어린이집 보조금 반환처분 등 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시에서 ‘○○ 어린이집’을 운영하고 있는 사람으로, 원아 보호자들의 민원제기에 따라 피청구인이 현장을 점검한 결과 유○○ 아동이 약 2개월간(2012.11.26.~2013.1.23.) 출석하지 않았는데도 보육료를 결제하고, 서○○ 아동은 시간연장 보육을 신청하지 않았는데도 2013. 10월~11월에 14시간의 시간연장보육료를 결제한 사실이 적발되었다. 청구인은 사전통지 및 청문절차를 거쳐 2014. 5. 16. 보조금 1,907,440원 환수명령과 운영정지 1개월에 갈음하는 과징금 2,100,000원 부과처분을 하였으나, 보호자에게 지급하는 보육료는 보조금으로 볼 수 없다는 대법원판결에 따라 위 처분을 취소하고 2014. 10. 15. 「영유아보육법」 제40조, 제45조의2에 따라 보조금에 해당하는 기본보육료 1,354,540원 환수처분 및 운영정지 1개월에 갈음하는 과징금 2,100,000원 부과처분을 하고, 보육료 552,900원에 대해서는 「사회서비스 이용 및 이용권에 관한 법률」(이하 ‘사회서비스이용권법’이라 한다) 제21조에 따라 부당이득금 징수처리 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 유○○(10○○○○-○○○○○○○)은 2011. 10. 18. 청구인이 운영하는‘○○ 어린이집’에 입소하여 2013. 8. 28. 퇴소하였다. 다른 어린이집들은 통상적으로 영유아의 보호자가 아이사랑카드를 보내오면 어린이집에 있는 카드단말기를 통해 보육료를 결제하는 방식을 취하고 있으나 청구인은 카드단말기의 잦은 고장으로 인해 개원 후 얼마 되지 않은 후부터 현재까지 각 생성된 ARS 번호를 영유아 보호자의 휴대폰으로 일괄적으로 보내 ‘보호자가 전화로 직접 결제’하는 방식을 취해 왔다. 유○○의 모친은 2012. 12월초 둘째아이 출산이 임박하자 건강상 사유로 첫째아이인 유○○을 데리고 친정에 가면서 “함께 살던 유○○의 할아버지, 할머니를 방문하기 위해서 ○○리에 자주 들를 예정이고, 사촌인 ○○(다른 원아)를 보기 위해서라도 어린이집에 종종 오겠다”라고 청구인에게 약속하였다. 당시 유○○의 담임교사인 마○○는, 잦은 맞춤법 오류와 미숙한 업무처리로 인해 평소에도 학부모들로부터 매일같이 민원이 들어 왔으며, 내부적으로도 거짓말을 일삼고 매일 작성해야 하는 수첩 및 출석부를 제대로 정리하지 않는 등 불성실한 태도로 지적받아 오다가 퇴직하게 된 자이다. 결국 위 마○○는 2012. 12월 이 사건의 원인까지 제공하게 되었는데, 한꺼번에 다른 원아들의 출석을 기재하면서 아무 생각 없이 11일간 결석한 유○○도 출석한 것으로 기재해 버린 것이다. 이 사건은 청구인의 관여 없이 마○○의 일방적인 업무태만에서 비롯된 것인 바, 이는 마○○가 다시 등원한 유○○의 수첩에 “○○이가 오랜만에 등원하였다”라는 취지의 기재를 한 사실만으로도 충분히 증명된다. 만약 청구인이 보육료를 부정 수령할 계획이었다면 출석기재와 함께 매일 기록하게 되는 수첩 또한 맞추어 두었을 것임이 경험칙상 당연하기 때문이다. 청구인은 영유아의 입소시마다 그 보호자에게 정부지원 보육료에 대하여 자세히 설명함으로써 보호자들은 한 달에 11일 이상 출석해야만 보육료의 100%가 결제될 수 있음을 잘 알고 있었던 바, 현재까지 이 사건을 제외하고는 보육료 결제가 문제된 일이 단 한 차례도 없었다. 때문에 청구인은 친정에 머무르던 유○○의 모친이 문자로 전송된 ARS 번호를 보고 아무런 문의도 없이 직접 보육료를 결제한 것이 이와 같이 중대한 처분으로 이어지리라고는 상상조차 하지 못한 것이다. 2) 서○○은 이 사건 어린이집에 2013. 4. 12. 입소하여 2014. 2. 20. 퇴소한 아동으로 꼬불꼬불한 산길을 ○○수목원보다도 더 깊숙하게 한참 들어가야 하는 위치의 집에 거주하였다. 서○○이 거주하는 집의 지리적 위치로 인해 다른 어린이집은 모두 서○○의 집까지 차량운행을 거부했고, 서○○은 몇 년간 어린이집을 다니지 못하다가 이 사건 어린이집에서 차량운행을 하겠다고 하여 입소하게 되었으며, 때문에 당시 서○○의 부모는 고마움을 표하기도 하였다. 어느 날, 서○○의 모 김○○는 서○○의 할아버지로부터 어린이집에 시간연장 신청을 하게 되면 12월 연말연시 토요일에도 어린이집을 이용할 수 있다는 설명을 들었다. 시간연장 신청을 하지 않을 시에는 긴급한 상황에서 서○○이 어린이집을 이용하지 못할 수도 있다는 우려를 하던 김○○는 직접 시간연장 신청을 하고 아이사랑카드를 통해 15,000원 정도의 시간연장 보육료를 결제하였다. 한편, 김○○는 사정이 어렵다고 하며 보호자부담 보육료 775,000원을 계속해서 납부하지 아니하고, 외상으로 서○○을 어린이집에 보내고 있었다. 그러나 청구인은 그러한 서○○의 부모를 독촉하지 아니하고 서○○을 보육해 오다가 서○○이 퇴소의사를 밝힌 2014. 2. 20.에 이르러서야 김○○에게 그간 미납된 보육료 775,000원을 납부할 것을 요청했다. 