어린이집 변경인가 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○○길 ○○소재‘○○ ○○ 어린이집’(이하‘이 사건 어린이집 이라 한다)의 대표자로서 2017. 4. 28. 이 사건 어린이집의 정원을 159명에서 266명으 로 증원하고자 피청구인에게 어린이집 변경인가신청을 하였으나, 피청구인은 2016. 5. 11. 대체놀이터 인정이 불가하여 증원이 불가함을 이유로 어린이집 변경인가신청 처리 불가 통보(이하‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 어린이집의 대표자이고 피청구인은 청구인이 한 어린이집변경인가신청에 대하여 거부처분을 하였다. 청구인은 2014. 3. 21. 어린이집 운영을 위하여 이 사건 어린이집의 택지를 구입하였으며, 이 사건 택지는 택지개발예정지구 내의 지구단위계획구역에 소재하고 있다. 지구단위계획에 의할 경우 이 사건 택지는 보육시설용지였고, 이 사건 택지의 바로 옆에는 어린이 공원이 인접하고 있다. 이 사건 택지와 어린이공원은 다른 지구와 분리하여 독립적으로 위치하고 있어, 보육시설용지와 어린이공원은 유기적 기능으로 결합된 지역이다. 즉 보육시설 용지는 앞쪽의 어린이공원이 있음을 전제로 한 지역이다. 청구인은 이 사건 어린이집을 신축할 때, 건축과 담당자 및 ○○○○공사 담당자의 의견에 따라 건축을 했다. 청구인은 건축과 담당자들로부터 건축 복합민원결과 아무런 문제가 없으니 건축을 해도 된다는 이야기를 들었으나 막상 이 사건 어린이집을 신축하자 피청구인은 이 사건 어린이집과 인접한 놀이터는 인가정원에 고려할 수 없다고 하였다. 청구인은 위와 같은 사정을 예측할 수 없었고, 그렇기 때문에 별도의 놀이터를 설치해야 했다. 청구인이 설치한 놀이터는 어린이집 부지 한 켠에 있는 작은 옥외놀이터와, 실내놀이터, 그리고 옥상놀이터였다. 보육사업안내라는 어린이집 관련 지침에 의할 경우 놀이터는 옥외놀이터, 옥내놀이터, 인근놀이터로 구분된다. 그리고 옥내놀이터는 실내놀이터, 옥내 중간놀이터, 옥상놀이터로 구분된다. 그런데 피청구인은 청구인이 설치한 실내놀이터 및 옥상놀이터에 대해서는 이 사건 어린이집의 놀이터로 인정하지 않았다. 그리고 피청구인은 이 사건 어린이집과 인접한 인근놀이터 역시 이 사건 어린이집이 이용 가능한 인근놀이터로 인정하지 않았다. 그리고 옥외놀이터만을 기준으로 이 사건 어린이집의 정원을 설정하였고 그 수는 159인이다. 그러나 이 사건 어린이집에 등원하는 아이들은 규모가 작은 옥외놀이터보다, 주로 인근놀이터와 실내놀이터 및 옥상놀이터를 이용하고 있는 실정이다. 이 사건 어린이집의 경우 등원을 요청하는 아이들이 무려 약 230명에 달한 상태이다. 그러나 현재 정원이 부족하여 아이들이 등원하는 것을 받아들이고 있지 못하고 있다. 많은 학부모들은 이 사건 어린이집에 등원하게 해 줄 것을 요청했는데, 청구인은 학부모들의 요구에 따라 2017. 5.경 실내놀이터, 옥상놀이터 및 인근놀이터를 이 사건 어린이집의 놀이터로 인정해 줄 것을 요청하며, 정원을 증원해 줄 것을 요청하는 변경인가를 신청했다. 그러나 피청구인은 2017. 5. 11. 이 사건 어린이집이 놀이터 설치기준을 갖추지 못했다는 이유로 청구인의 신청을 반려했다. 2) 이 사건 처분의 위법성 이 사건 어린이집은 100미터 이내에 보건복지부령으로 정하는 기준을 충족하는 놀이터가 설치되어 있는 어린이집이다. 피청구인이 언급하는 반려사유는 영유아보육법 제15조의 2 및 동법 시행규칙 [별표 1]에 따라 어린이집 보육정원 50인 이상인 어린이집의 경은 영유아 1인당 3.5제곱미터 이상의 규모로 옥외놀이터를 설치하는 것을 원칙으로 하는데, 이 사건 어린이집에 옥외놀이터가 충분히 설치되어 있지 않다는 것을 반려사유로 제시하고 있을 뿐이다. 그러나 피청구인의 법령 해석은 부당한 것이다. 피청구인은 영유아보육법 시행규칙[별표 1] 에“보육 정원 50명 이상인 어린이집은 영유아 1명당 3.5제곱미터 이상의 규모로 옥외놀이터를 설치하는 것을 원칙으로 한다”는 규정이 있으므로 정원 50인 이상의 어린이집은 옥외놀이터를 설치하여야 하며, 청구인의 경우 이 규정을 준수하지 못했으므로 적법하게 놀이터를 설치하지 못한 것이라고 해석하고 있다. 즉 옥외놀이터를 설치하는 것이 원칙이므로 인근놀이터는 인정할 수 없다는 취지이다. 그런데 이러한 피청구인의 법령해석은 다음과 같은 이유로 심히 부당하다. 첫째, 피청구인의 논리는 모순이 있다. 피청구인의 논리대로라고 한다면 정원 50인 이상인 어린이집의 경우 옥외놀이터를 설치하여야 하고, 옥내놀이터 및 인근놀이 터는 설치기준에 부합하지 않는다. 