어린이집 시정명령 취소청구

1. 사건개요 청구인은 1997. 12. 31. 인가를 득한 이래 대표자, 정원, 소재지 변경 없이 ○○시 ○○구 ○○로 ○○○에서 ‘○○어린이집’이라는 명칭의 어린이집(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)을 운영하는 대표자이며, 2005. 1. 30. 시행된 구 영유아보육법 시행규칙(이하 ‘구 시행규칙’이라 한다)에서는 위 규칙 시행 당시 종전의 규정에 의하여 설치된 보육시설은 위 규칙 시행일로부터 5년 이내에 시설의 구조 및 설비기준을 갖추어야 하며, 보육시설 및 보육실의 영유아 1인당 면적에 대한 부분은 종전의 규정에 의한다고 규정하였다. 피청구인은 청구인에게 2010. 1. 26. 구 시행규칙 종기도래 안내를, 2010. 4. 22. 보육시설 설치기준 적용 유예기간 만료에 따른 보육시설 조치계획서(정원 조정) 제출 요청을, 2016. 4. 14. 및 2016. 11. 8. 각 2회에 걸쳐 영유아보육법 시행규칙 적용을 위한 어린이집 대표자 간담회 참석을 요청하였으나, 청구인은 위 조치계획에 응하지 않았다. 이에 피청구인은 청구인이 지하층을 보육시설면적에 포함하여 정원을 산정, 「영유아보육법」제15조를 위반을 하였다고 판단하여 2017. 1. 9. 청구인에게 같은 법 제44조에 의거 2017. 6. 30.까지 현 정원 96명을 74명으로 조정하라는 시정명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사실관계 이 사건 어린이집은 1997. 12. 31. 설립되었는바, 1994. 2. 18. 이전 영유아 1인당 보육시설면적은 4.29㎡에서 부족한 보육시설 확충을 위해 1994. 2. 18. 개정 영유아보육법 시행규칙(보건복지부령 제924호)에 의거 3.63㎡로 완화되었다. 대신 신법은 시설기준을 강화하여 기존에는 지하층에도 보육실 설치가 가능했는데 신법에 따르면 보육실은 1층 설치를 원칙으로 하고 예외적으로 2, 3층까지 설치할 수 있도록 하면서, 다만 신법 부칙 제2조 제1항에 신법 시행 당시 종전의 규정에 의해 설치된 어린이집에 대해서는 5년의 유예기간을 두어 2010. 1. 29.까지 지하층에 있는 보육실을 1층 이상으로 이전하도록 하였고, 위와 같은 기준은 영유아보육법 시행규칙이 2005. 1. 29. 여성부령 제14호(이하 ‘신법’이라 한다)로 개정되기까지 계속되었다. 이 사건 어린이집의 지하층에는 교재교구실, 휴게실, 유희실 등이 설치되어 있을 뿐, 보육실은 설치되지 않았으므로 신법에 부합하는 시설기준이 구비된 상태였으며 보육시설 및 보육실 영유아 1인당 면적도 종전 규정에 따라 운영이 되고 있었고, 지도점검을 했던 공무원들도 2005. 1. 29. 이후 2017. 1.경까지 아무런 문제를 제기하지 않았다. 그런데 피청구인은 유예기간으로부터 무려 7년이 지난 2017. 1. 7.경 이 사건 어린이집이 설치기준을 위반하였으니 지하층 면적을 보육시설에서 제외한 후 정원을 산정하고 새로이 산정된 정원에 맞추어 정원조정을 하라는 내용의 시정명령을 하였다. 2) 이 사건 처분의 위법성 가) 청구인은 영유아보육법 제15조(어린이집의 설치기준)를 위반한 사실이 없다. 이 사건 처분은 결국 지하층에 보육시설을 설치하는 것은 영유아보육법 제15조 위반에 해당한다는 취지이나, 신법 [별표1] 중 보육시설의 구조 및 설비기준에 의하면, 보육시설은 보육실, 조리실, 목욕실, 화장실, 놀이터, 급배수시설, 비상재해 대비시설, 그 밖의 실내설비로 구성되며, 위 별표에 따르면 보육시설 중 보육실은 원칙적으로 1층에 설치하여야 하며 예외적으로 2, 3층 설치가 가능하나, 지하층에는 설치가 불가능하다. 그런데 보육시설을 제외한 보육시설의 지하층 설치 불가에 대한 내용은 존재하지 않아 보육시설 이외의 설비는 별도의 제약이 있는 경우를 제외하고 원칙적으로 지하층에 설치가 가능하며 실제로 이 사건 어린이집의 경우 지하에 있는 집단급식소에 대하여는 이를 적법한 것으로 보아 조리실의 면적을 보육시설의 면적에 산입하였다. 이 사건 어린이집의 지하층에 존재하는 것은 보육실이 아니므로 해당시설은 지하층에 설치될 수 있고, 그렇다면 청구인은 설치기준을 위반한 바 없으므로 이 사건 처분은 처분사유가 없는 것이다. 나) 이 사건 처분은 영유아보육법 시행규칙 부칙 제2조를 위반하였다. 신법 부칙 제2조는 아래와 같이 정리, 구분된다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273451"></img> 보육시설 및 보육실의 영유아 1인당 면적 부분은 대표자, 종류, 소재지, 정원 등을 변경하지 않는 경우 종전의 규정에 의하게 되며, 신법 제정일로부터 5년이 경과하였다고 하여 신법이 적용되는 부분이 아니다. 따라서 이 사건 어린이집의 보육시설 및 보육실의 영유아 1인당 면적에 대해 적용이 되는 근거법령은 기존의 규정, 즉 신법 제정 이전의 규정이고, 근거지침도 당연히 기존 신법 제정 이전의 지침인 「2004 보육사업안내」이다. 