그런데 김○○는 시간연장을 신청하고 자신이 보육료를 결제했다는 이유로 위 보육료 채무를 면제해 주지 않으면 청구인을 시청에 고발하여 어린이집 문을 닫게 하겠다고 협박하면서 거래를 시도하였다. 청구인은 정당하지 아니한 위 거래를 거부하였고, 분개한 김○○는 시청에 민원을 제기하였다. 이후 청구인은 내용증명 우편 등을 통해 서○○의 부모에게 여러 차례 미납된 보육료를 납부해 줄 것을 통지하였으나 이들은 묵묵부답으로 일관하고 있는 바, 청구인은 아직까지도 정당한 보육료 775,000원을 변제받지 못한 상태이다. 3) 피청구인은 위 유○○과 서○○의 보육료 전부를 「영유아보육법」 제40조와 제45조의2의 보조금으로 보고 2014. 5. 16. 청구인에게 보조금 환수 1,907,440원 및 과징금 부과 2,100,000원의 처분을 하였으나, 대법원 2014.6.12. 선고 2012두28032 판결의 취지에 따라 위 각 처분을 취소하였다가 2014. 10. 15. 청구인에게 보조금 반환 1,354,540원, 과징금 부과 2,100,000원, 보조금 반환 차액금 552,900원을 부당이득금으로 징수하는 각 처분을 하였다. 이 사건 처분의 근거가 된 「영유아보육법」 제40조제3호는 “거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우에 국가나 지방자치단체는 보조금의 반환을 명할 수 있다”라고 규정하고, 「사회서비스 이용 및 이용권 관리에 관한 법률」(이하 ‘사회서비스이용권법’이라 한다) 제21조제1항은 “시장·군수·구청장은 거짓이나 그 밖의 부당한 방법으로 사회서비스 제공비용을 지급받은 제공자에 대하여 그 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다”라고 규정하고 있다. 보건복지부 보육사업안내에 따르면 “아동이 질병이나 부상으로 어린이집에 나오지 못할 경우 또는 부모의 입원으로 아동이 어린이집에 나오지 못할 경우에는 결석 시작일부터 치료기간 또는 퇴원일까지 최대 1개월간 출석한 것으로 간주”하여 보육료를 지원하도록 정하고 있다. 위 지침은 아동이나 부모가 질병이나 부상으로 인해 아동의 등·하원이 어려운 경우에도 아동이 실제로 출석한 일수에 한하여 보육료가 지원된다면 정원이 한정된 어린이집은 다른 원아를 입소시킬 수도, 결석한 원아의 보육료도 수령할 수 없어 불측의 손해를 입게 되므로 이를 방지함으로써 어린이집 운영의 안정을 도모하기 위한 취지에서 정해진 것이다. 따라서 위 부모의 입원은 부모가 반드시 어떤 특정병원에 입원하여 공식적으로 입원기록이 있는 경우라고 한정적으로 해석하는 것이 아니라, 부모에게 아동의 등·하원을 담당하기 어려운 건강상의 사유가 발생한 경우라고 해석함이 합리적이다. 유○○은 출산이 임박한 모친이 친정에서 쉬게 되어 이 사건 어린이집에 출석하지 못하게 된 것이다. 이는 부모의 건강상의 이유에서 기인한 것인 바, 단지 병원이 아닌 친정에서 쉬었다는 이유만으로 위 출석간주 지침을 적용할 수 없다고는 할 수 없다. 오히려 위 지침의 위와 같은 취지를 고려한다면 이 사건에서 유○○은 최대 1개월간은 출석간주함이 타당할 것인 바, 유○○의 보육료 결제는 적법한 것이다. 이상 살펴본 바와 같이 이 사건 어린이집은 유○○의 보육료를 「영유아보육법」 제40조제3호에 있는 거짓이나 부정한 방법으로 지급받은 사실이 없다. 4) 서○○의 모 김○○는 이 사건 어린이집에 직접 시간연장 신청을 하고 아이사랑카드를 통해 스스로 15,000원 정도의 시간연장 보육료를 결제한 바, 이는 사정에 따라 어린이집에 수시로 서○○을 맡길 수 있는 자리를 확보하기 위함이었다. 그리고 청구인은 김○○의 요청에 따라 시간연장 신청을 해 주었던 것이고 아이사랑카드로의 결제는 김○○가 직접 처리한 것이다. 따라서 청구인은 서○○의 시간연장 보육료를 「영유아보육법」 제40조제3호에 있는 거짓이나 부정한 방법으로 지급받은 사실이 없다. 5) 피청구인은 대법원 2014.6.12. 선고 2012두28032 판결에 따라 당초 처분하였던 보조금 환수 1,907,440원을 더 이상 유지할 수 없게 되었고, 위 1,907,440원 중 기본보육료로 인한 1,354,540원의 보조금 반환만을 재처분하며, 당초 처분과의 차액이면서 보호자가 아이사랑카드로 직접 결제하였던 552,900원에 대해서는 사회서비스이용권법 제21조를 근거로 부당이득금 징수처리하였다. 위와 같이 피청구인은 「영유아보육법」의 제·개정 없이 위법한 처분으로 수령하였던 552,900원을 청구인에게 전혀 환급하지 아니하기 위해 지금껏 어린이집을 대상으로 한 처분에 적용한 바도 없었던 사회서비스이용권법을 새롭게 끌어 들여 이 사건 처분에 대한 법령상 근거를 급히 마련하려 한 것이다. 그러나 위 판결이 “보육료를 교부받은 자를 영유아의 보호자”라 판단한 근거는 「영유아보육법」 제34조의3 제1항이 “국가와 지방자치단체는 제34조 및 제34조의2에 따른 비용 지원을 위하여 보육서비스 이용권을 영유아의 보호자에게 지급할 수 있다”라고 규정하고 있기 때문인 바, 위 조항이 개정되지 아니하는 한 영유아의 보호자가 아이사랑카드로 어린이집에 보육료를 결제하는 경우 위 보육료를 지급받은 자는 여전히 영유아의 보호자라 할 것이다. 