어린이집 보조금 환수처분 등 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○○시 ○○로00번길 00 ○○○○○ 000동 로비층호에 위치한‘○○어린이집’의 원장이다. 2013. 12. 27. ○○도와 피청구인의 합동점검 시 이 사건 어린이집 국화반(1~2세)에 재원중인 김○○(2세) 원아를 개나리반(2~3세)에서 보육하는 사실이 적발되었으며, 피청구인은 개나리반이 교사 대 아동비율을 초과한 상태로 보조금을 수령하였으므로 거짓 또는 부정한 방법으로 보조금을 수령한 경우에 해당한다는 이유로 「영유아보육법」 제40조 등을 근거로 사전통지 및 청문절차를 거쳐 2014. 3. 24. 청구인에게 보조금 795,680원 환수, 원장자격정지 1개월, 어린이집 운영정지 1개월에 갈음하는 과징금 1,200,000원 부과처분을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 김○○ 원아는 2013. 11. 11. 청구인이 운영하는 ○○어린이집에 입소하여 국화반(1~2세)에 재원중이다. 그런데 김○○ 원아의 보호자께서 “○○이가 어린이집 가기 싫다고 한 적은 처음이다”라며 반을 조정해 줄 것을 강력하게 요청하여 원아가 적응할 때까지 개나리반(2~3세)에서 보육하도록 한시적인 조치를 취했던 것 뿐으로 불가피한 상황에 놓인 원아에 대한 배려였지 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 청구한 것은 아니다. 2) 청구인의 행위를 교사 대 아동비율 위반이라고 한다면 이는 「영유아보육법」 제44조(시정 또는 변경명령) 제3호‘제17조제2항에 따른 보육교직원의 배치기준을 위반한 경우’에 해당하여 시정명령의 대상이지 행정처분의 대상은 아니며 가사, 청구인의 행위에 대하여 「영유아보육법」 제40조를 적용한다고 하더라도 제5호‘착오 또는 경미한 과실로 보조금을 교부받은 경우로서 보건복지부령이 정하는 사유에 해당하는 경우’ 및 같은 법 시행규칙 제35조의9(착오 또는 경미한 과실로 보조금을 교부받은 경우) 제1호 ‘최근 3년간 법 제40조제5호에 따른 보조금 반환명령을 받지 아니한 어린이집으로서 영유아 1명에 대한 출석일수를 한 차례만 사실과 다르게 보고하여 보조금을 교부받은 경우’에 해당함에도 불구하고 피청구인이 ‘거짓 또는 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우’에 해당한다고 판단한 이 사건 처분은 위법하다. 3) 보건복지부가 「영유아보육법 시행규칙」 제35조의9 신설에 따른 개정이유를 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 받은 경우와 착오 또는 경미한 과실로 인하여 보조금을 받은 경우를 구분하고, 착오 또는 경미한 과실로 보조금을 반환해야 하는 경우를 구체적으로 정하여 보조금을 반환하도록 하되 행정처분의 대상에서 제외함에 있다’라고 밝히고 있음을 볼 때, 청구인의 행위는 시행규칙 제35조의9제1호‘최근 3년간 법 제40조제5호에 따른 보조금 반환명령을 받지 아니한 어린이집으로서 영유아 1명에 대한 출석일수를 한 차례만 사실과 다르게 보고하여 보조금을 교부받은 경우’에 해당하므로 행정처분 제외대상이라 할 것이다. 4) 행정처분의 세부기준에 따르면 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 청구 또는 유용하였을 경우에 운영정지, 원장자격정지 등을 처분할 수 있는 바, 거짓이나 부정한 방법이 아니라면 행정처분의 사유에 해당하지 않을 것이고, 여기에서‘거짓이나 부정한 방법’이라고 하는 것은 사회통념상 부정이라고 인식되는 것이어야 한다고 보면 청구인이 보조금을 유용하기 위하여 실제 어린이집에 등록되지 않은 원아를 허위로 등록하여 보조금을 수령한 것이 아니고 김지윤 원아가 실제 재원중인 것은 사실이므로 거짓 또는 부정한 방법에 해당하지 않음이 명백하다. 청구인은 절대로 ‘거짓 또는 부정한 방법’으로 보조금을 유용할 목적으로 위법행위를 한 것이 아니다. 원아의 반배치에 대한 한차례 착오 또는 과실로 판단하여야 할 사항을 무조건 행정처분을 하는 것은 청구인에게 너무 가혹하다고 사료되므로 시정명령으로 처리해 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 2013. 12. 27. 피청구인과 ○○도의 합동지도점검 결과 청구인이 운영하는 ○○어린이집 국화반(1~2세, 담임교사 정○○)에 편성되어 있는 김○○ 원아를 개나리반(2~3세, 담임교사 오○○)에서 보육하고 있는 사실을 적발하였다. 