따라서 피청구인의 논리에 의하면 옥내놀이터 및 인근놀이터를 인정받을 수 있는 어린이집은 정원 50인 미만인 어린이집에 한하게 된다. 그런데 영유아보육법 제15조의2제l항제1호에 의하면 정원 50인 미만인 어린이집의 경우 놀이터를 설치하지 않아도 된다. 따라서 피청구인의 주장대로라고 한다면 놀이터를 설치할 필요나 이에 대해 인정을 받을 필요가 없는 50인 미만의 어린이집이 경우에만 옥내놀이터 및 인근놀이터를 인정해준다는 것이어서 그 논리에 모순이 있다. 둘째, 법령의 문언상의 해석에 반하게 된다. 법령에 따르면 100미터 이내에 보건복지부령으로 정하는 기준을 충족하는 놀이터가 설치되어 있는 예외적인 경우보건복지부령으로 정한 기준에 따른 놀이터를 별도로 설치를 할 필요가 없다. 이러한 예외에 해당하지 않는 원칙적인 경우에 영유아보육법 시행규칙 [별표 1] 이 정한 놀이터를 설치해야 하는 것이다. 따라서 100미터 이내에 보건복지부령으로 정하는 기준을 충족하는 놀이터가 설치되어 있는 예외에 해당하는 이 사건 어린이집의 경우에는 영유아보육법 시행규칙 [별표 l]이 정한 놀이터를 별도로 설치를 할 필요가 없다. 그런데 피청구인은 법령의 구조를 정확히 파악하지 못하여 예외에 해당하는 경우라도 별도로 놀이터를 설치하여야 한다는 주장을 하고 있는 것이다. 셋째, 관련 법령 및 지침에 반한다. 피청구인은 정원 50인 이상의 어린이집은 옥외놀이터를 설치해야 한다고 해석하고 있지만, 영유아보육법 시행규칙 제5조의2 제1항제10호에 의하면 영유아 50인 이상의 어린이집의 경우 인근놀이터 이용계획서를 제출하고 변경인가를 받을 수 있도록 규정하고 있다. 즉 50인 이상 어린이집의 경우 인근놀이터를 이용할 수 있음을 전제로 하고 있다. 따라서 피청구인의 법령해석은 오히려 법령에 부합하는 것이 되지 못한다. 그리고 2016 보육사업안내 에 의할 경우 정원 50인 이상의 시설의 경우 설치된 옥외놀이터·실내놀이터 및 인정받은 인근놀이터를 기준으로 놀이터 면적을 산정하도록 하고 있다. 50인 이상의 어린이집의 경우에도 실내놀이터 및 인근놀이터를 어린이집의 적법한 놀이터로 인정받을 수 있는 것이다. 3) 어린이집 건축 경위와 부지확보의 어려움 청구인은 이 사건 어린이집을 처음 신축할 때인 2015. 8.초 건축과에 건축허가에 대한 문의를 한 적이 있다. 그 당시 건축과 담당자는 건축허가에 어려움이 없다고 설명을 했고 관련 부서 모두 건축이 가능하다는 의견을 표시했다. 청구인의 건축허가신청에 대해 2015. 8. 26. 건축허가가 이루어졌고, 청구인은 2015. 9. 11. 착공을 했으며 2016. 3. 2. 사용승인을 받았다. 청구인은 건물이 완공된 이후인 2016. 3.경 정원을 266명으로 기재한 어린이집 인가 신청했다. 그런데 그때서야 피청구인은 놀이터를 확보하지 못했으니 신청한대로 정원을 인정해 줄 수 없다고 한 것이다. 피청구인은 건축허가 시 건축 허가 관련 부서 복합민원 일괄협의 회신(2015. 8. 7. 여성가족과 - ○○○○)에“놀이터 설치 및 정원 규모 등 영유아보육법에 따른 어린이집 설치기준에 적법토록 설치를 요망”하는 의견을 통보한 바 있다고 주장하지만, 청구인은 이 공문을 본 적이 없다. 피청구인이 주장하는 공문은 여성가족과에서 건축과로 보낸 서류였고, 건축과는 해당 서류를 청구인에게 보낸 적이 없다. 결국 건축이 모두 완공된 이후에서야 이 사건 어린이집 놀이터문제가 발생된 것이다. 피청구인은 건물이 완공된 당시인 2016. 3.경 부지의 일부에 있는 놀이터 부지만을 놀이터로 인정하여, 고작 50명을 정원으로 하는 인가를 하였다. 청구인은 급하게 어린이집 내의 잔여부지의 대부분을 놀이터로 건축한 후 정원을 159명으로 하는 변경인가를 신청했는데 이에 대해서는 피청구인도 인정을 했다. 결국 이 사건 어린이집의 놀이터는 기형적인 모양으로 아이들이 활용을 하지 못하고 있는 실정이다. 이 사건 어린이집은 정원을 266명으로 설정을 하여 건축이 된 것이기 때문에 현재 이 사건 어린이집에는 엄청난 빈 공간이 발생하게 되었다. 그에 반해 다수의 아이들이 등원을 기다리는 실정이며, 이미 어린이집 건물은 완공이 되었고, 어린이집 잔여부지는 모두 놀이터로 사용하고 있기 때문에 부지를 확보할 수 없는 실정이다. 4) 대체놀이터 인정기준에 대해 피청구인은 명확하지 않은 이유로 이 사건 어린이집의 옥내놀이터와 인근놀이터를 대체놀이터로 인정하고 있지 않다. 이 판단의 타당성을 살펴보기 위해 대체놀이터 인정기준을 살펴보겠다. 