그렇다면 사회서비스이용권법 제21조제1항이 “시장·군수·구청장은 거짓이나 그 밖의 부당한 방법으로 사회서비스 제공비용을 지급받은 제공자에 대하여 그 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다”라고 규정하고 있더라도, 위 사회서비스 제공비용을 지급받은 자는 어린이집이 아니라 영유아의 보호자라 할 것인 바, 피청구인이 갑자기 어린이집 운영자인 청구인을 “사회서비스 제공비용을 지급받은 자”로 보는 것은 이유없다 할 것이다. 결국 이 사건 처분은 피청구인이 법률의 제·개정없이 무리하게 법령상 근거를 마련하다 보니 「영유아보육법」 및 사회서비스이용권법 법령 해석·적용을 잘못하여 내려진 것이라 할 것이므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 6) 유○○이 이 사건 어린이집에 출석하지 않은 11일 중 최대 1개월은 어머니의 건강상 사유로 인한 것이므로 출석 간주되는 기간이었으며, 가정학습 기간인 1주일 또한 고려되어야 하는 것이다. 따라서 유○○의 보육료는 모두 정당한 것으로 유○○의 모친이 결제한 보육료를 이 사건 어린이집이 거짓이나 부정한 방법으로 교부받았다고 볼 수는 없는 것이고, 서○○의 보육료 역시 서○○의 모 김○○가 직접 시간연장신청을 하고 결제한 것이어서 이 사건 어린이집이 위 보육료를 거짓이나 부정한 방법으로 지급받았다고 볼 수 없다. 가사, 위 주장이 받아들여지지 않는다 하더라도 대법원 2014.6.12. 선고 2012두28032 판결의 취지에 따르면 위 각 보육료는 청구인이 지급받은 것이 아니라, 유○○과 서○○의 보호자가 지급받은 것으로 보아야 하는 바, 피청구인이 사회서비스이용권법 제21조로 근거법령을 바꾸어 당초 처분과의 차액 552,900원을 부당이득금으로 보고 다시 징수하기로 한 이 사건 처분은 위 판결에 반하는 것이므로 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분은 이 사건 어린이집 퇴소아동인 유○○과 서○○의 보호자 2명이 각각 다른 건으로 보육료 부당결제에 대해 민원을 제기하여 적발된 건이다. 유○○의 모는 아동이 약 2개월간(2012. 11. 26. ~ 2013. 1. 23.) 출석하지 않았는데도 보육료가 매월 결제된 사항에 대하여 문의하였으며 증빙자료로 담임교사가 아동을 두달만에 보게 되어 반갑다는 내용이 기재된 원아수첩을 제출하였다. 이에 따라 피청구인은 어린이집 현장점검을 실시하였으며 당시 출석확인을 위해 출석부 제출을 요구하였으나 청구인은 제시하지 못하고 익일까지 출석부를 제출치 못할 경우 아동의 결석사실을 인정하겠다는 확인서를 제출하였으며 익일 출석부를 제출하지 못하였다. 유○○ 아동이 출석하지 못함에 따른 구간결제 대상월은 2012. 12월과 2013. 1월 2개월간이며 부정수급액은 2012. 12월에 보육료 347,000원 + 기본보육료 174,000원 = 521,000원, 2013. 1월에 보육료 173,500원 + 기본보육료 87,000원 = 260,500원, 합계781,500원이다. 2) 서○○ 아동의 모는 이 사건 어린이집의 필요경비 등에 대하여 문의를 하였는데 상담과정에서 2013. 10월 ~ 11월까지 시간연장 보육을 신청한 사실이 없음에도 시간연장 보육료가 결제된 사실을 인지하게 되어 민원을 제기한 사항이다. 이에 따라 피청구인은 2014. 2. 21. 어린이집 현장점검을 실시하였고 서○○ 아동이 시간연장 보육을 이용한 사실이 없음에도 2013. 10월에 10시간, 2013. 11월에 4시간의 시간연장 보육을 이용한 것으로 허위입력하여 각 21,600원, 10,800원 합계32,400원의 보육료가 부당하게 결제된 사실을 적발하였으며 청구인으로부터 확인서를 징구하였다. 3) 피청구인은 2014. 5. 16. 두 건에 대하여 보조금 1,907,440원 반환명령과 어린이집 운영정지 1개월에 갈음하는 과징금 부과처분을 하였는데, 2014. 6. 1. 대법원 판결에 따른 보건복지부 후속조치에 따라 위 처분을 취소하고 결제된 보육료를 보조금과 보육비용으로 구분하고 2014. 10. 15. 「영유아보육법」 제40조제3호 규정에 따라 보조금에 해당하는 기본보육료 1,354,540원에 대해서만 반환명령을 하고 또한 같은 법 제45조제1항제1호 및 같은 법 제40조의2 규정에 따라 어린이집 운영정지 1개월에 갈음하는 과징금 2,100,000원 부과처분을 한 것이다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541823"></img> 4) 보육료의 지원절차는 다음과 같다. - 어린이집은 재원아동 이용현황(출석일수)을 전월 말일까지 확정 - 확정결과에 따라 어린이집 지원시스템에서 기본보육료 생성 - 어린이집에서는 생성내역을 확인하고 지급 신청 상기와 같이 어린이집은 기본보육료를 산정함에 있어 약 2개월간 출석하지 않은 아동에 대해 미결제 또는 구간결제를 해야 함에도 