개나리반은 기준정원 1:7(초과보육 인정범위 1:9)로 9명이 편성되어 있어 더 이상 초과보육을 할 수 없음에도 청구인은‘교사 대 아동비율’을 위반하여 김○○ 원아를 보육한 것이다. 2) 청구인은 ‘교사 대 아동비율’을 위반하여 보조금을 부정 수령하였으므로‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 해당하여 피청구인은 「영유아보육법」 제40조제3호에 따라 보조금 795,680원 반환명령, 같은 법 제45조제1항 및 제45조의2제1항에 따라 운영정지 1개월에 갈음하는 과징금 1,200,000원, 같은 법 제46조에 따라 원장자격정지 1개월의 처분을 하였다. 3) 청구인은 청구인의 행위가 ‘착오 또는 경미한 과실로 보조금을 교부받은 경우로써 보건복지부령이 정하는 사유에 해당하는 경우’이고 같은 법 시행규칙 제35조의9제1호 ‘최근 3년간 법 제40조제5호에 따른 보조금 반환명령을 받지 아니한 어린이집으로서 영유아 1명에 대한 출석일수를 한 차례만 사실과 다르게 보고하여 보조금을 교부받은 경우’에 해당된다고 주장하나, 청구인의 경우는 개나리반의 교사 대 아동비율 1:7(특례인정 1:9)을 위반한 것이므로 아동의 출석일수를 다르게 보고한 경우가 아니기에 「영유아보육법」 제40조제5호의 경우에 해당하지 않고, 또한 보조금 지급취지 등에 비추어 볼 때 단순히 배치기준을 위반한 것에 그치지 않고 보조금을 부정수급한 이상 그에 따른 행정처분은 부당하다고 할 수 없으므로(대법원 2012.12.27. 선고 2011두30182 판결 참조) 청구를 기각하여야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【영유아보육법】[시행 2014.2.14.] [법률 제12068호, 2013.8.13., 일부개정] 제17조(보육교직원의 배치) ① 어린이집에는 보육교직원을 두어야 한다. <개정 2011.6.7.> ② 보육교직원의 배치기준 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. <개정 2008.2.29., 2010.1.18., 2011.6.7.>[전문개정 2007.10.17.][제목개정 2011.6.7.] 제34조(무상보육) ① 국가와 지방자치단체는 영유아에 대한 보육을 무상으로 하되, 그 내용 및 범위는 대통령령으로 정한다. ② 국가와 지방자치단체는 장애아 및 「다문화가족지원법」 제2조제1호에 따른 다문화가족의 자녀의 무상보육에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 대상의 여건과 특성을 고려하여 지원할 수 있다. ③ 제1항에 따른 무상보육 실시에 드는 비용은 대통령령으로 정하는 바에 따라 국가나 지방자치단체가 부담하거나 보조하여야 한다. 제36조(비용의 보조 등) 국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제10조에 따른 어린이집의 설치, 보육교사(대체교사를 포함한다)의 인건비, 초과보육(超過保育)에 드는 비용 등 운영 경비 또는 지방육아종합지원센터의 설치ㆍ운영, 보육교직원의 복지 증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조한다. <개정 2011.6.7., 2011.8.4., 2013.6.4.>[전문개정 2007.10.17.] 제40조(비용 및 보조금의 반환명령) 국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치·운영자, 육아종합지원센터의 장, 보수교육 위탁실시자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다. <개정 2011.6.7., 2011.8.4., 2011.12.31., 2013.6.4.> 1. 어린이집 운영이 정지·폐쇄 또는 취소된 경우 2. 사업 목적 외의 용도에 보조금을 사용한 경우 3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 4. 삭제 <2011.8.4.> 5. 착오 또는 경미한 과실로 보조금을 교부받은 경우로서 보건복지부령이 정하는 사유에 해당하는 경우[전문개정 2007.10.17.] 제40조의2(보육비용 지원액의 환수) ① 국가 또는 지방자치단체는 보호자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제34조 및 제34조의2에 따른 비용을 지원받은 경우에는 그 비용의 전부 또는 일부를 환수할 수 있다. <개정 2013.1.23.> ② 제1항에 따라 환수하는 경우에 비용을 반환할 자가 기한 내에 반환하지 아니한 때에는 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다.[본조신설 2011.6.7.] 제44조(시정 또는 변경 명령) 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이집이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 어린이집의 원장 또는 그 설치·운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다. <개정 2008.2.29., 2010.1.18., 2011.6.7., 2011.8.4., 2013.6.4., 2013.8.13.