영유아보육법 시행규칙[별표 1]은「업무용시설 밀집지역 등 지역적 특수성에 따라 옥외놀이터를 설치하는 것이 불가능한 경우에는 옥내놀이터를 설치하거나(다만, 지하층에는 설치할 수 없다)「어린이놀이 시설 안전관리법」에 따라 설치·관리되는 인근의 놀이터(놀이터 관리주체의 사용 승낙을 받고, 6세 미만의 영유아가 이용할 수 있는 놀이기구가 3종 이상 설치되어 있는 경우로 한정한다)를 활용할 수 있다」고 규정하고 있다. 그리고 2016 보육사업안내는 건물을 신축하는 경우 대체놀이터로 옥내놀이터를 설치하도록 하고 있고, 지역적 특수성이 인정되는 경우에는 인근놀이터를 인정할 수 있도록 하고 있다. 5) 옥내 놀이터에 대해 법령과 지침의 내용을 종합하면, 옥외놀이터를 설치하는 것이 불가능하거나 부지확보가 곤란한 경우에 옥내놀이터를 대체놀이터로 인정한다는 취지로 이해할 수 있다. 그런데 이 사건 어린이집의 경우 옥외놀이터를 설치하는 것이 사실상 불가능한 경우에 해당할 뿐만 아니라, 현재 거의 모든 부지를 놀이터로 활용하고 있기 때문에 옥외놀이터 부지를 확보하는 것이 곤란한 경우에 해당한다. 게다가 이 사건 어린이집의 옥내놀이터(실내놀이터 및 옥상놀이터)는 아이들 보육활동에 아무런 문제가 없는 장소로 보육활동에 이용이 되고 있는 상황이다. 현재 ○○시에 소재한 여러 어린이집이 옥내놀이터 또는 옥상놀이터를 사용하여 운영을 하고 있다. 청구인에 대해서만 이와 달리 볼 이유가 없다. 6) 인근놀이터에 대해 법령 및 지침은 지역적 특수성이 있는 경우 또는 부지확보에 어려움이 있는 경우에 인근놀이터를 대체놀이터로 인정한다는 취지로 이해된다. 이 사건 어린이집은 지구단위계획에 따라 보육시설용지로 개발된 곳이고, 이를 반영하여 바로 인접한 곳에 놀이터가 위치하고 있다. 그리고 부지확보의 어려움이 있음도 당연하며, ○○시의 여러 어린이집의 경우도 인근놀이터를 이용하여 어린이집을 운영하고 있다. 7) 현재 ○○시 뿐만 아니라 전국적으로 옥내놀이터 및 인근놀이터를 인정하여 어린이집이 운영되고 있다. 경기도의 전반적인 경우나 엄격한 기준을 준수해야 하는 국공립어린이집의 경우도 옥내 놀이터와 인근놀이터를 해당 어린이집의 놀이터로 인정받고 택지지구 내에 신축된 어린이집의 경우도 이와 마찬가지이다. 피청구인은 유독 청구인에 대해서 불이익한 거부처분을 하였다. 이 사건 어린이집의 경우 건물의 건축 경위에 참작할 만한 점이 있었고, 청구인은 건축 완공 이후에 아이들 놀이터 부지를 확보하기 위한 노력을 하였다. 그리고 택지지구 내에 신축된 어린이집으로서 인근놀이터가 어린이집에 붙어 있기 때문에 별도로 놀이터를 설치해야 할 필요성도 없다. 현재 전국에 있는 많은 어린이집은 놀이터가 인접하지 않더라도 100미터 내에만 있다면 놀이터로 인정받아 사용하고 있는 상황이다. 예컨대 공동주택단지내에 있는 관리동 어린이집의 경우 아파트 단지 내의 놀이터를 어린이집의 놀이터로 인정받아 운영을 하고 있다. 이 경우는 어린이집과 놀이터가 바로 인접하지 않은 경우가 대부분이기도 하다. 피청구인은 청구인에 대해서 이와 달리 판단을 하여 사실상 불이익한 거부처분을 하였다. 이는 재량을 일탈·남용한 것에 해당한다. 그렇다면 이 사건 거부처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 청구인은 이 사건 어린이집 대표자 겸 원장으로 2015. 8. 5. 최초 건축 시 건축과 협의공문에 따라 놀이터 관련 단서조항 보육정원 50명 이상인 어린이집은 영유아 1명당 3.5제곱미터 이상 규모의 옥외놀이터 설치를 원칙으로 하되, 정원규모별 면적기준은 달리 적용할 수 있음을 여성가족과 공문으로 회신하였다. 2016. 3. 4.건축 완료 후 정원 266명으로 신규인가를 신청하였으나 옥외놀이터 면적 기준에 따라 2016. 3. 18. 정원 50명으로 인가되었다. 2016. 5. 19. 청구인은 건축물 변경을 통해 옥외놀이터를 추가 확보 후 변경인가 를 신청하였고, 2016. 6. 9. 옥외놀이터 면적 기준에 따라 159명으로 인가되었 다. 당시 건축과 건축물표시변경 협의공문에 따라 놀이터 단서조항 보육정원 50명 이상인 어린이집은 영유아 1명당 3.5제곱미터 이상 규모의 옥외놀이터 설치를 원칙으로 하되, 정원규모별 면적기준은 달리 적용할 수 있다. 놀이터는「영유아보육법」,「어린이놀이시설 안전관리법」,「품질경영 및 공산품안전관리법」,「환경보건법」등에서 정한 기준을 준수하여 설치하여야 한다. 옥외놀이터의 면적은 영유아보육법 제15조의2 및 동법 시행규칙 제9조[별표1]에 따라 설치한 바닥면적에 한하여 인정하며, 고정식 놀이기구가 설치된 부분에 대하여는「어린이놀이시설 안전관리법」의 설치검사로 인정받은 면적을 인정한다. 