참고로 「2005 보육사업안내」는 신법 제정 이후 규정되었다. 이 사건 처분의 취지는 보육시설의 면적을 계산함에 있어서는 변경된 지침인 「2005 보육사업안내」에 의하고, 보육시설 및 보육실의 영유아 1인당 면적의 넓이는 「구법」에 따라 3.63㎡가 적용되어야 한다는 것이다. 즉 넓이의 계산은 신법으로, 1인당 넓이는 구법에 의하여야 한다는 것이다. 신법 부칙 제2조 제1항 단서는 분명히 보육시설 및 보육실의 영유아 l인당 면적에 대한 부분은 종전의 규정에 의한다고 규정을 하고 있는바, 이는 기존에 어린이집을 설치한 운영자들의 신뢰를 보호하기 위한 규정으로 신법이 제정되었다고 하더라도 기존에 설치한 어린이집의 운영자들에게는 불이익이 없도록 하기 위한 규정이고 규정의 해석 및 취지상 면적의 계산과 관련된 일체의 사항은 종전에 규정에 의하도록 한 규정임이 분명함에도 불구하고 피청구인은 매우 특이한 계산방법을 선택하여 이 사건 처분을 한 것인데, 이는 신법 부칙 제2조 제1항을 위반한 것이다. 이와 같이 보육환경기준을 완화한 이유는 부족한 보육시설을 확충하기 위한 것으로, 이를 신뢰한 일반 국민의 신뢰는 국가에 의해 유도된 것이므로 신뢰보호가치가 매우 크다 할 것이며, 다만 기존에 설치된 어린이집과 통일성이 없다고 인정될 만한 사유가 있는 경우, 즉 대표자, 소재지, 종류 및 정원이 변경될 때 비로소 신법을 적용하도록 한 것이다. 보육환경의 개선은 매우 중요한 가치이지만, 그와 함께 국민의 강한 기대와 신뢰 역시 매우 중요한 가치인바, 입법자는 이 두 가지 가치를 조화하는 방법으로 부칙 제2조 제2항을 규정한 것이다. 다) 이 사건 처분은 실권의 법리에 반한다. 피청구인의 주장대로라고 한다면 피청구인은 2010. 1. 29. 이후에는 청구인에 대해 이 사건 처분을 할 수 있었고, 담당자들은 2005. 1. 이후 2017. 1.까지 수십 차례 이 사건 어린이집에 대해 지도점검을 하였음에도 이에 대해 아무런 문제를 제기하지 않았다. 그런데 피청구인은 처분이 가능한 날인 2010. 1. 29.로부터 무려 7년이 지난 시점에 이르러서야 이 사건 시정명령을 하였다. 청구인은 이 사건 어린이집에 대한 정원이 유지될 것을 신뢰하여 교사들을 채용하고 아이들을 등원시켰는데, 7년이 지난 시점에 이르러서야 이 사건 처분을 하여 청구인은 교사들을 해고할 수밖에 없게 되었고, 아이들은 퇴원을 하여야 하는 상황이 되어 버렸다. 특히 보육의 경우 교사가 아동의 양육자가 되는 것이므로 보육의 안정성 및 계속성이 매우 중요한 가치로 평가되는데, 이 사건 처분으로 보육의 안정성과 계속성이라는 가치가 크게 훼손이 될 수밖에 없고, 결국 그 피해는 아동들에게 돌아갈 것이다. 3년 전의 위반행위를 이유로 한 운전면허취소처분에 대해 당사자의 법적 안정성과 신뢰를 심히 반하는 것이라고 판시한 대법원 판례(대법원 1978. 9. 8. 선고 87누373판결)도 있으며 7년간 이 사건 어린이집에 대한 처분이 이루어지지 않았다는 것은 그동안의 담당 공무원들은 당사자들이 운영하는 어린이집에 대해서 시정명령을 할 사유가 없다고 판단했으나, 현재의 담당자들만 유독 기존의 담당자들과 다른 판단을 하고 있다는 것인데, 그 판단이 타당하다고 보이지 않는다. 라) 시정명령의 내용이 부당하다. 피청구인은 청구인이 영유아보육법 제15조, 제15조의2 및 제15조의3에 따른 어린이집의 설치기준을 위반하였다고 하여 이 사건 시정명령을 하였다. 백보 양보하여 청구인이 설치기준을 위반하였다고 하면 그 시정 명령의 내용은 ‘언제까지 설치기준을 준수하라’ 는 것이 되어야 하는 것이 자명하지만, 피청구인은 이와 같은 내용의 처분을 하지 않고 영유아보육법 제13조 제1항에 따라 정원을 조정하는 변경인가를 신청하라는 내용의 처분을 하였다. 청구인에게 설치기준을 정정할 수 있는 여러 가지 기회를 완전히 박탈한 채, 정원을 조정하라고 한 것인데 이는 처분의 속성에도 부합하지 아니하거니와 시정명령의 방법으로도 그 타당성을 인정할 수 없다. 3) 위와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 처분은 위법·부당하므로 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 적법성 2005. 1. 29. 영유아보육법 시행규칙의 개정에 따라, 부칙에서는 종전의 규정에 의하여 설치된 보육시설은 위 규칙 시행일부터 5년의 유예기간을 주어 2010. 1. 29.까지 [별표1]에 의한 설치기준 중 시설의 구조 및 설비 기준을 갖추어야 하며, 보육시설 및 보육실의 영유아(장애아 포함) 1인당 면적에 대한 부분은 종전의 규정에 의하도록 하였음에도 불구하고 이 사건 어린이집의 경우 최초 인가 후 개정된 영유아보육법 시행규칙과 부칙의 적용 없이 현재까지 지하층이 총 보육시설면적에 포함된 인가정원으로 운영 중이었는바, 영유아보육법 제15조에 따른 어린이집의 설치기준을 위반한 경우에 해당되어 같은 법 제44조제2호에 따라 어린이집 정원 조정에 관한 시정명령을 하였다. 