> 1. 제13조제1항에 따른 변경인가를 받지 아니하고 어린이집을 운영하는 경우 2. 제15조에 따른 어린이집의 설치기준을 위반한 경우 3. 제17조제2항에 따른 보육교직원의 배치기준을 위반한 경우 3의2. 제19조제2항에 따른 보육교직원의 임면에 관한 사항을 보고하지 아니하거나 거짓으로 보고한 경우 4. 제24조제1항에 따른 어린이집의 운영기준을 위반한 경우 4의2. 제25조제1항 단서를 위반하여 어린이집운영위원회를 설치·운영하지 아니한 경우 4의3. 제29조제4항 전단을 위반하여 영유아에게 특별활동을 제공한 경우 4의4. 제29조제4항 후단을 위반하여 특별활동에 참여하지 아니하는 영유아에게 특별활동을 대체할 수 있는 프로그램을 제공하지 아니한 경우 4의5. 제29조의2에 따른 생활기록부를 작성·관리하지 아니한 경우 4의6. 제32조제1항에 따른 질병의 치료와 예방조치를 하지 아니한 경우 4의7. 제33조에 따른 균형 있고 위생적이며 안전한 급식을 하지 아니한 경우 5. 제38조에 따른 보육료 등을 한도액을 초과하여 받은 경우 6. 제42조에 따른 보고를 하지 아니하거나 거짓으로 보고한 경우 또는 조사·검사를 거부하거나 기피한 경우 7. 제43조제1항에 따른 신고를 하지 아니하고 어린이집을 폐지하거나 일정기간 운영을 중단하거나 운영을 재개한 경우 8. 제49조의2에 따른 정보의 공시에 관한 사항을 위반한 경우[전문개정 2007.10.17.] 제45조(어린이집의 폐쇄 등) ① 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 어린이집을 설치·운영하는 자(이하 이 조에서 "설치·운영자"라 한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다. 이 경우 보육교직원 등 설치·운영자의 관리·감독 하에 있는 자가 제4호에 해당하는 행위를 한 경우에는 설치·운영자가 한 행위로 본다(설치·운영자가 그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다). <개정 2008.2.29., 2010.1.18., 2011.6.7., 2013.8.13.> 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용(流用)한 경우 2. 제40조에 따른 비용 또는 보조금의 반환명령을 받고 반환하지 아니한 경우 3. 제44조에 따른 시정 또는 변경 명령을 위반한 경우 4. 「아동복지법」 제17조에 따른 금지행위를 한 경우 제45조의2(과징금 처분) ① 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이집의 설치·운영자가 제45조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 어린이집 운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 제46조(어린이집의 원장의 자격정지) 보건복지부장관은 어린이집의 원장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 범위에서 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 자격을 정지시킬 수 있다. <개정 2008.2.29., 2010.1.18., 2011.6.7., 2013.6.4.> 1. 어린이집의 원장이 업무 수행 중 고의나 중대한 과실로 영유아에게 손해를 입힌 경우로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 가. 영유아의 생명을 해치거나 신체 또는 정신에 중대한 손해를 입힌 경우 나. 제24조에 따른 운영기준을 위반하여 손해를 입힌 경우 다. 제33조에 따라 보건복지부령으로 정한 급식기준을 위반하여 손해를 입힌 경우 라. 그 밖에 손해를 입힌 경우 2. 해당 업무 수행에 필요한 자격이 없는 자를 채용하여 보육교사·간호사 또는 영양사 등의 업무를 수행하게 한 경우 3. 제23조에 따른 보수교육을 연속하여 3회 이상 받지 아니한 경우 4. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우 [전문개정 2007.10.17.][제목개정 2011.6.7.] 제54조(벌칙) ① 제34조의6제6항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역형과 벌금형은 병과(倂科)할 수 있다. <신설 2008.12.19., 2011.6.7.> ② 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2008.12.19.> ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2008.12.19., 2011.6.7., 2013.1.23.