어린이집 운영정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2007. 3. 22.부터 ○○시 □□구 △△동 ***번지 □□빌라 *-***호에 소재한 ○○ 어린이집(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)이라는 가정어린이집을 운영해온 대표자이면서 전 원장인데, 피청구인은 2018. 9. 11. 보육교직원 범죄경력 조회 결과, 이 사건 어린이집의 대표자 겸 원장인 청구인이 「영유아보육법」 제16조제6호의 결격사유에 해당하는 사실을 확인하고, 같은 해 9. 17. 청구인에게 대표자 변경 및 원장 임명보고 통지를 하였다. 청구인이 2018. 12. 27. 원장은 면직하였으나 대표자 변경은 아니 하자, 피청구인은 2019. 3. 19. 청구인에게 시정명령 통지를 하였고, 같은 해 7. 3. 처분 사전통지, 같은 해 7. 24. 청문 실시 후, 같은 해 10. 4. 운영정지 1개월 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 당사자 관계 청구인은 2007. 3. 22. 피청구인으로부터 시설명칭 ‘○○어린이집’으로 ○○시 □□구 △△동 ***번지 □□빌라 *-***호 소재에서 보육정원 16명으로 가정보육시설인 어린이집 인가를 받아 현재까지 운영하고 있는 자이며, 피청구인은 「영유아보육법」 제44조에 따라 위반사항에 대하여 어린이집 운영정지 1개월을 명한 행정청이다. 2) 행정처분 및 절차에 대하여 가) 「영유아보육법」 위반에 따른 시정명령 (1) 위반사실 고지 청구인은 피청구인으로부터 2018. 9. 17. 「영유아보육법」 제16조제6호(결격사유) 위반 사실에 대하여 그 이행결과를 2019. 4. 24.까지 제출할 것을 통지받았다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023599"></img> (2) 결격사유 피청구인은 청구인이 2018. 1. 11. 집행유예 2년을 선고받아 현재까지 집행유예 기간 중 에 있어 결격사유에 해당하며, 2018. 9. 17. 결격사유 조회 결과 통지를 받은 이후에도 현재까지 대표자 변경을 이행하지 않아 「영유아보육법」 제44조제l호에 의거 시정명령 처분을 결정하였다. 나) 의견서 제출 청구인은 2019. 7. 23. 제출한 의견서를 통해 「영육아보육법」 제16조 결격사유에 대하여 상세하게 소명하였고, 이와 관련된 사실에 대하여 구체적으로 언급하였다. 청구인은 이 사건 처분의 위법성을 주장하였고, 가능하면 과징금으로 갈음하여 줄 것을 요청하면서 같은 해 7. 24. 청문회에 참석하였다. 다) 과징금 요구 철회 청구인은 2019. 9. 18. 피청구인이 과징금을 부과하더라도 추후 재차 시정명령이 이행되지 않을 경우 운영정지를 다시 할 수 있다는 안내를 받은 후 과징금 요구를 철회하였다. 3) 이 사건 처분에 대하여 가) 이 사건 결격사유 발생의 경위 (1) 고소 경위 청구인은 어린이집 운영 초기 누적된 적자운영이 계속되어 사채를 이용하여 운영자금을 충당하였다. 그러나 운영 형편은 나아지지 않았고 재무상태가 악화되어 사채를 변제하기 어려운 상황에 처하게 되었다. 결국 청구인은 지인들에게 돈을 빌리는 방법으로 돌려 막기를 하다 채무를 변제하지 못하게 되어 사기죄로 고소를 당하게 되었다. (2) 사기죄 기소 후 판결 청구인은 정식 기소되어 재판에 회부되었고 재판 중 피해자와 원만하게 합의하였다. 당시 청구인이 피해자에게 변제하여야 할 금원이 원리금 6,924만 원이었으나 이를 지급하고도 별도로 2,000만 원 상당의 금원을 공탁하여 사실상 피해회복은 마무리 되었다. 그러나 합의를 하여도 처벌은 받는 사기죄의 특성상 집행유예의 판결을 받게 되었다. (3) 결격사유에 대하여 청구인이 위 사기죄로 집행유예의 판결을 받을 경우 대표자 변경 등 어린이집 운영에 문제가 되는 사실을 미리 인지하였더라면 벌금형 선고를 적극 선처하였을 것이다. 