부칙과 2005년도 보육사업안내 규정에 따를 경우, 2005. 1. 29. 이전 인가된 어린이집 중 보육실과 보육시설이 지하 또는 4층 이상에 설치된 경우에는 2006. 1. 30.까지 비상재해대비시설을 갖추어야 하며, 2010. 1. 29.까지는 반드시 1층으로 이전하여야 한다. 따라서, 종전 규정에 의하여 인가된 어린이집 중 지하층에 설치된 보육시설이나 보육실은 2010. 1. 29. 이후부터는 1층으로 반드시 이전시켜야 하며, 2010. 1. 30. 이후부터 지하에 설치된 보육시설이나 보육실은 불법적인 것으로 전체면적 산정에 배제되어야 하므로 2010. 1. 30. 이후 [별표1]에 의한 설치기준에 맞게 조치 하지 않은 청구인 어린이집에 대해 내린 영유아보육법 제44조2호에 의거한 시정명령은 적법·타당하다 할 것이다. 2) 청구인 주장에 대한 반박 가) 영유아보육법 제15조(어린이집의 설치기준)를 위반한 사실이 없다는 청구인 주장에 대하여 살피건대, 청구인은 영유아보육법 제15조 [별표1]의 규정에는 보육실을 제외한 보육시설 즉, 조리실, 목욕실, 화장실, 놀이터, 급배수시설, 비상재해 대비시설, 그 밖에 실내설비는 지하층에 설치하여서는 아니 된다는 내용이 존재하지 않는다고 하여, 보육실 이외의 설비는 원칙적으로 지하층에 설치가 가능하므로 영유아보육법 제 15조(어린이집의 설치기준)를 위반한 사실이 없다고 주장한다. 그러나 당시 관련법령에 의하면 보육실은 1층에 설치함을 원칙으로 하고, 목욕실 및 화장실은 보육실과 인접한 공간 및 동일한 층의 인접한 공간에 위치할 것과, 놀이터 지하층 설치불가 규정을 명시하고 있다. 따라서 보육실을 제외한 보육시설 또한 원칙적으로 보육실과 동일한 층 또는 인접한 공간인 1층 이상에 설치되어야 한다[관련법령 1. 신법 시행규칙〔별표1〕보육시설의 설치기준(제9조관련) 참조]. 또한, 청구인은 2005. 1. 29.자로 개정되기 전의 영유아보육법 시행규칙은 보육실을 지하층에 설치할 수 있도록 하는 내용이 있었으며, 이 개정으로 인해 지하층에 보육실을 설치할 수 없게 된 것이라고 주장하나, 개정 전 2004. 6. 12. 관련 법령에서는 보육실은 1층에 설치할 것을 원칙으로 하되 지하층의 100분의 80이상이 지상에 노출된 경우에 한하여 예외적으로 지하층 설치를 허용한다고 규정하였으며, 이 규정 외의 지하층에 보육시설 설치허용 규정은 존재하지 않으며, 오히려 2005. 1. 29.일자 개정 전후를 비교하여 보면, 종전 규정에서 목욕실, 화장실, 놀이터 등 보육시설의 설치원칙이 부재하였으나, 이후 보육실과 인접한 공간 또는 1층으로 규정을 두어 보육시설의 설치기준을 1층으로 구체화하였음을 알 수 있다(관련법령 2. 구법〔별표2〕보육시설의 시설기준(제7조관련) 참조). 마지막으로, 당시 시행규칙 개정이유 및 주요내용에서도 종전 보육시설의 설치기준이 영유아 보육에 적정하지 못하여 보육서비스의 안전과 질을 높이고자 보육시설은 원칙적으로 1층에 설치하도록 하였다고 명시하고 있는 바, 영유아보육법 시행규칙의 개정이유 및 개정 전후의 내용을 종합하여 판단해 볼 때 영유아보육법 제15조 별표1의 규정은 보육실 뿐만 아니라 보육시설 또한 지하층 설치를 원칙적으로 인정하지 않는 것이다(관련법령 3. 영유아보육법 시행규칙 개정이유 및 주요내용 참조). 따라서, 청구인 어린이집이 지하층에 설치한 보육시설 면적을 정원산정에 포함한 채 현재까지 운영 하고 있는 것은 영유아보육법 제15조 위반이므로 시정되어야 함이 타당하다. 나) 이 사건 처분이 영유아보육법 시행규칙 부칙 제2조를 위반하였다는 청구인 주장에 대하여 살피건대, 청구인은 영유아보육법 부칙 제2조의 규정에 2005. 1. 29. 이전에 설치된 어린이집은 ‘보육시설 및 보육실의 영유아 1인당 면적’에 관한 부분은 종전의 규정에 따르도록 하였으며 5년이 경과하여도 신법이 적용되는 부분이 아니므로, 피청구인이 청구인 어린이집에 지하층을 제외하여 시설 면적을 계산 후 인가정원을 조정하라고 명한 시정명령 처분이 영유아보육법 부칙 제2조 규정을 위반이라고 주장한다. 그러나 영유아보육법 부칙 제2조는 ‘영유아 1인당 보육실 및 보육시설 면적 산정’ 규정에 대해서만 종전규정을 따르도록 명시되어 있을 뿐, 그 외 시설의 구조 및 설비기준은 5년 이내에 [별표1]의 설치기준을 갖추어야 한다고 명시하였다(관련법령 4. 영유아보육법 시행규칙 부칙 제2조 참조). 또한 개정된 시행규칙 [별표1]과 이를 구체화한 2005년 보육사업 안내에는 보육실 및 보육시설 면적 산정 시 ‘지하층’을 제외하여야 함과, 동일대표자가 변경 없이 동일조건으로 운영 시 보육실과 보육시설이 지하 또는 4층 이상에 설치된 경우에는 2006. 1. 30. 까지 비상재해대비시설을 갖추어야 하며, 2010. 1. 29. 