> 1. 제13조제1항에 따른 설치인가를 받지 아니하고 어린이집의 명칭을 사용하거나 사실상 어린이집의 형태로 운영한 자 2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제13조제1항에 따른 어린이집의 설치인가 또는 변경인가를 받은 자 3. 제22조의2를 위반하여 자기의 성명이나 어린이집의 명칭을 사용하여 어린이집의 원장 또는 보육교사의 업무를 수행하게 하거나 자격증을 대여한 자 및 그 상대방 4. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제34조 및 제34조의2에 따른 비용을 지원받거나 타인으로 하여금 지원을 받게 한 자 5. 제34조의3에 따른 보육서비스 이용권을 부정사용한 자 6. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제38조에 따른 보육료 등을 수납한 어린이집의 설치·운영자 7. 제45조제1항에 따른 어린이집 운영정지명령 또는 어린이집의 폐쇄명령을 위반하여 사업을 계속한 자 8. 삭제 <2011.6.7.>[전문개정 2007.10.17.] 【영유아보육법 시행령】[시행 2014.2.14.] [대통령령 제25164호, 2014.2.11., 일부개정] 제22조(무상보육의 내용 및 범위 등) ① 법 제34조제1항에 따른 영유아(영유아인 장애아 및 「다문화가족지원법」 제2조제1호에 따른 다문화가족의 자녀 중 영유아를 포함한다) 무상보육은 다음 각 호의 영유아를 대상으로 실시한다. <개정 2013.2.28, 2013.3.23> 1. 매년 1월 1일 현재 만 3세 이상인 영유아: 어린이집에서 법 제29조에 따른 보육과정 중 보건복지부장관과 교육부장관이 협의하여 정하는 공통의 보육ㆍ교육과정(이하 "공통과정"이라 한다)을 제공받는 경우. 다만, 1월 2일부터 3월 1일까지의 기간 중에 만 3세가 된 영유아로서 어린이집에서 공통과정을 제공받는 경우를 포함한다. 2. 매년 1월 1일 현재 만 3세 미만인 영유아: 어린이집에서 법 제29조에 따른 보육과정(공통과정은 제외한다)을 제공받는 경우 ② 제1항에도 불구하고 법 제34조제2항에 따라 장애아는 어린이집에서 법 제29조에 따른 보육과정을 제공받는 경우 만 12세까지 무상보육을 실시할 수 있다. <신설 2013.2.28> ③ 제1항 및 제2항에서 규정한 사항 외에 무상보육의 실시에 필요한 사항은 보건복지부장관이 정한다. <개정 2013.2.28> [전문개정 2011.9.30] [제목개정 2013.2.28] 제23조(무상보육 실시 비용) ① 법 제34조제3항에 따라 제22조제1항제1호의 영유아 무상보육 실시에 드는 비용은 예산의 범위에서 부담하되, 「지방교육재정교부금법」에 따른 보통교부금으로 부담한다. <개정 2013.2.28> ② 법 제34조제3항에 따라 제22조제1항제2호의 영유아 무상보육 및 같은 조 제2항의 장애아 무상보육 실시에 드는 비용은 「보조금 관리에 관한 법률 시행령」 제4조 및 별표 1에 따른 영유아 보육사업에 대한 지원 비율에 따라 국가와 지방자치단체가 부담한다.<개정 2011.10.26, 2013.2.28> ③ 무상보육 실시 비용의 지원 방법 및 절차 등 구체적인 사항은 보건복지부장관이 정한다. [전문개정 2011.9.30] 제24조(비용의 보조) ① 법 제36조에 따라 국가 또는 지방자치단체는 예산의 범위에서 다음 각 호의 비용의 전부 또는 일부를 보조한다. <개정 2010.3.15, 2011.12.8, 2012.2.3, 2013.12.4> 1. 어린이집의 설치, 증축ㆍ개축 및 개수ㆍ보수 비용 2. 보육교사 인건비 3. 교재ㆍ교구비 4. 지방육아종합지원센터의 설치ㆍ운영비 5. 보수교육 등 직원 교육훈련 비용 6. 장애아 보육 등 취약보육 실시 비용 7. 그 밖에 차량운영비 등 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 어린이집 운영에 필요하다고 인정하는 비용 ② 제1항에서 정한 비용의 지원방법 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 정한다.<개정 2010.3.15> [전문개정 2009.6.30] 제25조의2(과징금의 산정기준) 법 제45조의2에 따른 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 보건복지부령으로 정하는 운영정지 처분의 기준에 따라 별표 1의2의 기준을 적용하여 산정한다.[본조신설 2011.12.8.] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541111"></img> 【영유아보육법 시행규칙】[시행 2014.3.7.] [보건복지부령 제233호, 2014.3.7., 일부개정] 제10조(보육교직원의 배치기준) 법 제17조제2항에 따른 보육교직원의 배치기준은 별표 2와 같다. <개정 2011.12.8> [전문개정 2009.7.3] [제목개정 2011.12.8] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541115"></img> 제35조의9(착오 또는 경미한 과실로 보조금을 교부받은 경우) 법 제40조제5호에서 "보건복지부령이 정하는 사유에 해당하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 최근 3년간 법 제40조제5호에 따른 보조금 반환명령을 받지 아니한 어린이집으로서 영유아 1명(같은 가구의 여러 명의 영유아는 1명으로 본다)에 대한 출석일수를 한 차례만 사실과 다르게 보고하여 보조금을 교부받은 경우 2. 최근 3년간 법 제40조제5호에 따른 보조금 반환명령을 받지 아니한 어린이집으로서 영유아에 대한 출석일수를 사실과 다르게 보고하여 교부받은 보조금이 소액이고, 그 보조금을 교부받은 날부터 14일 이내에 해당 사실을 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 알린 경우[본조신설 2012.6.29.] 【제·개정이유】[일부개정] 영유아보육법 시행규칙[시행 2012.7.1.] [보건복지부령 제129호, 2012.6.29., 일부개정] ◇ 개정이유 및 주요내용 어린이집의 안정적인 운영 환경을 조성하기 위하여 보조금의 반환명령 대상 중에서 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 받은 경우와 착오 또는 경미한 과실로 인하여 보조금을 받은 경우를 구분하는 내용 등으로 「영유아보육법」이 개정(법률 제11144호, 2011. 12. 31. 공포, 2012. 7. 1. 시행)됨에 따라 착오 또는 경미한 과실로 보조금을 반환해야 하는 경우를 구체적으로 정하여 보조금을 반환하도록 하되 행정처분의 대상에서 제외하는 등 법률에서 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 정하는 한편, 위반행위의 경중에 따라 어린이집에 대한 행정처분의 세부기준을 명확하고 구체적으로 규정하는 등 현행 제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선·보완하려는 것임.<보건복지부 제공> 【제·개정문】 ⊙보건복지부령 제129호 영유아보육법 시행규칙 일부개정령을 다음과 같이 공포한다. 2012년 6월 29일 보건복지부장관 (인) 제35조의9을 다음과 같이 신설한다. 제35조의9(착오 또는 경미한 과실로 보조금을 교부받은 경우) 법 제40조제5호에서 “보건복지부령이 정하는 사유에 해당하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 최근 3년간 법 제40조제5호에 따른 보조금 반환명령을 받지 아니한 어린이집으로서 영유아 1명(같은 가구의 여러 명의 영유아는 1명으로 본다)에 대한 출석일수를 한 차례만 사실과 다르게 보고하여 보조금을 교부받은 경우 2. 최근 3년간 법 제40조제5호에 따른 보조금 반환명령을 받지 아니한 어린이집으로서 영유아에 대한 출석일수를 사실과 다르게 보고하여 교부받은 보조금이 소액이고, 그 보조금을 교부받은 날부터 14일 이내에 해당 사실을 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 알린 경우 제38조(어린이집에 대한 행정처분) ① 법 제45조제1항에 따른 어린이집에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 9와 같다. <개정 2011.12.8.> ② 제1항에 따른 행정처분이 운영정지에 해당하는 경우 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 운영정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 운영정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다. ③ 삭제 <2012.2.3.>[전문개정 2009.7.3.][제목개정 2011.12.8.] [별표 9] <개정 2014.3.7> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541113"></img> 제39조(어린이집의 원장 및 보육교사에 대한 행정처분) ① 삭제 <2012.8.17.> ② 법 제46조 및 법 제47조에 따른 어린이집의 원장 및 보육교사에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 10과 같다. 다만, 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 별표 10에 따른 자격정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 자격정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다. <개정 2011.12.8., 2012.8.17., 2014.3.7.