11일 이상 출석한 것으로 허위보고하고 보조금을 수령한 것으로 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 수령한 사실이 명백하다. 5) 청구인은 유○○이 출석하지 않은 1개월은 어머니의 건강상 사유로 인한 것이며, 2개월째는 가정학습기간 1주일을 고려하여 출석으로 간주하면 유○○의 결제된 보육료는 모두 전액결제함이 정당한 바, 거짓이나 부정한 방법으로 교부받은 것이 아니라고 주장하나, 보육사업안내에 따르면 아동이 병이나 부상 또는 부모의 입원으로 어린이집에 나오지 못할 경우에는 결석 시작일부터 치료기간 또는 퇴원일(부모의 입원에 따른 경우는 퇴원일까지만 해당)까지 최대 1개월간 출석한 것으로 간주하여 보육료를 지원토록 하고 있으며, 이 경우 어린이집은 의사소견서, 진단서 또는 입원확인서를 제출받아 시·군·구청에 제출하여야 한다. 청구인은 또한 가정학습기간을 고려하여 출석일수로 간주할 수 있다고 주장하나, 어린이집 운영시간은 공휴일을 제외하고 연중 계속 운영함이 원칙이고 보육공백을 최소화하고 보육에 지장을 주지 않는 범위내에서 하절기 등에 휴가계획을 수립한 후 보호자의 보육수요조사를 거쳐 일명 ‘가정학습기간’을 운영할 수는 있지만, 이 경우에도 반편성 및 교사 대 아동비율 완화요건에 해당할 뿐 법정공휴일이 아닌 이상 ‘가정학습기간’은 출석으로 인정되지 않는다. 유○○ 아동 모의 설명에 따르면 어린이집에 장기간 출석하지 못하는 사유를 전하며 그간의 보육료결제에 대해 문의하였는데, 어린이집에서 보육료결제를 하지 않으면 퇴소처리 될 수 있으니 그냥 결제해 달라는 설명을 듣고 출산 후 돌아왔을 때 자리가 없을 수도 있다는 걱정에 아동의 모가 ARS 결제를 한 것이라고 하였다. 6) 청구인은 또한 “서○○ 아동 모의 요청에 따라 시간연장신청을 해주었던 것이고 아동의 모가 직접 결제”하였다고 주장하나, 서건 아동의 모는 민원제기 당시 미납한 필요경비와 관련 어린이집 운영상 문제점에 대하여 의견을 표시하였으며, 상담 중 2013. 10월 이후로는 아동이 아이돌봄서비스를 이용하였기 때문에 시간연장으로 인정되는 19:30 이후에는 어린이집을 이용한 바 없음을 설명하는 과정에서 10월, 11월 시간연장 보육료가 결제된 사실을 인지하게 된 것이다. 비록 부모가 ARS로 보육료를 결제했다고 하더라도 어린이집에서 이용시간을 시스템에 입력하는 대로 결제가 진행되는 것이고, 따라서 보육비용 관련 부모의 책임여부는 별도로 다루어질 부분이며 기본보육료만을 대상으로 한 이 사건 처분과는 관계가 없다. 7) 청구인은 현재까지 이 사건을 제외하고는 보육료 결제와 관련된 문제가 단 한 차례도 없었다고 주장하나, 보건복지부 보육사업기획과-307(2012.2.1.)호와 관련 ○○ 어린이집은 2012. 8. 23. 「영유아보육법」 제40조제3호에 따라 보육료 반환명령을 받은 바 있다. 당시 행정처분 기준이 세부적이지 않아 우리 시 내부기준을 정하였으며, 이 사건 어린이집의 경우 「영유아보육법」 제40조제3호에 따른 반환명령을 하고 같은 법 제45조제1항제1호에 따른 영업정지는 면해 주었다. 이 사건 처분시에도 이러한 사실을 인지하였으나 같은 법 제45조제1항제1호에 따른 처분은 면하였기에 2차 위반이 아닌 1차 위반으로 처분한 것이다. 8) 청구인은 피청구인이 552,900원을 청구인에게 환급하지 않기 위해 지금껏 어린이집을 대상으로 한 처분에 적용한 적도 없었던 사회서비스이용권법을 새롭게 끌어 들였다고 주장하나, 대법원 판결에 따른 보건복지부의 후속 처리지침에 따른 ‘「영유아보육법」 제40조(보조금의 반환명령)를 통하여 어린이집으로부터 환수하던 부정수급 보육비용(바우처보육료)을 「사회서비스 이용 및 이용권에 관한 법률」 제21조(부당이득 징수)를 통하여 환수’가 가능한지에 대하여 법률자문을 하였고 “법 체계상 보육서비스 이용권에 대한 내용은 사회서비스이용권법이 「영유아보육법」에 대해 일반법의 성질을 가지며, 「영유아보육법」에 특별한 규정이 없는 사항에 대해 일반법 적용이 가능”하므로 사회서비스이용권법을 근거로 징수가 가능하다는 법률자문을 받았다. 또한 이 사건 처분 전 청구인에게 의견제출의 기회를 부여하였으나 청구인은 의견을 제출하지 않았다. 9) 이 사건 처분은 유○○ 아동의 기본보육료에만 해당되는 것으로 기본보육료는 부모의 결제와 관계없이 어린이집에서 시스템으로 신청하여 지급받는 보조금으로 출석하지 않은 아동의 출석일수를 허위보고 하여 보조금을 지급받았기에 거짓이나 부정한 방법으로 교부받았음이 명백하고 또한 출석일수 규정도 보육사업 안내에 명시되어 있으므로 논란의 소지가 없다 할 것이므로 청구를 기각하여야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【영유아보육법】[시행 2014.8.7.] [법률 제11998호, 2013.8.6., 타법개정] 제34조의3(보육서비스 이용권) ① 국가와 지방자치단체는 제34조 및 제34조의2에 따른 비용 지원을 위하여 보육서비스 이용권(이하 "이용권"이라 한다)을 영유아의 보호자에게 지급할 수 있다. <개정 2011.6.7., 2011.8.4., 2013.1.23.