해당 대지가 도로경계선과 접해있으므로 반드시 울타리나 담(휀스) 등을 설치하여, 지정된 출입구 외에는 출입을 통제하여 차량사고방지 및 외부인의 출입을 제한할 수 있는 등 영유아의 안전관리가 가능하여야 함을 여성가족과 공문으로 회신하였다. 청구인은 2017. 4. 28 실내놀이터 및 인근놀이터를 대체놀이터로 인정하여 정원 증원을 위한 변경인가를 신청하여, 2017. 5. 11. 어린이집 변경인가 신청 처리 불가 통보(대체놀이터 인정불가)하였다. 2) 이 사건 처분의 적법·타당성 영유아보육법 제15조의2(놀이터 설치)[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]및 시행규칙 제9조[[[FOOTNOTE]]]3[[[FOOTNOTE]]]관련 별표1[[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]]의 3. 가.3)의 마)①~⑤에 어린이집 놀이터 설치 기준(옥외놀이터 설치 예외규정 포 함) 등이 규정되어 있다. 영유아보육법 제15조의2 및 시행규칙 제9조 관련한 어린이 놀이터 규정은 직장 어린이집 설치 및 업무용시설 밀집지역등 지역적 특수성이 있을 경우 부지 확보 가 어렵기 때문에 예외적으로 허용하기 위함이며, 어린이집 인가 시 옥외놀이터 를 확보하게 하여 영유아가 안전한 신체발달과 정서 발달을 할 수 있도록 하며, 무분별한 정원증원을 막음과 동시에 보육환경의 질적 저하를 막아 보육시설의 본질적 의미를 지키며 영유아가 건강하고 쾌적한 환경에서 성장하도록 하는데 있다. 이 사안의 경우 영유아보육법 제15조의2 및 동법 시행규칙 제9조[별표 1]의 3.가.3)의 마)①~⑤ 중 ②항에 포함된 지역적 특수성에 따른 업무용시설 밀집지역 등 기타 이와 유사한 상황에 있지 아니하다. 관계 법령의 입법취지 및 목적, 문언 등을 종합하여 고려해보았을 때, 이 사건 처분은 적법하다. 3) 이 사건 처분에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부 청구인은, ① 어린이집 건축 당시 건축과 담당자는 건축허가에 어려움이 없다는 설명을 하였고, 관련 부서 모두 건축이 가능하다는 의견을 표시했음에도 어린이 집 인가신청에 이르러 청구인이 놀이터를 확보하지 못했음을 이유로 부당하게 어린이집 정원을 그대로 인가해주지 아니하였다는 점 ② 어린이집 건물이 완공 이 되었으나, 어린이집의 잔여부지는 모두 놀이터로 사용하고 있기 때문에 신청 한 어린이집 정원 기준을 충족시키는 놀이터 부지를 확보하기 어렵다는 점에서 인근놀이터를 대체놀이터로 인정해주지 아니하고 어린이집 정원 변경 인가 신청 을 반려한 피청구인의 처분은 부당하다는 취지로 다투고 있다. 그러나, 이와 같은 취지의 청구인 주장은 전혀 이유 없다. 가) 어린이집 건축 경위에 관하여 최초 건축협의부터 놀이터 단서조항 보육정원 50명 이상인 어린이집은 영유아 1명당 3.5제곱미터 이상 규모의 옥외놀이터 설치를 원칙으로 하되, 정원규모별 면적 기준은 달리 적용할 수 있음을 건축부서에 회신하였다. 건축부서 역시 이 사건 어린이집을 건축한 건축사에 협의 결과를 전달하였다. 청구인은 건축부서의 보완·보정요구에 따라 사업계획서를 제출하였으나 사업 계획서상에는 사전상담을 완료한 상태라고 기술하였다. 사전상담은 단순히 어린 이집 인가가 가능한지 여부에 대한 상담정도이며 구체적인 건축규모 및 정원, 놀이터 면적 규정 등은 건축 협의 등을 통해 진행되는 사안이다. 판단하건대 분 명히 건물 신축 전 청구인은 놀이터 부지를 확보할 수 있는 상황이었으며 이 사건 어린이집을 건축한 건축사 사무소 역시 수차례 옥외놀이터 공간이 정원과 밀접한 관계가 있음을 청구인에게 전달하였던바 이런 내용으로 보아 설령 놀이 터 단서조항을 건축부서에서 전달받지 못했다하여도 추후 문제가 될 여지가 있 음을 청구인이 인지했을 것으로 판단된다. 나) 부지 확보의 어려움이 있다는 청구인의 주장에 관하여 청구인은 자체 옥외놀이터 부지를 확보하여 현재 159명 정원으로 어린이집을 운영하고 있으며, 최초 건축 시 놀이터 면적을 확보하였어야 하며, 이 사건 어 린이집이 위치한 지역은 업무용시설 밀집지역이 아닌 일반주거지역으로 개발 중에 있으며 영유아보육법 제15조2 및 동법 시행규칙 9조에 규정된 옥외 놀이 터설치 예외 사유에 해당되지 않는다. 또한 이 사건의 인근놀이터는 향후 주거 시설 등이 들어설 경우 이용인원이 급증할 것이며, 단순히 부지 확보가 어렵다 는 이유만으로 대체놀이터를 인정할 여지가 없다. 어린이집 옥외 놀이터를 설치하도록 한 영유아 보육법의 입법취지는 옥외 놀이 터를 확보하여 영유아들의 건강한 신체발달과 정서발달을 추구하기 위함이다. 