까지는 반드시 1층으로 이전하여야함을 명시하고 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273449"></img> 따라서 청구인은 영유아 1인당 면적 산정함에 있어서만 종전 규정을 따르되, 나머지 시설기준은 신법 [별표1]에 명시된 설치기준에 맞추어야 하며, 또한 영유아 1인당 면적에 대한 규정과 보육시설면적 산정 시 지하층 포함 여부의 규정은 분명 별개의 규정이므로, 청구인 어린이집이 종전의 영유아 1인당 보육실 및 보육시설 면적 산정 규정을 적용받는다 하여, 보육시설 전체면적 산정 시 지하층을 제외한다는 규정 또한 적용 대상이 아니라고 주장하는 것은 타당하지 않다. 또한, 청구인은 이 사건 어린이집이 보육시설 및 보육실의 영유아 1인당 면적규정 부문에 있어, 부칙 제2조에 의해 종전 법령규정을 적용받아야 하므로 보육사업안내지침 및 면적계산과 관련된 일체의 사항을 종전 규정에 의해 적용받아야 함에도 피청구인이 보육시설의 면적을 산정함에 있어서는 변경된 지침인 「2005 보육사업안내」를 따르고, 1인당 면적은 구법에 의해 3.63㎡를 적용한 것은 타당하지 않다고 주장하지만, 앞서 말한 바와 같이 영유아 1인당 보육실 및 보육시실면적 산정 규정과 보육시설 전체면적 산정 시 지하층 포함여부의 규정은 분명 별개의 내용으로 각각 개별적으로 적용 받아야하는 규정이며, 또한 부칙 제2조는 영유아 1인당 보육실 및 보육시설 면적 산정 규정에 대해서만 종전규정을 따르도록 하였을 뿐 청구인의 주장처럼 면적계산과 관련된 일체의 사항을 구법에 의하도록 한 취지가 아니므로, 지하층 면적을 보육시설 면적에서 제외하여 정원을 조정하라는 피청구인의 시정명령은 영유아보육법 부칙 제2조의 경과규정을 위반한 처분이 아니다. 다) 이 사건 처분은 실권의 법리에 반한다는 청구인 주장에 대하여 살피건대, 청구인은 피청구인이 2010. 1. 29. 이후 아무런 조치를 취하지 않아 이 사건 어린이집의 정원이 유지될 것이라는 신뢰가 형성되었고, 이 신뢰와 반하는 처분은 실권의 법리를 위반한 것이며, 또한 2016. 10. 경 새로운 담당자가 관련 부서에 배치가 되자 문제가 생겼다고 한다. 그러나 2015. 10. 경, 자체 정원조정을 이행한 ○○어린이집이 현재까지 설치기준 미준수 상태로 운영중인 어린이집에 대하여 형평성 문제를 제기함에 따라, 해당 어린이집의 피해를 최소화 하고자 의견청취 등 충분한 기간을 주었고, 2017. 1. 경 시정명령을 하게 된 것이다. 피청구인은 2010. 1. 26. 관내 어린이집 전체를 대상으로 “영유아보육법 시행규칙 유예기간 종기도래에 따른 안내” 공문을 시행하여 현행 설치기준을 준수하지 않은 어린이집은 2010. 1. 29.의 경과기간 내에 시설개선을 완료할 것을 안내하였으며, 2010. 4. 22. 유예기간 내에 시설개선을 이행하지 않은 보육시설에 대하여 정원감축 등 시정조치를 취하고자 “보육시설 설치기준 적용 유예기간 만료에 따른 보육시설 조치계획서 제출” 공문을 시행하였고, 이에 따라 2010. 1. 30. 이후 유예기간이 도래하여 ○○시 내 지하층 사용 어린이집 11개소 중, 2개소의 어린이집은 대표자변경인가로 인하여 신법적용을 받아 감원조치 되었고, 4개소의 어린이집은 설치기준에 맞도록 지하층을 제외한 면적대비 정원으로 자진하여 정원감원 조치를 시행하였다. 그리고 피청구인은 2016. 4. 20 및 2016. 11. 14 두 차례에 거쳐 간담회를 개최하여 청구인을 포함하여 현재까지 지하층을 시설면적에 포함한 운영 중인 어린이집에 정원조정에 대한 필요성을 설명하였고, 청구인에게 의견을 표명할 충분한 기회를 제공하였다. 그러나, 청구인은 아무런 조치를 취하지 않고 시행규칙 [별표1]의 규정을 위반한 채 계속 운영하였고, 이에 대한 시정할 것을 명한 것이며, 피청구인이 아무런 조치를 취하지 않았다는 청구인의 주장은 사실이 아니다. 청구인의 주장대로 보육의 안정성과 계속성은 보호받아야 할 중요한 가치이므로 영유아보육법 부칙 제2조는 경과규정을 두어 갑작스럽게 교사를 해고하거나 재원아동을 퇴원시키는 불이익이 발생하지 않도록 5년의 기간을 두었다. 그럼에도 청구인은 5년 이라는 충분한 경과기간 동안 아무런 조치를 취하지 않았으며, 경과기간이 종료된 2010. 1월부터 현재까지 계속하여 관련 법령을 위반한 채 어린이집을 운영 중이므로 시정되어야 함이 타당하다. 이러한 점에서 청구인이 예시로 든 3년 전 위반행위를 이유로 운전면허를 취소한 처분이 법적안정성과 신뢰의 원칙에 반하여 위법이라는 판례와 이 사건의 시정명령 처분은 동일시 할 수 없다. 청구인의 어린이집은 현재까지 위반행위가 계속되고 있기 때문에 일회적인 위반행위 후 상당기간이 지나 형성된 신뢰와는 보호가치가 다른 경우이기 때문이다. 또한 행정청의 반복적인 처분에 의해 신뢰가 형성되었다 하더라도 위법한 처분에 있어서는 평등을 주장할 수 없다는 법리에 비추어 볼 때도 피청구인이 2017년까지 청구인에게 시정을 명하지 않았다 하여, 계속하여 영유아보육법을 위반한 채 운영하도록 위반행위를 묵인할 것을 주장할 권리는 없다. 뿐만 아니라 청구인의 주장은 2010년 1월부터 현재까지 자진하여 어린이집의 정원을 감원한 어린이집들을 비롯하여, 2005. 1. 30. 이후 개정된 법령에 맞추어 설비기준을 갖추고 운영하고 있는 다른 어린이집들과의 형평 성에 어긋나는 부당한 주장이다. 