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541123"></img> 【2014년도 보육사업 안내】[보건복지부] Ⅱ어린이집의 운영 1. 어린이집 운영 일반원칙(법 제24조, 시행규칙 제23조) 다. 어린이집의 반편성 기준 1) 연령별 반편성은 동년도 출생아(동년도 1. 1. ~ 12. 31. 출생아)를 함께 반편성하는 것을 원칙으로 함. - 단, 1,2월생 아동으로 보호자 신청이 있을 경우 2013년 3월 반편성시 또는 신규입소시에 한하여 상위연령반에 편성 허용 □ 혼합반 운영 ※ 혼합반 운영시 교사 대 아동비율은 낮은 연령의 교사 대 아동비율을 준수 - 동일연령반과 같이 반별 최대정원제를 운영할 수 있음 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541121"></img> ※ 단, 정부 인건비 미지원시설은 지역내 수급상황(인근지역 여유정원이 없는 경우 등), 학부모의 요구(형제 등 동반입소) 등 불가피한 사유가 있는 경우에는 시군구 사전승인 후 예외적으로 만2세와 만3세 아동의 혼합밥 운영 가능하며, 이 중 가정어린이집은 만2세아와 유아(방과후 포함)의 혼합밥 운영 가능 Ⅳ보육교직원 관리 8. 보육교직원 배치기준(법 제17조 및 시행규칙 제10조) 나. 교사 대 아동비율의 특례인정 1) 근거법령(법 제52조 및 시행규칙 제40조) ○ 시장·군수·구청장은 도서·벽지·농어촌지역 등에 있는 어린이집으로서 교직원 배치기준 중 교사 1인이 보육할 수 있는 영유아 수를 적용하기 어렵다고 인정하는 경우 지방보육정책위원회의 심의를 거쳐 관할 시·도지사의 승인을 얻어 이를 달리 적용할 수 있음 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541117"></img> 2) 특례인정 범위 ○ 시장·군수·구청장은 교사 1인이 보육할 수 있는 영유아 수를 총 정원을 초과하지 않는 범위에서 아래의 기준에 따라 달리 정할 수 있음 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541119"></img> ※ 특례가 인정된 경우 반별 초과보육(어린이집 반편성원칙)은 불가능함 Ⅸ보육예산지원(어린이집별 지원) 7. 기본보육료 지원 다. 지원요건(아래사항을 모두 충족한 후, 재원아동의 이용현황을 확정하고 신청하여야 지급) ① 시·도지사가 고시하는 보육료 및 필요경비 상한선 준수 ② ‘총정원’ 및 ‘교사 대 아동비율(혼합반 구성원칙 포함)‘ 준수 ③ 법령 및 지침 위반으로 운영정지 중인 시설이 아닐 것 마. 지원중단 ○ 지원요건 ②를 충족하지 않은 경우 - 지원요건이 충족되지 않음을 발견한 달부터 전체반의 기본보육료 지원을 중단하고, 지원요건을 충족하면 그 다음 달부터 지원 - 단, 지원요건 ② ‘교사 대 아동비율’ 위반한 시설이 위반일로부터 1개월 내에 교사를 채용한 경우 지원 중단된 해당월 기본보육료는 익월에 소급지원 가능 ※ 보육통합정보시스템에 기본보육료 지급기준일(1일 0시)에 교사 대 아동비율이 위반 상태로 등록되어 있는 경우 해당시설은 기본보육료 지원대상에서 제외. 단, 해당 원장이 교사 결원 발생일부터 1개월 내에 교사 대 아동비율을 정상적으로 맞추어 익월 신청기간 내에 기본보육료 재생성 후 신청할 경우 소급 지원가능 ※ 교사 결원발생일부터 1개월 이내의 의미：결원발생일은 교사의 퇴직일을 의미하며 교사가 15일에 퇴직시 다음달 15일까지 충원해야 함 바. 환수 ○ 지원요건 ② ‘교사 대 아동비율‘을 위반하여 기본보육료를 지원받은 경우 - 지원요건이 충족되지 않은 달부터 이미 지원된 기본보육료 중 위반한 해당반(‘교사 대 아동비율‘이 위반된 반)의 기본보육료를 환수 - 위반한 반이 ‘유아반’일 경우 해당월의 기본보육료 지급액이 가장 많은 영아반 1개반의 기본보육료를 환수 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 확인서, 지도점검에 따른 조치계획서, 사전예고서 및 처분서, 청문조서, 투약보고서 등에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○○시 ○○로00번길 00 ○○○○○ 000동 로비층호에 위치한‘○○어린이집’의 원장으로, 2013. 12. 27. ○○도와 피청구인의 합동점검 시 ○○어린이집 국화반(1~2세)에 재원중인 김○○(2세) 원아를 개나리반(2~3세)에서 보육하는 사실이 적발되었다. 나) 피청구인은 개나리반이 교사 대 아동비율 1:7(특례인정 1:9)을 초과하였으므로 보조금 부정수령에 해당한다며 「영유아보육법」 제40조 등을 근거로 사전통지 및 청문절차를 거쳐 2014. 3. 24. 