단순히 부지확보가 어렵다는 이유 등으로 옥외놀이터 설치를 하지 않아도 된다 면 옥외놀이터를 설치할 어린이집은 없을 것이며 이로 말미암아 영유아들을 위 해 만들어진 영유아 보육법의 취지는 훼손될 것이다. 다) 대체놀이터 인정기준에 관하여 영유아보육법 제15조의2(놀이터 설치)②항에 100미터 이내에 보건복지부령으로 정하는 기준을 충족하는 놀이터가 설치되었을 경우 옥외놀이터를 설치하지 않 아도 된다는 규정은 법 취지 자체가 직장 어린이집 및 업무용시설 밀집지역 등 지역적 특수성에 따라 옥외놀이터 설치가 불가능한 경우 대체놀이터를 인정해 주기 위한 규정으로 보건복지부령으로 정하는 기준을 충족해야 된다는 조건에 서 보듯이 시행규칙 9조 관련 별표1의3.가.3)의 마)놀이터 ①~⑤항까지 규정되어 있다. ①항에 따르면 옥외놀이터 설치를 원칙으로 하고 있으며, 청구인은 인근 놀이터 및 실내놀이터가 ④항을 충족하므로 대체놀이터로 인정해줘야 한다고 주장하고 있다. ④항은 단순히 옥외, 옥내놀이터 설치기준에 관한 규정에 불가 하며, ①항의 규정(옥외놀이터 설치 원칙)을 배제하는 규정이 아닌 바, ④항의 규정을 충족하였다 하여 ①항(옥외놀이터 설치원칙)규정을 적용받지 않는다고 볼 근거는 없다. 또한 ②항에서 규정된 사업주가 직장어린이집을 설치하는 경우 및 업무용 시설 밀집지역등 지역적 특수성에 따라 옥외놀이터 설치가 불가능한 경우 ①항 옥외놀이터 설치 원칙에 대한 예외규정이라고 볼 수 있다. 보건복지 부질의회신(대체놀이터 인정관련)내용 역시 상기 내용과 동일하였다. 라) 옥내 놀이터에 관하여 옥내 놀이터 역시 대체놀이터이며 앞서 기술한 바와 같이 영유아보육법 제15조 의2 및 동법 시행규칙 제9조 관련 별표 1의 3.가.3)의 마)놀이터 ②항 규정의 직 장어린이집을 설치하는 경우 및 업무용시설 밀집지역 등 지역적 특수성에 따라 옥외놀이터를 설치하는 것이 불가능한 경우에만 옥내놀이터를 설치할 수 있다. 마) 인근놀이터에 관하여 청구인은 업무용시설 밀집지역등 지역적 특수성의 해석을 전혀 다른 내용으로 해석하여 거부처분이 위법하다고 주장하고 있다. 단순히 인접한 곳에 놀이터가 위치하고 있다는 이유만으로 지역적 특수성이 있다고 주장하는 바, 청구인의 주 장대로라면 100미터 이내 놀이터가 있는 모든 어린이집은 지역적 특수성을 갖 게 된다는 의미이다. 영유아보육법에서 규정하고 있는 지역적 특수성은 직장어 린이집 및 업무용시설 밀집지역등에서 부지를 확보하기 어려울 것으로 판단되 어 예외적으로 옥내놀이터 및 인근놀이터를 활용할 수 있도록 한 것이다. 즉 인 근에 놀이터가 있다고 하여 대체놀이터로 인정하게 된다면 법 취지상 부적합하다. 옥내 놀이터 및 인근 놀이터를 대체 놀이터로 인정받기 위해서는 영유아보육법 제15조의2 및 동법 시행규칙 제9조 관련 별표 1의 3.가.3)의 마)놀이터 ①~⑤ 항까지의 규정을 충족하여야 하며, ②항 예외 규정에 따라 직장어린이집을 설 치하는 경우 및 업무용시설 밀집지역 등 지역적 특수성에 따라 옥외놀이터를 설치하는 것이 불가능한 경우에만 대체놀이터를 활용할 수 있다. 대체 놀 이터 인정은 영유아보육법 취지 및 목적에 따라 엄격히 지켜져야 할 것이다. 4) 그렇다면 이 사건 처분은 적법·타당하므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【영유아보육법】 제13조(국공립어린이집 외의 어린이집의 설치) ① 국공립어린이집 외의 어린이집을 설치ㆍ운영 하려는 자는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항 중 중요 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. ② 제1항에 따라 어린이집의 설치인가를 받은 자는 어린이집 방문자 등이 볼 수 있는 곳에 어린이집 인가증을 게시하여야 한다. ③ 제1항에 따른 인가에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 제15조의2(놀이터 설치) ① 어린이집을 설치·운영하는 자는 놀이터를 설치하여야 하며 설치에 관한 기준은 보건복지부령으로 정한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 어린이집은 그러하지 아니한다. 1. 보육 정원 50명 미만인 어린이집 2. 100미터 이내에 보건복지부령으로 정하는 기준을 충족하는 놀이터가 설치되어 있는 어린이집 ② 제1항에도 불구하고 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 제6조제1항에 따른 지방보육정책위원회의 심의를 거쳐 2005년 1월 29일 이전에 인가받은 어린이집이 도심지 및 도서·벽지 등 지역의 여건상 놀이터를 설치하기 곤란한 경우로서 보육상 지장이 없다고 인정하는 경우에는 놀이터를 설치하지 아니하거나 놀이터 설치 기준을 완화하여 변경인가할 수 있다. 