마지막으로, 청구인의 주장대로 1994. 2. 18. 법 개정 시 영유아 1인당 면적기준을 완화하여 보육시설의 운영자가 된 국민들의 신뢰는 보호받아야 함이 마땅하므로, 부칙 경과규정을 두어 보육시설 면적산정 시 1인당 영유아 면적규정은 종전의 규정을 계속 따르도록 하였으며, 이외의 설비기준 또한 5년이라는 기간을 두어 조치할 수 있도록 배려하였으므로 신뢰보호를 위한 충분한 조치를 하였다고 볼 수 있으며, 또한 1994. 2. 18. 개정 당시에는 부족한 보육시설의 조속한 확충을 도모하고자 한 공익의 가치가 중요하였지만, 10년이 지난 2005. 1. 29. 입법 환경에서는 이미 충분한 보육시설이 확충되었고 종전 보육시설의 부적당한 설치기준을 개선하여 보육서비스의 안전성과 보육의 질을 향상시키고자 보육시설의 면적에서 지하층을 제외하도록 규정한 것이므로, 어린이집 운영자 사인의 신뢰보호라는 가치보다 보육서비스의 안전성과 질을 향상하고자 한 공익이 보호가치가 더 큰 것이다. 따라서 피청구인이 청구인 어린이집에 개정된 영유아보육법 시행규칙 규정을 준수하도록 시정명령한 것은 실권의 법리에 어긋나는 처분이 아니다. 라) 시정명령의 내용이 부당하다는 청구인 주장에 대하여 살피건대, 청구인은 정원을 조정하라는 내용의 처분은 설치기준을 정정할 수 있는 여러 가지 기회를 박탈한 시정명령이라며 내용의 부당함을 주장하지만, 이 사건 어린이집은 2010. 1. 30. 유예기간 도래 이후에도 현재까지 지하층이 면적에 포함된 어린이집으로, 영유아보육법 제15조의 설치기준을 위반하여 운영하고 있다. 이에 피청구인은 현재까지 지하층을 포함하여 운영 중인 어린이집들을 상대로, 두 차례 어린이집 간담회를 통하여 영유아보육법 시행규칙 적용 및 정원조정방안에 대하여 충분히 논의하며 피청구인의 입장을 표명하였다. 또한 청구인이 개정된 영유아보육법의 설치기준을 준수할 수 있는 방법은, 지하층을 제외한 보육시설의 면적이 74명의 정원에 부합하도록 시설을 증축하거나, 변경된 규정에 따라 지하층을 면적에서 제외하고 정원을 조정하는 방법이 있다. 그러나 시설을 증·개축하는 경우는 기존 보육시설에 대한 경과조치 규정 중 동일대표자가 동일조건으로 운영하는 경우로 볼 수 없으므로, 경과규정 없이 신법을 따라야 하는 대상이 된다. 따라서 현실적으로 설치기준을 준수할 수 있는 유일한 방법이 정원조정 뿐이었기 때문에, ‘정원조정 하라’라는 시정을 명한 것이고, 결과적으로 ‘정원조정 하라’와 ‘설치기준 준수 하라’라는 표현은 동일한 결과를 수반하기에 상기와 같이 시정명령 한 것이므로 그 내용이 부당하다는 청구인의 주장은 타당하지 않다. 3) 2005. 1. 29. 시행규칙은 보육시설을 원칙적으로 1층에 설치하도록 함으로써, 종전 보육시설의 설치기준이 영유아 보육에 적정하지 못하여 보육서비스의 안전이 저해되고 질이 저하되는 문제점을 해소하기 위하여 개정된 것이고, 위 개정취지에 따라 「2005년 보육사업안내」지침은 보육실 및 보육시설 면적 산정 시 지하층을 제외하고 있는 것이다. 따라서 이 사건 처분은 관련 법령과 지침을 충실이 따른 적법하고 타당한 처분이다. 청구인은 2010. 1. 30.까지 5년간의 유예기간 내에 설치기준에 맞게 조치를 해야 했음에도, 설치기준을 위반한 채 현재까지 운영하고 있으며, 2005. 1. 30. 이후 개정된 법령에 맞추어 설치기준을 갖추고 운영하고 있는 다른 어린이집들과의 형평성에도 문제가 있으며, 또한 청구인의 주장대로 보육의 안정성과 계속성을 보호하기 위하여 부칙에 따라 5년의 경과규정을 두었고, 이번 시정명령 역시 시정기간을 2017. 6. 30.까지로, 6개월간의 충분한 시간을 두어 시정할 것을 명하였다. 이에 따라 유예기간 내에 설치기준에 맞게 조치를 취하지 않은 청구인에게 내린 정원 조정 시정명령은 적법 타당하며, 이 처분의 취소를 구하는 이 사건은 기각되어야 할 것으로 사료되오니 답변취지와 같이 ‘청구인의 청구를 기각한다’라는 재결을 구한다. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【영유아보육법】[시행 2017.3.14.] [법률 제14597호, 2017.3.14., 일부개정] 제15조(어린이집 설치기준) 어린이집을 설치·운영하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 설치기준을 갖추어야 한다. 다만, 놀이터, 비상재해대비시설 및 폐쇄회로 텔레비전의 설치와 관련된 사항은 각각 제15조의2부터 제15조의4까지에 따른다. <개정 2008.2.29., 2010.1.18., 2011.6.7., 2011.12.31., 2015.5.18.> 제44조(시정 또는 변경 명령) 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이집이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 어린이집의 원장 또는 그 설치·운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다. <개정 2008.2.29., 2010.1.18., 2011.6.7., 2011.8.4., 2013.6.4., 2013.8.13., 2015.5.18., 2015.12.29.