> ② 삭제 <2011.8.4.> ③ 이용권의 지급 및 이용 절차 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. <개정 2010.1.18., 2011.8.4.>[본조신설 2008.12.19.] 제40조(비용 및 보조금의 반환명령) 국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치·운영자, 육아종합지원센터의 장, 보수교육 위탁실시자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다. <개정 2011.6.7., 2011.8.4., 2011.12.31., 2013.6.4.> 1. 어린이집 운영이 정지·폐쇄 또는 취소된 경우 2. 사업 목적 외의 용도에 보조금을 사용한 경우 3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 4. 삭제 <2011.8.4.> 5. 착오 또는 경미한 과실로 보조금을 교부받은 경우로서 보건복지부령이 정하는 사유에 해당하는 경우[전문개정 2007.10.17.] 제40조의2(보육비용 지원액의 환수) ① 국가 또는 지방자치단체는 보호자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제34조 및 제34조의2에 따른 비용을 지원받은 경우에는 그 비용의 전부 또는 일부를 환수할 수 있다. <개정 2013.1.23.> ② 제1항에 따라 환수하는 경우에 비용을 반환할 자가 기한 내에 반환하지 아니한 때에는 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다.[본조신설 2011.6.7.] 제45조(어린이집의 폐쇄 등) ① 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자(이하 이 조에서 "설치ㆍ운영자"라 한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다. 이 경우 보육교직원 등 설치ㆍ운영자의 관리ㆍ감독 하에 있는 자가 제4호에 해당하는 행위를 한 경우에는 설치ㆍ운영자가 한 행위로 본다(설치ㆍ운영자가 그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다). <개정 2008.2.29., 2010.1.18., 2011.6.7., 2013.8.13.> 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용(流用)한 경우 2. 제40조에 따른 비용 또는 보조금의 반환명령을 받고 반환하지 아니한 경우 3. 제44조에 따른 시정 또는 변경 명령을 위반한 경우 4. 「아동복지법」 제17조에 따른 금지행위를 한 경우 ② 삭제 <2011.6.7.> ③ 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집이 제1항에 따라 운영정지 또는 폐쇄되는 경우에는 어린이집에 보육 중인 영유아를 다른 어린이집으로 옮기도록 하는 등 영유아의 권익을 보호하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다. <신설 2011.8.4.> ④ 제1항에 따른 행정처분의 세부기준은 보건복지부령으로 정한다. <개정 2008.2.29., 2010.1.18., 2011.6.7., 2011.8.4.> 제45조의2(과징금 처분) ① 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집의 설치ㆍ운영자가 제45조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 어린이집 운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반행위의 종류와 위반 정도 등에 따른 과징금의 금액 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ③ 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 과징금을 내야 할 자가 납부기한까지 내지 아니한 경우에는 국세 체납처분의 예 또는 「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. <개정 2013.8.6.>[본조신설 2011.6.7.][종전 제45조의2는 제45조의3으로 이동 <2011.6.7.>][전문개정 2007.10.17.][제목개정 2011.6.7.] 【영유아보육법 시행령】[시행 2014.2.14.] [대통령령 제25164호, 2014.2.11., 일부개정] 제25조의2(과징금의 산정기준) 법 제45조의2에 따른 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 보건복지부령으로 정하는 운영정지 처분의 기준에 따라 별표 1의2의 기준을 적용하여 산정한다.[본조신설 2011.12.8.] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541821"></img> 【영유아보육법 시행규칙】[시행 2014.3.7.] [보건복지부령 제233호, 2014.3.7., 일부개정] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541819"></img> 【사회서비스 이용 및 이용권 관리에 관한 법률】[시행 2014.8.7.] [법률 제11998호, 2013.8.6., 타법개정] 제21조(부당이득의 징수 등) ① 시장·군수·구청장은 거짓이나 그 밖의 부당한 방법으로 사회서비스 제공 비용을 지급받은 제공자에 대하여 그 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다. ② 제1항의 경우에 이용자가 거짓 보고 또는 증명 등을 한 경우에는 시장·군수·구청장은 이용자에게 제공자와 연대하여 제1항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다. ③ 제공자 또는 이용자가 제1항 또는 제2항에 따른 징수금을 납부하지 아니하는 때에는 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다. 【2012년 보육사업안내】 Ⅱ. 어린이집의 운영 마. 보육 운영 시간 1) 어린이집 운영시간 원칙 ○ 07:30～19:30까지 운영하는 것을 원칙으로 하고, 보호자의 근로시간 등을 참작하여 조정 운영할 수 있음 ※ 월~금요일：12시간(07:30~19:30), 토요일：8시간(07:30~15:30) ※ 주40시간 근무 해당시설은 근로기준법령 등의 규정에 따라 달리 운영가능 3) 하절기 등 집중휴가기간 운영원칙 ○ 어린이집은 연중운영이 원칙(공휴일 제외)이므로 교사의 하계휴가사용 등을 이유로 임시휴원(일명 ‘방학‘)은 불가함 - 보육공백을 최소화하고 보육에 지장을 주지 않는 범위 내에서 반구성, 교사 대 아동비율을 달리하여 운영할 수 있으며, 이 경우 반드시 보호자의 보육수요 조사를 거쳐야 함 - 맞벌이 가정 등 긴급보육이 필요한 아동이 있는 경우 당번교사 배치 ※ 휴가계획 미수립 및 보육수요파악(부모 동의 등) 없이 자의적으로 실시한 집중휴가기간 운영은 반편성 및 교사 대 아동비율 기준 완화 요건에 해당되지 않으며 지도점검 대상임 또한, 차량운영비를 지원받는 시설에서 차량운행을 하지 않을 경우 지도점검 대상임 ☞ 세부 운영 절차(예시) ① 교사의 순번제 휴가계획 수립 ② 담임교사 휴가계획 통지 및 보육수요조사 ③ 임시 반편성 계획 수립.운영 ※ 시설의 규모 등 여건에 따라 일부 절차의 생략, 순서변경 등 변형적용이 가능하나 “보육수요(조사) 파악”은 반드시 포함하여 실시해야 함 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541817"></img> ○ 출석일수 구간별 지원하고 입퇴소월은 일할계산으로 지원 - 시.군.구청은 아동이 질병이나 부상으로 어린이집에 나오지 못할 경우 결석 시작일부터 치료기간 또는 퇴원일까지 최대 1개월간 출석한 것으로 간주하여 기본보육료를 지원함. 이 경우 어린이집은 의사소견서, 진단서 또는 입원확인서를 부모로부터 제출받아 시.군.구청에 제출하여야 함. - 출석일수가 11일 이상：기본보육료 지원단가의 100% 지원 - 출석일수가 6∼10일：기본보육료 지원단가의 50% 지원 - 출석일수가 1∼5일：기본보육료 지원단가의 25% - 출석일수가 0일인 경우 기본보육료 미지원 바. 환수 ○ 허위보고에 의한 기본보육료 지원시 환수 조치 - 아동이나 교사를 허위로 보고하여 기본보육료를 지원 받은 경우에는 해당월에 지급된 해당반(허위보고 아동이나 교사가 등록된 반)의 기본보육료를 환수 - 위반한 반이 ‘유아반’일 경우 해당월의 기본보육료 지급액이 가장 많은 영아반 1개반의 기본보육료 환수 - 아동의 출석일수를 허위로 조작하여 기본보육료를 지원받은 경우 해당 아동이 속한 반의 해당월의 기본보육료를 환수 7 시간연장형 보육료 등 가. 시간연장 보육료 ○ 기준시간 초과(19:30～24:00) 보육료는 시간당 2,700원, 장애아동은 3,700원(연령에 관계없이 동일) 지원 - 토요일의 경우 적용시간은 15:30～24:00로 함. ※ 주간 어린이집 이용아동이 07:30분 이전부터 어린이집을 이용하는 경우 시간연장보육료 지원 가능 나. 판 단 1) 인정사실 처분서 및 사전통지서, 원아수첩, 확인서, 기본보육료 지원내역, 어린이집 회계내역 등에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시에서 ‘○○ 어린이집’을 운영하고 있는 사람으로, 원아 보호자들의 민원제기에 따라 피청구인이 현장을 점검한 결과 유○○ 아동이 약 2개월간(2012.11.26.~2013.1.23.) 출석하지 않았음에도 보육료를 결제하고, 서○○ 아동은 시간연장 보육을 신청하지 않았는데도 2013. 10월~11월에 14시간의 시간연장보육료를 결제한 사실이 적발되었다. 나) 청구인은 사전통지 및 청문절차를 거쳐 2014. 5. 16. 보조금 1,907,440원 환수명령과 운영정지 1개월에 갈음하는 과징금 2,100,000원 부과처분을 하였으나, 보호자에게 지급하는 보육료는 보조금으로 볼 수 없다는 대법원판결에 따라 위 처분을 취소하고 2014. 