그러 나 이와 같은 사실을 전혀 알지 못해 부득이 벌금형 주장을 하지 못했다(○○지방법원 20**노**** 사기-이 사건은 초범으로 형사처벌 전력이 없는 점, 피해회복이 완료된 점에 비추어 충분히 사기죄에서 정한 벌금형을 받을 수 있는 사정이 존재합니다). 나) 이 사건 처분의 위법성 여부 (1) 대표자 변경의 의무조항 부재 이 사건 처분의 근거가 되는 「영유아보육법」 제16조제6호 결격사유는 ‘금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간에 있는 사람은 어린이집을 설치·운영할 수 없다.’라고 되어 있으나, 신규로 인가를 받으려는 사람에 적용하는 것인지 아니면 이미 설치·운영하고 있는 사람에게도 적용할 수 있는지 모호하게 되어 있어, 이미 운영을 하고 있는 사람에게 적용하여야 하는지는 상당한 의문이 드는 부분이다. 이는 유권해석과 문헌 해석에 따라 달라질 수 있는 부분이라 할 것이다. (2) 대표자 변경에 대한 시행령 및 시행규칙상 부재 「영유아보육법」 제16조제6호 결격사유가 이미 운영 중인 대표자도 포함한다고 해석된 다면 대표자를 제3자로 변경하고, 변경할 수 있는 별도의 「영유아보육법」에서 위임하는 하위법(시행령 또는 시행규칙)에 명시되어야 할 텐데, 현재 아무런 규정이 없는 점에 비추어 제16조제6호 사유를 들어 같은 법 제44조제l호에 따른 시정명령에 따라 이행조치를 하지 않았다고 하여 곧바로 같은 법 제45조제l항제3호에 따른 운영정지의 행정처분은 재량권 일탈·남용이며, 나아가 위법한 처분으로 볼 수 있을 것이다. (3) 대표자에 대한 교육 부재 청구인은 2007년부터 이 사건 어린이집을 운영하면서 단 한 번도 어린이집 운영에 대한 교육 중 대표자 결격사유에 대한 교육을 받지 못했다. 사전에 보육통합정보시스템상 업무연락, 교직원회의 소집 등 교육을 통해 충분한 교육이 이루어지거나 공지가 되었다고 한다면 아마도 이번 사기죄 재판에서 어떻게 해서든 벌금형을 선고 받았을 것이다(통상 법원은 금고 이상의 실형으로 취업규칙상 문제 및 사업장 운영의 결격사유가 되는 경우 초범에 한하여 벌금형을 선고한다). 4) 이 사건 어린이집의 운영 실태 가) 적자운영 지속 청구인이 운영하는 어린이집은 2007년 개원하여 단 한 번도 정원 16명을 달성한 달이 없으며 매월 적자로 버티고 있다. 매월 약 200만 원의 적자는 지속되고 있으며, 그럼에도 불구하고 2020년부터 정부에서 지원을 더 해주겠지 하는 막연한 바람으로 10년 이상 지금까지 버티고 버티게 되었다. 나) 어린이집 운영상황 등 정상관계 청구인과 청구인의 가족은 어린이집 운영을 위해 사채에 대출 등으로 어렵게 운영을 이어온 결과 2019년도에는 평가인증 A등급을 받아 이를 열심히 홍보하여 7명이던 정원이 13명으로 늘어났고 대기자도 3명이 대기 중에 있다. 2019년부터는 정원 16명을 가까스로 채워 지난 10년의 적자에서 벗어나겠다는 생각으로 운영을 계속하고 있다. 이번 처분으로 가족들은 어렵게 운영하던 어린이집을 정리하기를 원하고 있다. 지금까지 적자는 계속되었고, 원장 채용도 쉽지 않고, 채용하더라도 급여 문제로 그만두는 일이 많아 운영이 쉽지 않기 때문이다. 원장은 대표와 다르게 급여를 받고 일을 하기에 대표 가 원을 아끼는 것처럼 일하지는 않는다. 이 모든 걸 감안하더라도 어린이집을 다시 내려놓기가 어렵다. 지금까지 약 20년 가까운 기간 동안 아이들과 함께 하였고, 어렵지만 역경을 이겨내고 운영을 지속하였다. 그리고 매년 아이들이 충원되는 모습을 보면서 이제는 지역사회에 봉사하는 마음도 커져 이러 지도 저러지도 못하는 형국이 되었다. 5) 결어 이 사건 처분은 청구인의 사기죄 집행유예 판결로 시정명령 불이행에 따른 대표자 미변경 으로 인한 처분으로 청구인과 같이 이미 운영을 계속하고 있는 대표에게 적용되어야 하는 것인지 법 해석이 모호하고, 달리 해석할 수 있는 여지도 상당하다 할 것이다. 