> 2. 제15조, 제15조의2 및 제15조의3에 따른 어린이집의 설치기준을 위반한 경우 [전문개정 2007.10.17.] 【영유아보육법 시행규칙】[시행 2017.3.17.] [보건복지부령 제487호, 2017.3.17., 타법개정] 제9조(어린이집의 설치기준 등) ① 법 제15조에 따른 어린이집의 설치기준(법 제15조의2부터 법 제15조의4까지에 따른 놀이터, 비상재해대비시설 및 폐쇄회로 텔레비전의 설치기준을 포함한다)은 별표 1과 같다. ② “생략” [전문개정 2015.9.18.] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273453"></img> 【구 영유아보육법 시행규칙】[시행 2005.1.30.] [여성부령 제14호, 2005.1.29., 전부개정] 제9조 (보육시설의 설치기준) 법 제15조의 규정에 의한 보육시설의 설치기준은 별표 1과 같다. [별표 1] 보육시설의 설치기준(제9조관련) 3. 보육시설의 구조 및 설비기준 가. 일반기준 (1) 보육시설의 구조와 설비는 그 시설을 이용하는 영유아의 특성에 맞도록 하여야 한다. (2) 보육시설에는 다음의 설비를 하여야 한다. 이 경우 보육실을 포함한 시설 면적(놀이터 면적을 제외한다)은 영유아 1인당 4.29제곱미터 이상으로 한다. (가) 보육실 ①보육실은 1층에 설치하여야 한다. 다만, 사업장 내에 직장보육시설을 설치하는 경우와 건물 전체를 하나의 보육시설로 사용하는 경우 및 그 밖에 불가피한 사유가 있다고 여성부장관이 인정하는 경우에는 2층과 3층에 보육실을 설치할 수 있되, 건물 전체를 하나의 보육시설로 사용 하는 경우에도 영아반 보육실은 반드시 1층에 설치하여야 한다. ②보육실은 거실, 포복실 및 유희실을 포함하여 영유아 1인당 2.64제곱미터 이상으로 한다. ③보육실에는 침구, 놀이기구 및 쌓기놀이활동, 소꼽놀이활동, 미술활동, 언어활동, 수·과학활동, 음율활동 등에 필요한 교재 교구를 갖추어야 한다. ④보육시설은 환기·채광·조명·온습도가 적절히 유지·관리되도록 하여 야 한다. ⑤보육실은 바닥난방시설을 갖추어야 한다. (나) 조리실 ①조리실은 채광이 잘 되도록 하고, 기계 환기시설을 하여 청정한 실내 환경을 유지하도록 하며, 창문에는 방충망을 설치하여야 한다. ②식기를 소독하고 위생적으로 취사 및 조리할 수 있는 설비를 갖추어야 한다. ③공공기관이나 사회복지관 안에 설치된 보육시설의 경우에는 동일 건물에 있는 조리실을 함께 사용할 수 있다. (다) 목욕실 (라) 화장실 (마) 놀이터 (바) 급배수시설 (사) 비상재해 대비시설 (아) 그 밖에 실내설비는 다음의 기준을 갖추어야 한다. 부칙 <제14호, 2005.1.29.> 제1조 (시행일) 이 규칙은 2005년 1월 30일부터 시행한다. 제2조 (보육시설 설치기준에 관한 경과조치) ①이 규칙 시행 당시 종전의 규정에 의하여 설치된 보육시설은 이 규칙 시행일부터 5년 이내(비상재해대비시설은 1년 이내)에 별표 1에 의한 설치기준 중 시설의 구조 및 설비 기준을 갖추어야 한다. 다만, 보육시설 및 보육실의 영유아(장애아를 포함한다) 1인당 면적에 대한 부분은 종전의 규정에 의하고, 2층 또는 3층에 보육실이 설치되어 있는 보육시설에 대하여는 1층에 보육실을 설치하도록 한 부분을 적용하지 아니한다. ②제1항의 규정에 불구하고 이 규칙 시행전에 설치된 보육시설을 증·개축하거나 다음 각호의 어느 하나를 변경하고자 하는 경우에는 이 규칙에 의한 기준을 모두 갖추어야 한다. 1. 보육시설의 대표자. 다만, 「주택건설기준 등에 관한 규정」 제55조제4항의 규정에 의하여 500세대 이상 공동주택단지에 의무적으로 설치되어 있는 보육시설로서 1층에 설치할 공간이 없는 등 불가피한 사유가 있는 것으로 여성부장관이 인정하는 설의 대표자가 변경되는 경우를 제외한다. 2. 보육시설의 종류 3. 보육시설의 소재지 4. 보육시설의 정원(증원되는 경우에 한한다) 【구 영유아보육법 시행규칙】[시행 1994.2.18.] [보건사회부령 제924호, 1994.2.18., 일부개정] 제7조 (보육시설의 시설기준) 법 제8조의 규정에 의하여 보육시설이 갖추어야 할 시설기준은 별표 2와 같다. [별표 2]<개정 1992.10.20, 1994.2.18> 보육시설의 시설기준(제7조관련) 3. 구조 및 설비 가. 시설의 구조와 설비는 그 시설을 이용하는 영유아의 특성에 맞도록 하여야 한다. 나. 시설에는 다음의 설비를 하여야 한다. 