【영유아보육법 시행규칙】 제4조의2(어린이집의 설치 전 상담) 법 제13조제1항 및 법 제14조제1항에 따라 어린이집을 설 치하려는 자는 해당 지역의 보육수요 등 지역적 여건과 어린이집 설치기준 등에 대하여 관할 특별자치도지사·시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)과 미리 상담할 수 있다. 이 경우 관할 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 이에 적극 협조하여야 한다. 제5조(어린이집의 설치인가 등) ① 법 제13조제1항 및 법 제14조제1항에 따라 어린이집의 설치 인가를 받으려는 자는 별지 제4호서식의 어린이집 인가신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한 다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 관할 특별자치도지사·시장·군 수·구청장에게 제출하여야 한다. 1. 법인의 정관 및 출연금 등에 관한 서류(법인인 경우만 해당한다) 2. 단체의 회칙 또는 규약(단체인 경우만 해당한다) 3. 임대차계약서(부동산을 임차하는 경우만 해당한다) 4. 어린이집의 구조별 면적이 표시된 평면도와 어린이집 및 설비 목록 5. 어린이집의 원장의 자격을 증명하는 서류 6. 보육교직원 채용계획서 7. 어린이집 운영계획서(운영경비와 유지방법을 포함한다) 8. 경비의 지급 및 변제 능력에 관한 서류(설립자가 개인인 경우만 해당한다) 9. 인근 놀이터 이용계획서(영유아 50명 이상의 어린이집으로서 옥외놀이터나 옥내놀이터를 설치하지 아니하는 경우만 해당한다) 10.「전기사업법 시행규칙」 제38조에 따른 전기안전점검확인서 및 「도시가스사업법 시행규칙」 제25조 및 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙」 제29조에 따른 정기검사증명서 11. 「소방용품의 품질관리 등에 관한 규칙」 제5조에 따른 현장처리물품의 방염성능검사성적서 및 방염성능검사확인표시 ② 제1항에 따른 신청을 받은 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 건축물대장 및 건물 등기사항증명서와 법인 등기사항증명서(법인인 경우만 해당한다)를 확인하여야 한다. ③ 제1항에 따른 신청을 받은 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 어린이집이 제9조에 따른 설치기준에 적합한지 여부를 현장에서 확인한 결과 및 해당 지역의 보육 수요를 고려하여 인가 여부를 결정하여야 한다. 이 경우 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 2층 이상에 어린이집을 설치하려는 자가 제1항에 따른 신청을 한 때에 법 제15조의3에 따라 어린이집이 갖추어야 하는 비상재해대비시설(소방시설 및 피난시설에 한정한다. 이하 이 조에서 같다)에 대하여 「소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률」 제7조제6항 전단에 따라 그 어린이집의 소재지를 관할하는 소방본부장이나 소방서장에게 그 어린이집의 비상재해대비시설이 같은 법 또는 같은 법에 따른 명령을 따르고 있는지에 대한 확인을 요청하여야 한다. ④ 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 어린이집을 인가한 경우에 신청인에게 별지 제5호서식의 어린이집 인가증을 발급하여야 한다 제9조(어린이집의 설치기준 등) ① 법 제15조에 따른 어린이집의 설치기준(법 제15조의2부터 법 제15조의4까지에 따른 놀이터, 비상재해대비시설 및 폐쇄회로 텔레비전의 설치기준을 포함한다)은 별표 1과 같다. ② 법 제15조의4에 따른 폐쇄회로 텔레비전의 관리기준은 별표 1의2와 같다. [별표 1] 어린이집의 설치기준(제9조 관련) 3. 어린이집의 구조 및 설비기준 가. 일반기준 1) 어린이집의 구조 및 설비는 그 시설을 이용하는 영유아의 특성에 맞도록 하여야 한다. 2) 어린이집은 하나의 건물에 설치하여야 한다. 다만, 담 또는 울타리로 둘러싸인 동일 대지 안에 여러 개의 건물(모두 5층 이하이어야 한다)이 있는 경우 모든 건물의 전체가 어린이집으로 사용되고 3)마)①에 따른 옥외놀이터가 설치된 경우에는 그러하지 아니하다. 3) 어린이집에는 다음의 설비를 하여야 한다. 