나아가, 청구인 어린이집과 같은 운영을 지속하고 있는 대표자에게도 이 사건 처분 근거가 적용이 된다면 사기죄로 고소된 경위 및 합의여부, 원의 운영실태 등 운영정지로 인하여 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 줄 우려가 상당하므로 운영정지 여부는 상당히 신중을 기해야 할 것이다. 결국 청구인에게 행한 이 사건 처분은 위법하거나, 재량권을 일탈·남용한 처분으로 청구인의 청구를 인용하여 주기 바란다. 【보충서면】 6) 법적용의 흠결에 대하여 가) 「영유아보육법」 제16조제6호에 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람은 어린이집을 설치·운영할 수 없게 되므로, 이 경우에는 결격사유가 없는 자로 어린이집의 대표자를 변경하여야 할 것이라는 주장에 대하여 (1) 대표자를 변경하여야 한다는 법 규정이 없다. 보육사업에 대한 지침서인 2019년 보육사업 책자 중 Ⅳ 보육교직원관리 ② 보육교직원 임면(채용, 해임 등) 항목에 성범죄경력자와 아동학대 관련 범죄전력자에 관련된 경력이 있는 대표자에 대하여 인가취소를 하여야한다는 명문규정이 있으나, 그 이외 범죄에 대한 전력이 있는 자에 대하여는 명문 규정이 전무하다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023601"></img> (2) 시정명령 자체가 위법하다 할 것이다. 대표자를 변경해야 한다는 명문규정이 없기 때문에 대표자를 변경하라는 지시 그 자체가 월권으로 위법 사안으로 판단되고, 따라서 위법·부당한 시정명령을 이행하지 않았다는 이유로 행정처분한 것은 인정할 수가 없다. 나) 어린이집의 대표자 변경은 어린이집 운영주체의 변경으로 보육환경·시설·보육내용 등에 중대한 영향을 미칠 수 있는 중요사항의 변경이므로 「영유아보육법」제13조제1항에 따른 변경인가를 받아야 한다는 주장에 대하여 (1) 「영유아보육법」 제13조제1항 법 조항의 의미에 대하여 「영유아보육법」 제13조제1항에 대하여 보육사업에 대한 지침서는 2019년 보육사업 책자 중 Ⅰ 어린이집 설치 ⑦ 인가절차 및 유의사항에 아래와 같이 명시하고 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023595"></img> 이와 같이 대표자 등 중요사항을 변경하려는 경우라고 명시되어 있어 대표자를 변경치 않은 경우에 대하여는 전혀 언급이 없는데도 불구하고, 위 조항을 적용한 것은 적절치 못하다고 할 것이다. 나아가, 이 조항의 의미는 새로운 대표자가 선정되었을 경우, 새로운 대표자를 임면하기 위하여 미리 대표자를 변경하겠다는 내용의 변경인가 신청서를 제출하여 변경인가를 받아야 한다고 하는 뜻이지, 중요사항인 대표자를 변경하지 않은 경우를 칭하는 것이 아니기 때문에 법 적용에 중대한 하자가 있으며, 보육환경·시설·보육내용 등에 중대한 영향을 미치는 것은 원장이지 대표자가 아니다. (2) 대표자 변경은 어린이집 운영주체의 변경으로서 보육환경·시설·보육내용 등에 중대한 영향을 미칠 수 있는 중요사항의 변경이므로 「영유아보육법」제13조제l항에 따른 변경인가를 받아야 한다는 주장에 대하여 일반적으로 어린이집은 원장이 대표자를 겸하고 있고 특히 소규모인 가정어린이집은 거의다가 원장이 대표자를 겸하고 있다. 그러나 대표자가 별도로 있다고 가정하여도 대표자는 회계정도만 신경을 쓰고, 나머지 보육내용에 관여하지 않고 있어 대표자가 원 운영의 중대한 영향을 미칠 수 있다고 볼 수 없다. 