이 경우 보육실을 포함한 시설면적은 영유아 1인당 3.63제곱미터이상으로 한다. (1) 보육실 (2) 사무실 (3) 양호실 (4) 수유실 (5) 조리실 (6) 목욕실 (7) 화장실 (8) 놀이터 (9) 급배수 시설 (10) 비상재해 대비시설 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건의 청구서 및 답변서, 2005년 보육사업안내, 어린이집 정보공시 사항, 건축물대장 및 평면도, 영유아보육법 시행규칙 유예기간 종기도래에 따른 안내 공문, 보육시설 설치기준 적용 유예기간 만료에 따른 보육시설 조치계획서, 지하층 사용 어린이집 현황, 영유아보육법 시행규칙 적용을 위한 어린이집대표자 간담회 참석요청 공문, 처분사전통지서 및 이 사건 처분서 등에 의하면 아래와 같은 사실이 각 인정된다. 가) 청구인은 1997. 12. 21. 인가를 득한 이래 대표자, 정원, 소재지 변경 없이 ○○시 ○○구 ○○로 ○○○에서 ‘○○어린이집’이라는 명칭의 어린이집을 운영하는 대표자이다. 나) 이 사건 어린이집은 지하1층, 지상1층을 보육시설로 사용하고 있고, 지하1층은 유희실, 다목적실, 원장실, 주방, 주방창고, 세면장, 기계실로 구획·사용하고 있다. 나) 피청구인은 청구인에게 2010. 1. 26. 위 시행규칙 종기도래 안내를, 2010. 4. 22. 보육시설 설치기준 적용 유예기간 만료에 따른 보육시설 조치계획서(정원 조정) 제출 요청을, 2016. 4. 14. 및 2016. 11. 8. 각 2회에 걸쳐 영유아보육법 시행규칙 적용을 위한 어린이집 대표자 간담회 참석을 요청하였으나, 청구인은 위 조치계획에 응하지 않았다. 라) 피청구인은 처분사전통지 절차를 거쳐, 청구인이 지하층을 보육시설면적에 포함하여 정원을 산정하여, 「영유아보육법」제15조를 위반을 하였다고 판단하였고, 이에 2017. 1. 9. 청구인에게 같은 법 제44조에 의거 2017. 6. 30.까지 현 정원 96명을 74명으로 조정하는 내용의 시정명령을 하였다. 2) 「영유아보육법」제15조에 의하면, 어린이집을 설치·운영하려는 자는 보건복지부령이 정하는 설치기준을 갖추어야 하며, 같은 법 시행규칙 제9조, 시행규칙 [별표1]에 의하면, 어린이집에는 보육실, 조리실, 목욕실, 화장실, 놀이터, 급배수시설, 비상재해대비시설, 폐쇄회로 텔레비전 등의 설비를 하여야 하며, 이 경우 보육시설을 포함한 시설면적(놀이터 면적은 제외한다)은 영유아 1명당 4.29제곱미터 이상으로 한다. 한편, 「영유아보육법」제44조에 의하면, 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이집이 법 제15조에 따른 어린이집 설치기준을 위반한 경우에 해당하면 어린이집의 원장 또는 그 설치·운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다. 2005. 1. 30. 시행된 「구 영유아보육법 시행규칙」에서는 “위 규칙 시행 당시 종전의 규정에 의하여 설치된 보육시설 경우 보육시설에는 보육실, 조리실, 목욕실, 화장실, 놀이터, 급배수시설, 비상재해 대비시설 등을 설비하여야 하며, 이 경우 보육실을 포함한 시설면적(놀이터 면적 제외)은 영유아 1인당 4.29제곱미터 이상으로 하며, 위 규칙 시행일로부터 5년 이내에 시설의 구조 및 설비기준을 갖추어야 하며, 보육시설 및 보육실의 영유아 1인당 면적에 대한 부분은 종전의 규정에 의한다.”고 규정하였고, 2005 보육사업안내에서는 “기존 지하 또는 4층 이상에 설치된 보육시설은 2006. 1. 30.까지 비상계단이나 영유아용 미끄럼대 등 비상재해 대비시설을 갖추어야 하며, 2010. 1. 29.까지 1층으로 이전하여야 한다.”고 규정하였다. 3) 청구인은 ①구 「영유아보육법 시행규칙」(2005. 1. 29. 여성부령 제14호로 전부개정된 것, 이하 ‘구 「영유아보육법 시행규칙」’이라고 한다.) [별표1] ‘보육시설의 설치기준’에 의하면 보육실을 제외한 보육시설의 층별 위치제한이 없으므로 청구인이 운영하는 ○○시 ○○구 ○○로 ○○○ 소재‘○○어린이집’의 보육시설 중 지하층에 설치된 교재교구실, 휴게실, 유희실 등은 1층에 설치되어야 하는 법령상 제한에 저촉되지 아니하여 해당시설의 면적을 보육시설의 면적에 산입하여야 함에도 불구하고 위 지하층에 설치된 보육시설의 면적을 제외한 면적을 기준으로 산정한 보육인가정원으로 시정하도록 한 명령(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)은 위법하며, ②기타 신뢰보호의 원칙, 실권의 법리에 반하고 내용이 부당한 위법한 처분이라고 주장한다. 먼저, 법률유보의 원칙과 위임명령의 한계에 대하여 살피건대, 법률유보의 원칙은 행정권의 발동에는 법률의 직접적 근거 또는 법률의 위임에 근거하여 제정된 명령에 의한 근거가 있어야 하며 법률의 근거가 없는 경우에는 행정개입의 필요가 있더라도 행정권이 발동될 수 없다는 원칙을 의미한다. 특히 상대방에게 불이익한 결과를 초래하는 침해행정은 엄격한 법률유보의 원칙이 적용되어야 하므로 침해의 대상, 내용, 범위 등이 법률 및 위임명령에 명확하게 규정되어 있어야 한다. 