청구인에게 보조금 795,680원 환수, 원장자격정지 1개월, 어린이집 운영정지 1개월에 갈음하는 과징금 1,200,000원 부과처분을 하였다. 다) 2013. 12. 27. 확인서에 따르면 청구인은 국화반(1~2세) 김○○ 원아의 어머니가 큰 아이들 반으로 변경해 줄 것을 요청하여 개나리반(2~3세)에서 보육하였다고 진술하였고, 개나리반 원아 현황에서 김○○ 원아를 개나리반에 편성한 사실이 확인된다. 2) 「영유아보육법」제44조에 따르면 시장 등은 어린이집이 법 제17조제2항에 따른 보육교직원의 배치기준을 위반한 경우에는 기간을 정하여 그 시정을 명할 수 있고, 같은 법 시행규칙 제10조 [별표2] 보육교직원의 배치기준에 따르면 만2세 이상 만3세 미만의 영아 7명당 보육교사 1명을 원칙으로 하나, 보건복지부의「2014년도 보육사업 안내」에 따르면 2세아 반인 경우 교사 대 아동비율은 최대 1:9까지 가능하다. 「2014년도 보육사업 안내」의 규정에는 어린이집 기본보육료는 ①시·도지사가 고시하는 보육료 및 필요경비 상한선을 준수하고, ②‘총정원’ 및 ‘교사 대 아동비율(혼합반 구성원칙 포함)’을 준수하며, ③법령 및 지침 위반으로 운영정지 중인 시설이 아닌 경우를 모두 충족하여야 지원되고, ‘교사 대 아동비율‘을 위반하여 기본보육료를 지원받은 경우에는 지원요건이 충족되지 않은 달부터 이미 지원된 기본보육료 중 위반한 해당반의 기본보육료를 환수하되, 지원요건을 충족하면 그 다음 달부터 지원하고, 위반일로부터 1개월 내에 교사를 채용한 경우 지원 중단된 해당월 기본보육료는 익월에 소급지원이 가능하다고 되어 있다. 3) 피청구인은 청구인이 교사 대 아동비율을 위반한 상태에서 보조금을 수령한 것은 「영유아보육법」 제40조제3호, 같은 법 제45조제1항제1호, 같은 법 제46조제4호에서 규정하는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우’에 해당하므로 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다. ‘거짓 기타 부정한 방법’이란 사회통념상 부정이라고 인정되는 방법을 말하는 것이고, 또한 보조금을 받은 사람이 주관적으로 부정한 수단임을 인식하면서 받을 수 없는 급여를 받은 경우를 말하고, 신고의무 등을 소극적으로 게을리 한 것은 이에 해당하지 않는 것으로 해석된다(대법원 2003.2.14. 선고 2001도3797 판결, 대법원 2001.6.12. 선고 2001두458 판결 등 참조). 「영유아보육법」 제40조는 "거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 자"에 대하여 그 보조금에 대한 반환명령을 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제45조, 제46조는 "거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 자"에 대하여 1년 이내의 어린이집 운영정지 또는 어린이집의 폐쇄를 명하거나, 1년 이내의 범위에서 원장자격정지를 명할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은'이라 함은 정상적인 절차에 의하여는 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 ‘위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위’로써 ‘보조금을 부당하게 추가로 수령한 경우’를 말한다고 할 것이다. 한편 이 규정은 보조금을 실제로 교부받은 경우만을 처벌하는 내용이고 달리 법에 그 미수죄를 규정하고 있지 않은 점 등에 비추어, 그 취지는 국가의 재정적 이익을 보호법익으로 하여 그 침해를 처벌함에 있고 추상적으로 보조금행정의 질서나 공정성에 대한 위험 또는 보조금 행정상 개개 절차의 위반 자체를 처벌하는 것은 아니므로, ‘거짓 또는 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은' 경우라 함은 보조금의 교부대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 당해사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 가리키며, 보조금을 교부받음에 있어 다소 정당성이 결여된 것이라고 볼 여지가 있는 수단이 사용되었더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우는 여기에 해당하지 아니한다 할 것이다(대법원 2001.01.05. 선고 99도4101 판결 참조). 