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보기 어렵고, 이 사건 처분은 적법 타당하다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 모두 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 2017년 9월 점심식단 사진, 식중독 지수알림판 사진, 식품안전 뮤지컬 관람 사진, 저당간식 쿠킹클래스 체험 사진, 야채 먹기 프로젝트 수업 참여 사진