이 경우 보육실을 포함한 시설면적(놀이터 면적은 제외한다)은 영유아 1명당 4.29제곱미터 이상으로 한다. 마) 놀이터 ① 보육 정원 50명 이상인 어린이집(12개월 미만의 영아만을 보육하는 어린이집은 제외한다)은 영유아 1명당 3.5제곱미터 이상의 규모로 옥외놀이터를 설치하는 것을 원칙으로 한다.다만, 보건복지부장관이 어린이집 규모(정원)에 따라 같은 시간대에 놀이 활동에 참여하는 최대 영유아 수 및 면적의 기준을 정하는 경우에는 그 기준에 따라 놀이터를 설치할 수 있다. ② 옥외놀이터에는 모래밭(천연 및 인공 잔디, 고무매트, 폐타이어 블록 또는 「어린이놀이시설 안전관리법」에서 정하는 기준에 적합한 것을 포함한다)에 6세 미만의 영유아가 이용할 수 있는 대근육활동을 위한 놀이기구 1종 이상을 포함하여 놀이기구 3종 이상이 설치된 옥외놀이터를 설치하여야 한다. 다만, 사업주가 직장어린이집을 설치하는 경우 및 업무용시설 밀집지역 등 지역적 특수성에 따라 옥외놀이터를 설치하는 것이 불가능한 경우에는 옥내놀이터를 설치하거나(다만, 지하층에는 설치할 수 없다) 「어린이놀이시설 안전관리법」에 따라 설치ㆍ관리되는 인근의 놀이터(놀이터 관리주체의 사용 승낙을 받고, 6세 미만의 영유아가 이용할 수 있는 놀이기구가 3종 이상 설치되어 있는 경우로 한정한다)를 활용할 수 있다. ③ 옥내놀이터는 다음과 같이 설치한다. (ⅰ) 옥내놀이터는 놀이터로 사용하는 공간 및 그 주변에 소음·분진·폭발·화재의 위험이 없어야 하며, 실내공간을 활용하는 경우 조명·채광·환기·온도·습도가 적정하여야 한다. (ⅱ) 어린이집에 엘리베이터가 설치되지 아니한 경우 옥내놀이터는 보육실로부터 5층 이내에 설치하며, 층 간 이동을 위하여 아동용 손잡이 레일을 설치하는 등 안전에 필요한 장비를 구비하여야 한다. 이 경우 아동용 손잡이 레일은 영유아가 잡거나 짚고 올라갈 수 없는 구조여야 하며, 영유아의 신체가 빠지거나 끼는 사고가 없도록 설치한다. (ⅲ) 옥내놀이터를 어린이집으로 사용하는 건물 내의 실외공간에 설치하는 경우에는 울타리나 보호난간을 최소 1.5미터 이상으로 설치하되 놀이기구의 높이 등에 맞춰 안전을 확보할 수 있는 높이로 설치하여야 하고, 그 밖에 안전에 필요한 장비를 구비하여야 한다. 이 경우 울타리나 보호난간의 재질은 부식ㆍ파손의 위험이 없어야 하며, 영유아가 잡거나 짚고 올라갈 수 없는 구조로 설치하되, 난간 사이에 간격이 있는 경우 그 안치수는 80밀리미터 이하로 하여야 한다. (ⅳ) 옥내놀이터를 어린이집의 최상층 바닥면에 설치하는 경우, 울타리나 보호난간은 바닥면 최하단으로부터 1.2미터까지는 콘크리트ㆍ조적(벽돌 등) 또는 강화유리 등으로 설치하여야 하고, 고정식 놀이기구는 해당 층 바닥이 설치하고자 하는 놀이시설의 하중을 견딜 수 있도록 건축되어 있고, 「어린이놀이시설 안전관리법」에서 정한 기준에 적합한 경우에 설치할 수 있다. (ⅴ) 건물 2층 이상에 옥내놀이터를 설치하는 경우, 영유아보육법령에서 정하는 비상재해 대비시설을 갖추어야 한다. ④ 어린이집의 놀이터, 놀이기구 및 어린이용품은「품질경영 및 공산품안전관리법」, 「어린이놀이시설 안전관리법」 및 「환경보건법」에서 정한 기준을 준수하여야 한다. ⑤ 그 밖에 놀이터 설치에 필요한 구체적인 기준은 보건복지부장관이 정한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서 등의 기재된 내용에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 어린이집의 대표자이며 원장으로 2016. 3. 4. 정원 50명으로 신규인가 받아 운영하였으며, 2016. 6. 7. 옥외놀이터 면적을 추가 확보하여 159명으로 변경 인가받은 바 있다. 나) 청구인은 2017. 4. 28. 피청구인에게 이 사건 어린이집의 정원을 159명에서 266 명으로 증원하는 어린이집 변경인가신청을 하였으나, 피청구인은 2016. 5. 11. 대체놀이터 인정이 불가하여 증원이 불가함을 사유로 이 사건 처분을 하였다. 2)「영유아보육법」제13조에 따르면 국공립어린이집 외의 어린이집을 설치·운영하려는 자는 시장 등에게 인가를 받아야 하고, 인가받은 사항 중 중요사항을 변경하려는 경우에도 또한 같고,「영유아보육법 시행규칙」제5조의2에 따르면 어린이집의 설치인가를 받아 어린이집을 운영하는 자는 어린이집의 대표자, 어린이집의 종류·명칭·소재지 또는 보육정원을 변경하려는 경우에는 법 제13조제1항 후단에 따라 별지 제6호서식의 어린이집 변경인가신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. 