청구인은 김○○ 원아가 엄마에게 ‘애기반이 싫어, 어린이집에 가기 싫어’라고 말함에 따라 김○○ 원아의 어머니의 요청에 따라 김○○ 원아가 어린이집에 적응할 수 있도록 한시적으로 국화반(1~2세)에서 개나리반(2~3세)으로 옮겨서 보육한 것 뿐이라고 주장하므로 살피건대, 피청구인과 ○○도의 합동점검시 국화반(1~2세)으로 등록된 아동이 5명, 개나리반(2~3세)으로 등록된 아동이 9명이었는데 김○○ 원아를 개나리반에서 보육할 경우 국화반이 4명, 개나리반이 10명이 되어 교사 또는 어린이집의 편의를 위해 김○○ 원아를 개나리반에서 보육한 것으로 보기는 어렵고, 또한 국화반에 등록되어 있는 김○○ 원아를 개나리반에서 보육하면서 보조금을 당초와 같이 김○○ 원아가 국화반에 편성된 상태로 청구·수령한 바, 개나리반의 교사 대 아동비율을 위반한 사실은 인정되나, 이 사건 어린이집에서 김○○ 원아를 보육한 것은 사실이므로 보조금을 부당하게 추가로 수령하였다고 보기는 어려운 점 등을 고려하면 청구인의 주장을 배척할 이유는 없는 것으로 보인다. 「영유아보육법」의 제반 규정과 문언을 살펴볼 때 「영유아보육법」 제40조제3호, 같은 법 제45조제1항제1호, 같은 법 제46조제4호 규정의 목적은 전술한 바와 같이 이 사건의 경우처럼 보조금을 교부받을 수 있는 원아들에 대하여 출결상황에 따라 정당한 금액을 교부받았다고 볼 수 있는 경우까지 처벌의 대상으로 하는 것은 아니라고 할 것이고, 또한 「보육사업 안내」 7. 기본보육료 지원 규정에서 교사 대 아동비율을 위반한 경우 보조금 지원을 중단하거나 환수하도록 하고 있기는 하지만 지원중단 요건 후단에서 그 위반한 교사 대 아동비율을 충족한 경우에는 그 다음 달부터 지원하도록 하고 있고, 단서조항에서는 위반일로부터 1개월 내에 교사를 채용한 경우 지원 중단된 해당월 기본보육료는 익월에 소급지원이 가능하다고 명시하고 있음을 볼 때, 교사 대 아동비율을 위반한 사실만으로 행정처분이나 행정벌의 대상이 되는 것은 아님을 알 수 있다. 즉, 청구인이 보조금을 부당하게 추가로 수령한 것으로 볼 수 없다면 청구인의 행위가 곧바로「영유아보육법」 제45조제1항제1호, 제46조제4호의 제재적 행정처분 및 같은 법 제54조제2항의 행정벌의 대상이 되는 것은 아니고, 위 규정을 적용하기 위해서는 반드시 보조금을 거짓 또는 부정한 방법으로 수급한 행위가 수반되어야 한다고 할 것이다. 나아가 「영유아보육법」 제54조제2항은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우에 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있어 처벌의 수위가 가볍지 않고 또한 행정형벌로써 책임성 및 고의·과실의 유무 등 형법상의 원칙이 적용된다고 볼 때 ‘거짓 또는 부정한 방법’에 해당하는지 여부는 엄격한 기준에 의해서 판단하여야 한다고 할 것인 바, 청구인의 행위는 재원하지 않는 아동을 허위로 등록하고 그에 따라 보조금을 부당하게 추가로 청구·수령한다거나 총수입을 늘리기 위하여 정원을 초과하는 미등록 아동들을 보육하면서도 정원을 허위로 보고하여 보조금을 수령하는 등의 ‘위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위’와 구분된다 할 것이고, 비록 청구인이 개나리반의 교사 대 아동비율을 위반하였다고는 하나 이 사건 어린이집에서 김○○ 원아를 보육한 것은 사실이므로 보조금을 교부받을 수 있는 원아에 대하여 출결상황에 따른 정당한 금액을 교부받은 경우로 보는 것이 경험칙에 비추어 타당하다고 할 것이므로 청구인의 행위를 「영유아보육법」 제45조제1항제1호, 제46조제4호, 제54조제2항이 규정하는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면 청구인의 행위는 영유아보육법 제44조제3호에 따라 같은 법 제17조제2항에 따른 보육교직원의 배치기준을 위반한 경우에 해당하여 시장 등이 기간을 정하여 그 시정을 명할 수 있고, 또한 영유아보육법 제34조 및 같은 법 시행령 제23조의 위임에 따라 제정된 보건복지부 훈령 「2014년도 보육사업 안내」의 규정에 ‘교사 대 아동비율‘을 위반하여 기본보육료를 지원받은 경우 지원요건이 충족되지 않은 달부터 이미 지원된 기본보육료 중 위반한 해당반의 기본보육료를 환수한다고 되어 있으므로 이 사건 보조금 795,680원 반환처분은 적법하다고 할 것이지만, 피청구인이 청구인의 행위를 영유아보육법 제40조제3호, 같은 법 제45조제1항제1호, 같은 법 제46조제4호에서 규정하는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우’에 해당함을 전제로 한 원장 자격정지 1개월 처분 및 어린이집 운영정지 1개월에 갈음하는 과징금 1,200,000원 부과처분은 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 행정심판 청구 중 보조금 795,680원 반환처분 취소청구는 이유 없으므로 기각하고, 원장 자격정지 1개월 처분 및 어린이집 운영정지 1개월에 갈음하는 과징금 1,200,000원 부과처분은 이를 취소하기로 하여 주문과 같이 재결한다.