법령에서 행정처분의 요건 중 일부 사항을 부령으로 정할 것을 위임한 데 따라 시행규칙 등 부령에서 이를 정한 경우에 그 부령의 규정은 국민에 대해서도 구속력이 있는 법규명령에 해당한다고 할 것이지만, 법령의 위임이 없음에도 법령에 규정된 처분 요건에 해당하는 사항을 부령에서 변경하여 규정한 경우에는 그 부령의 규정은 행정청 내부의 사무처리 기준 등을 정한 것으로서 행정조직 내에서 적용되는 행정명령의 성격을 지닐 뿐 국민에 대한 대외적 구속력은 없다고 보아야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두10584 판결 등). 다음으로, 2005년도 보육사업안내[여성부, 발간등록번호 11-1060020-000242-10]의 법적 성질에 대하여 살피건대, 2005년도 보육사업안내는 그 형식(책자형태로 발간)과 내용(보육사업 연혁, 보육 현황, 개정법령의 내용, 사업추진계획, 사업예산 등)에 비추어 볼 때, 영유아보육에 관한 업무를 처리하는 관할관청과 영유아보육사업 종사자들의 이해를 돕고 실무상 구체적인 사항을 설명하기 위한 목적으로 여성부에서 책자 형태로 발간한 보육사업 전반에 관한 지침인 것으로 보인다. 한편, 구「영유아보육법」(2004. 12. 31. 법률 제7302호로 개정된 것, 이하 같다) 제15조의 명시적 위임에 따라 보육시설의 설치기준을 정한 구「영유아보육법 시행규칙」 [별표1]은 제3호 가목 (2) (가) 제1항 본문에서 ‘보육실’을 1층에 설치하도록 규정하고 있으며, 그 외의 시설에 대하여는 층수 제한이 없다. 또한 구「영유아보육법 시행규칙」 [별표1] 제3호는 ‘비상재해 대비시설’ 중 비상계단 등의 구체적 설치기준을 여성부장관이 정한다고 규정하고 있을 뿐, 달리 기타 시설기준에 대해 여성부장관이 다른 형식으로 정할 수 있도록 위임하는 규정이 존재하지 않는다. 따라서 2005년도 보육사업안내는 보육시설기준에 관한 한, 그 형식과 내용에 있어서 단순한 행정계도용 지침으로서의 성격 또는 행정청 내부의 사무처리 기준 등을 정한 것으로서 행정조직 내에서 적용되는 행정명령의 성격 외에 대외적 구속력을 갖는 법규명령이라고 볼 수 없다. 이와 관련하여 보건복지부장관이 정한 ‘보육사업안내’지침상 전임규정의 법규성을 인정하는 전제 하에 이를 위반한 보육교사의 인건비로 지급된 보조금이 그 지급요건을 갖추지 못하였다고 판단한 사례로 대법원 2013. 6. 13. 선고2012두2436 판결이 있다. 그러나 비용의 보조에 관하여는 구「영유아보육법」 제36조 제1항의 위임에 따라 구「영유아보육법 시행령」제24조 제2항이 “비용의 지원방법 등에 관하여 필요한 사항은 여성부장관 또는 당해 지방자치단체의 장이 정한다.”고 규정함으로써 그 형식에 관계없이 기관인 여성부장관 등이 정하도록 재위임하고 있는 반면, 구「영유아보육법」 제15조는 보육시설 설치기준에 관하여 직접 “여성부령”으로 정하도록 하고 있기 때문에 그 위임의 형식과 방법에 차이가 있으므로 동일하게 볼 수 없다. 마지막으로 지하층에 설치된 보육시설의 면적이 보육인가정원 산출을 위한 기준면적에 포함되는지 여부에 대하여 살피건대, 관련 법령상 보육시설 면적 산정 시 지하층 면적을 제외하도록 한 규정은 존재하지 않는다. 2005년도 보육사업안내에는 ‘인가 시 유의사항’에 건물전체를 보육시설로 사용할 경우 지하층 면적 제외에 관한 내용이 있으나, 위 안내서는 법규명령이 아니므로 청구인에게 구속력이 없다. 따라서 청구인이 ‘○○어린이집’ 건물의 지하층에 설치한 시설물이 보육실 외의 보육시설이라면 보육인가정원 산출 시 지하층 면적을 포함하여 계산하여야 한다. 한편, 구「영유아보육법 시행규칙」은 ‘보육실’에 대하여 명확하게 정의하고 있지 않으며, 다만 “보육실은 거실, 포복실 및 유희실을 포함하여 영유아 1인당 2.64제곱미터 이상으로 한다.”는 규정내용을 통해 ‘보육실’의 개념을 유추해볼 수 있을 뿐이다. 청구인의 ‘○○어린이집’건물의 지하층에 설치된 시설 중 ‘유희실’은 구「영유아보육법 시행규칙」[별표1] 3호 가목 (2) (가) ②의 규정내용에 의할 때 ‘보육실’에 포함되는 것으로 보인다. 그 외에 원장실, 주방, 세면장, 다목적실 등은 직접 보육이 이루어지는 장소로 보기 어려우므로 ‘보육실’에 해당한다고 보기 어려울 것으로 판단된다. 그렇다면 일응 ‘유희실’의 면적만 인가정원 산출기준 면적에서 제외하여야 할 것이다. 나아가 피청구인은 지하층에 설치된 집단급식소 면적 12.00㎡를 시설면적에 포함시켰는데, 위 시설을 다른 시설과 달리 보아야 할 합리적 이유가 없다. 따라서 법규적 효력이 없는 2005년도 보육사업안내의 내용을 근거로 한 피청구인의 청구인에 대한 이 사건 처분은 법률유보의 원칙에 위반하여 위법하다. 또한 지하층에 설치된 시설 중 보육실에 해당하는 것으로 판단되는 ‘유희실’이 포함되어 있다고 하더라도 해당 부분 면적과 보육실 외의 보육시설 부분 면적을 구분하지 아니하고 지하층 면적 전체를 인가정원 산출기준 면적에서 제외하여 산출한 인가인원으로 정원을 조정하라는 내용의 이 사건 처분의 위법성에는 영향이 없다. 이 사건 처분이 법률유보의 원칙에 반하여 위법한 이상 청구인의 나머지 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.