10. 15. 「영유아보육법」 제40조, 제45조의2에 따라 보조금에 해당하는 기본보육료 1,354,540원 환수처분 및 운영정지 1개월에 갈음하는 과징금 2,100,000원 부과처분을 하고, 보육료 552,900원에 대해서는 「사회서비스 이용 및 이용권에 관한 법률」 제21조에 따라 부당이득금 징수처리 하였다. 다) 2014.2.19. 이 사건 어린이집의 원장 강○○의 확인서에는 ‘2012.11.26.~2013.1.23.간 원아 유○○의 보육료를 100% 결제하였음. 원아의 엄마는 가끔 들를 예정이라고 말한 적 있으며 익일까지 출석부를 제출치 못할 시 결석을 인정하겠음’이라고 기재되어 있고, 2014.2.21. 강○○의 확인서에는 ‘서○○ 아동이 시간연장 이용을 하지 않았으나 10월 8시간, 11월 4시간 시간연장 보육료를 결제함’이라고 기재되어 있다. 라) 보조금 및 보육료 수령내역, 보조금 환수액은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541815"></img> 2) 「영유아보육법」 제40조 및 제45조에 따르면 국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치·운영자 등이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우, 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있고, 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다. 「영유아보육법」 제45조의2에 따르면 시장ㆍ군수ㆍ구청장 등은 어린이집의 설치ㆍ운영자가 제45조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 어린이집 운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있으며, 같은 법 시행령 제25조의2 과징금의 산정기준에 따르면 연간 총수입액이 1억이상 2억미만인 경우 1일 과징금은 70,000원이며, 「영유아보육법 시행규칙」 별표9 행정처분 기준에 따르면 거짓이나 부정한 방법으로 100만원 이상의 보조금을 받은 경우 행정처분 기준은 운영정지 1개월이다. 「사회서비스 이용 및 이용권 관리에 관한 법률」 제21조제1항에서 따르면 시장·군수·구청장은 거짓이나 그 밖의 부당한 방법으로 사회서비스 제공 비용을 지급받은 제공자에 대하여 그 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수하여야 하고, 제2항에 따르면 제1항의 경우에 이용자가 거짓 보고 또는 증명 등을 한 경우에는 시장·군수·구청장은 이용자에게 제공자와 연대하여 제1항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있고, 제3항에 따르면 제공자 또는 이용자가 제1항 또는 제2항에 따른 징수금을 납부하지 아니하는 때에는 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다. 「2013년 보육사업안내」에 따르면 어린이집의 보육운영시간은 공휴일을 제외하고 연중 계속 운영하여야 하며, 하절기 등 집중휴가기간에는 보육공백을 최소화하고 보육에 지장을 주지 않는 범위 내에서 반구성, 교사 대 아동비율을 달리하여 운영할 수 있으며, 이 경우 반드시 휴가계획을 수립하고 보호자의 보육수요 조사를 거쳐야 한다. 어린이집별 기본보육료는 출석일수에 따라 구간별 지원하고 입퇴소월은 일할계산으로 지원하며 아동이 질병이나 부상으로 어린이집에 나오지 못할 경우 결석 시작일부터 치료기간 또는 퇴원일까지 최대 1개월간 출석한 것으로 간주하여 기본보육료를 지원하나, 이 경우 어린이집은 의사소견서, 진단서 또는 입원확인서를 부모로부터 제출받아 시.군.구청에 제출하여야 한다. 아동의 출석일수를 허위로 조작하여 기본보육료를 지원받은 경우 해당 아동이 속한 반의 해당월의 기본보육료를 환수하고, 시간연장형 보육시간은 19:30~24:00까지이고 시간당 2,700원이다. 3) 청구인은 보건복지부 보육사업안내에서 “아동이 질병이나 부상으로 어린이집에 나오지 못할 경우 또는 부모의 입원으로 아동이 어린이집에 나오지 못할 경우에는 결석 시작일부터 치료기간 또는 퇴원일까지 최대 1개월간 출석한 것으로 간주”하여 보육료를 지원하도록 정하고 있는 것은 아동이나 부모의 질병이나 부상으로 인해 아동의 등·하원이 어려운 경우에도 아동이 실제로 출석한 일수에 한하여 보육료가 지원된다면 정원이 한정된 어린이집은 다른 원아를 입소시킬 수도, 결석한 원아의 보육료도 수령할 수 없어 불측의 손해를 입게 되므로 이를 방지함으로써 어린이집 운영의 안정을 도모하기 위한 취지에서 정해진 것이므로, 위 부모의 입원은 부모가 반드시 어떤 특정병원에 입원하여 공식적으로 입원기록이 있는 경우라고 한정적으로 해석할 것이 아니라, 부모에게 아동의 등·하원을 담당하기 어려운 건강상의 사유가 발생한 경우라고 해석함이 합리적이라 