또한 같은 법 시행규칙 제4조의2에 따르면 법 제13조에 따라 어린이집을 설치하려는 자는 해당 지역의 보육수요 등 지역적 여건과 어린이집 설치기준 등에 대하여 관할 시장 등과 미리 상담할 수 있고 이 경우 시장 등은 이에 적극 협조하여야 한다. 「영유아보육법」제15조의 2에서는 어린이집을 설치·운영하려는 자는 보육 정원 50명 미만인 어린이집, 100미터 이내에 보건복지부령으로 정하는 기준을 충족하는 놀이터가 설치되어 있는 어린이집을 제외하고 놀이터를 설치하여야 하며, 같은 법 시행규칙[별표 1]에서는 보육 정원 50명 이상인 어린이집(12개월 미만의 영아만을 보육하는 어린이집은 제외한다)은 영유아 1명당 3.5제곱미터 이상의 규모로 옥외놀이터를 설치하는 것을 원칙으로 한다고 규정하고 있다. 3) 청구인의 주장 요지는, 청구인 운영의 어린이집은 100미터 이내에 보건복지부령으로 정하는 기준을 충족하는 인근놀이터가 설치되어 있고 어린이집 내에 옥내놀이터가 있음에도 불구하고 청구인이 어린이집 정원을 정함에 있어 이를 제외하고 옥외놀이터만 포함시킨 잘못이 있으며 이 사건 처분에 있어 재량권을 일탈·남용한 위법이 있어 취소되어야 한다는 것이다. 살피건대, 「영유아보육법」제15조의2 제1항에 의하면, 어린이집을 설치·운영하는 자는 놀이터를 설치하여야 하며 설치에 관한 기준은 보건복지부령으로 정하도록 규정하고 있고, 다만 보육정원 50명 미만의 어린이집 또는 100미터 이내에 보건복지부령으로 정하는 기준을 충족하는 놀이터가 설치되어 있는 어린이집의 경우에는 그 예외를 인정하고 있다. 한편「영유아보육법 시행규칙」제9조 관련 별표1의 3.가.3)의 마) ①에는 보육정원 50명 이상인 어린이집(12개월 미만의 영아만을 보육하는 어린이집은 제외한다)은 영유아 1명당 3.5제곱미터 이상의 규모로 옥외놀이터를 설치하는 것을 원칙으로 하고, ②에서는 옥외놀이터의 설치 기준을 정하고 있는데, 다만 사업주가 직장어린이집을 설치하는 경우 및 업무용시설 밀집지역 등 지역적 특수성에 따라 옥외놀이터를 설치하는 것이 불가능한 경우에는 옥내놀이터를 설치하거나(다만, 지하층에는 설치할 수 없다) 「어린이놀이시설 안전관리법」에 따라 설치·관리되는 인근의 놀이터(놀이터 관리주체의 사용 승낙을 받고, 6세 미만의 영유아가 이용할 수 있는 놀이기구가 3종 이상 설치되어 있는 경우로 한정한다)를 활용할 수 있다고 규정되어 있다. 위「영유아보육법」관련 법령의 각 입법취지와 관련 조항을 검토하여 보면 어린이집을 설치·운영하는 자는 놀이터를 설치하는 것이 원칙이고, 다만 보육정원 50명 미만이나 100미터 이내에 보건복지부령으로 정하는 기준을 충족하는 놀이터가 설치되어 있는 경우에는 그 예외를 인정하고 있으나, 한편 사업주가 직장어린이집을 설치하는 경우 및 업무용시설 밀집지역 등 지역적 특수성에 따라 옥외놀이터를 설치하는 것이 불가능한 경우에는 옥내놀이터를 설치하거나 인근놀이터를 활용할 수 있도록 허용하고 있다. 청구인 운영의 어린이집은 일반주거지역에 위치한 어린이집으로서 업무용시설 밀집지역 등과 같은 지역적 특수성이 있는 지역으로 평가하는 것은 타당하지 아니하고 청구인이 어린이집을 신축할 당시부터 옥내놀이터나 인근놀이터를 대체놀이터로 인정받기 위하여 보건복지부 등 관할기관에 질의한 점 등을 감안하면 인근놀이터나 옥내놀이터를 포함하여 어린이집 정원을 산정하여야 한다는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다. 다만 현재 청구인이 추가로 옥외놀이터를 설치하는 것이 현실적으로 곤란하고, 청구인이 이미 어린이집을 개원하여 운영 중인 상태로 이미 충분한 옥내(실내놀이터, 옥상놀이터)를 설치하고 있는 점, 위 어린이집을 이용하기 위하여 대기 중인 영유아가 상당수인 점, 이 사건 어린이집이 위치한 지역의 어린이집 인가가능인원에 여유가 있는 점, 다른 지역 및 어린이집과의 형평성 등 제반 사정을 감안하면, 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 재량권을 일탈·남용하였다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 어린이집을 설치·운영하는 자는 놀이터를 설치하여야 하며 설치에 관한 기준은 보건복지부령으로 정한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 어린이집은 그러하지 아니한다. 1. 보육정원 50명 미만인 어린이집 2. 100미터 이내에 보건복지부령으로 정하는 기준을 충족하는 놀이터가 설치되어 있는 어린이집 2) 별표 1 3.가.3)의 마)①~⑤항 3) 법 제15조에 따른 어린이집의 설치기준은 별표1과 같다