할 것이므로 어머니의 출산에 따른 유○○ 아동의 결석은 출석으로 인정해야 하고, 또한 유○○이 이 사건 어린이집에 출석하지 않은 기간 중 가정학습 기간 1주일을 고려한다면 유○○에 대한 보육료 결제는 모두 정당하다고 주장한다. “구법에서 정한 인건비 지원금은 그 성질상 넓은 의미의 보조금에 속하는 것이므로, 이 사건 각 처분의 요건이 되는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’이란 정상적인 절차에 의하여는 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다고 할 것이고(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006도8870 판결 참조), 이 사건 각 처분의 성격이나 인건비 지원금의 재원, 지급 목적, 대상 및 요건 등에 비추어 보면 이는 조세범처벌이나 퇴직연금 반환 등에서 문제되는 ‘사기 기타 부정한 행위’나 ‘허위 기타 부정한 방법’의 경우와 같이 반드시 적극적인 부정행위가 있어야만 하는 것은 아니라고 할 것이다.(대법원 2012.12.27. 선고 2011두30182 판결 참조)” 살피건대, 보육사업안내에서 기본보육료는 아동의 출석일수 구간별로 지원하고 입퇴소월은 일할계산으로 지원한다고 규정하고 있고, 아동이 질병이나 부상으로 어린이집에 나오지 못할 경우 어린이집은 의사소견서, 진단서 또는 입원확인서를 부모로부터 제출받아 시·군·구청에 제출하여야 한다고 규정하고 있는 것은, 국민의 세금으로 구성되는 보조금 또는 보육료는 필요한 한도 내에서 지원하여야 하고 또한 질병이나 부상 등으로 아동이 출석하지 못할 때 불가피하게 지원해야 할 경우에는 반드시 증빙자료를 제출하도록 함으로써 국민의 세금이 낭비되는 것을 방지하고자 하는 데 그 목적이 있다 할 것이므로 동 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 할 것이다. 또한 같은 지침의 하절기 등 집중휴가기간 운영원칙에서 어린이집은 공휴일을 제외한 연중운영이 원칙이고, 다만 보육공백을 최소화하고 보육에 지장을 주지 않는 범위 내에서 ‘가정학습기간’을 운영할 수 있지만 이 경우에도 휴가계획 미수립 및 보육수요파악(부모 동의 등) 없이 자의적으로 실시한 집중휴가기간 운영은 반편성 및 교사 대 아동비율 기준 완화 요건에 해당되지 않으며 지도점검 대상이라고 규정하고 있음을 볼 때, 유○○ 아동이 ‘가정학습기간’적용 요건에 해당한다고 하더라도 이는 단지 반편성 및 교사 대 아동비율 기준 완화 요건에 불과하고 아동의 출석일수가 인정되는 것은 아니라 할 것이다. 청구인은 또한 서○○의 모 김○○가 사정에 따라 이 사건 어린이집에 수시로 아동을 맡길 수 있도록 직접 시간연장 신청을 하고 아이사랑카드를 통해 스스로 시간연장 보육료를 결제한 것이므로 거짓이나 부정한 방법으로 지급받은 것은 아니라고 주장하나, 이 사건 어린이집의 원장인 강○○가 확인서에서 관련사실을 인정하였고, 또한 확인서의 내용과 피청구인의 주장 및 서○○ 아동 모의 민원제기 내용이 모두 일치한다고 보이므로 청구인의 주장은 이유없다. 청구인은 또한 「영유아보육법」 제34조의3 제1항에서 “국가와 지방자치단체는 제34조 및 제34조의2에 따른 비용 지원을 위하여 보육서비스 이용권을 영유아의 보호자에게 지급할 수 있다”라고 규정하고 있으므로, 위 조항이 개정되지 않는 한 영유아의 보호자가 아이사랑카드로 어린이집에 보육료를 결제하는 경우 위 보육료를 지급받은 자는 여전히 영유아의 보호자라 할 것이고, 비록 사회서비스이용권법 제21조제1항에서 “시장·군수·구청장은 거짓이나 그 밖의 부당한 방법으로 사회서비스 제공비용을 지급받은 제공자에 대하여 그 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다”라고 규정하고 있더라도, 위 사회서비스 제공비용을 지급받은 자는 어린이집이 아니라 영유아의 보호자이므로, 보육료 552,900원에 대하여 피청구인이 사회서비스 이용권법 제21조를 근거로 부당이득금 징수결의를 한 것은 위법하다고 주장하나, 법 체계상 보육서비스 이용권에 대한 내용은 사회서비스이용권법이 「영유아보육법」에 대해 일반법의 성질을 가지므로 「영유아보육법」에 특별한 규정이 없는 사항에 대해서는 사회서비스이용권법의 적용이 가능하다고 할 것이고, 또한 같은 법 제21조제2항에서 이용자가 거짓 보고 또는 증명 등을 한 경우에는 시장·군수·구청장은 이용자에게 제공자와 연대하여 제1항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다고 규정하고 있는데, 청구인이 이용자가 거짓 보고하였다는 등의 의견을 제출한 사실이 없음을 볼 때 피청구인이 사회서비스이용권법 제21조제1항에 따라 청구인에 대하여 부당이득금 징수결의를 한 것은 적법하다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 행정심판 청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.