다) 변경인가를 받지 않아 「영유아보육법」 제44조제1호에 따른 제13조제1항에 따른 변경인가를 받지 아니하고 어린이집을 운영하는 경우에 해당되어 대표자를 결격사유가 없는 자로 변경하라는 시정명령을 받았으나 이를 위반하여 이행하지 않고 있어 「영유아보육법」 제45조에 따라 행정처분(운영정지) 대상자라는 주장에 대하여 (1) 「영유아보육법」 제13조제1항에 해당되지 않으며, 이 조항의 적용은 답변서 “나”항목에서 소명하였듯이 법 조항을 잘못 해석한 오류라 할 것이다. (2) 이 사건은 시정명령 대상이 될 수 없다. 법 제44조에는 시정 또는 변경 명령을 명할 수 있는 경우가 특정되어 있는데, 이 조항에 해당되지 않음에도 이 조항을 근거로 하여 변경명령을 내린 자체가 위법이며, 따라서 위법한 행정명령(변경하라는 지시명령)을 이행하지 아니하였다는 이유로 행정처분(운영정지 1개월)하는 것은 위법·부당한 행정처분으로 마땅히 기각되어야 할 것이다. (3) 해당 법령 등 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023597"></img> (4) 변경신청을 하여야 한다는 법 조항이 없다. ‘대표자가 결격사유에 해당되면 대표자를 제3자로 변경신청을 하여야 한다.’라는 의무조항이 없으며, 의무조항이나 처벌조항이 없으므로 법 제44조(시정 또는 변경 명령)를 적용하여 내린 조치는 당연히 위법·부당한 조치이다. (5) 시정명령을 이행하지 않은 이유에 대하여 (가) 지시명령 자체가 이행 불가능한 지시명령이다. 대표자를 바꾸라는 것은 실질적으로 운영자를 새로 선정하라는 뜻이고, 어린이집을 운영하기 원하는 사람에게 넘기라는 지시이거나, 아니면 형식적으로 형식적인 대표자를 선정하여 대표자 명의만 바꾼 후 결격사유 기간이 지나면 다시 종전 대표자로 환원시키라는 뜻인데, 실질적 의미로서 어린이집을 매도하거나 임대를 주라는 의미로 매년 적자운영이라는 소문난 어린이집을 운영하기 위하여 어린이집을 매수하거나, 임대받아 운영할 사람이 없기 때문에 실현 불가능한 지시이며, 형식적으로 대표자 명의만 제3자로 바꾸라는 지시에 대하여 대표자 변경신청을 하려면 매매계약서나 임대계약서가 첨부되어야 하는데, 이 또한 계약서를 위조하지 않으면 불가능한 사안이다. 나아가 대표자가 되려는 자는 정해진 요건이 충족되어야만 변경신청이 받아들여지는데, 정해진 요건이 까다로워 그 요건에 충족된 사람을 찾을 수 없어 대표자를 바꾸지 못하였고, 바꿀 수도 없는 사안이기에 지시를 이행치 못한 것이다. 대표자를 바꾸기 위해 무던히 노력하였고 계속 수소문 중에 있으나, 대표자를 맡겠다는 사람이 있어야 대표자를 바꿀 수 있는데, 대표자를 맡을 희망자가 전혀 없어 대표자를 변경시키지 못하고 있다. 어린이집은 원장이 대표자를 겸하고 있어 이 경우 원장급여만 지출되고 대표자 급여는 지급되지 않는다. 급여도 지급받지 못하는 법적으로 책임만 안고가는 대표자를 하겠다는 사람이 있을 리가 만무하다. 그래서 대표자를 맡아달라고 부탁하였으나, 허위로 대표자로 등록시키면 처벌받게 될 것이라며 대표자 맡기를 거부하기 때문에 대표자를 바꾼다는 것은 현실적으로 거의 불가능한 일인 것 같았다. (나) 지시명령 자체가 실효성이 없다는 것이다. 대표자를 바꾼다고 보육의 질이 향상된다거나 보호자의 경제적·사회적 활동이 더 원활하게 이루어져서 가정복지 증진에 이바지하게 된다면 대표자를 반드시 바꾸어야 한다고 하지만 대표자 명의만 바꾼다고 달라지는 것이 전혀 없기에 실효성 없는 지시명령이다. 지시명령을 통지받은 2019. 3. 19.부터 10개월 후인 2020. 1. 11.이면 대표자 자격이 회복되어(집행유예기간 종료로 인해) 다시 대표자를 원상태로 돌려놓아야 하는데, 이 복잡한 절차를 거쳐 대표자를 변경하라는 지시명령은 전혀 실효성이 없는 행정처분이라 판단된다. 7) 직권 남용 등 법 적용에 대하여 가) 경미한 위반사항에도 가혹한 처벌을 가하였다. 어린이집에 운영정지 1개월 처분은 어린이집을 운영하지 말고 어린이집을 폐쇄시키라는 것과 같다. 운영정지 l개월이면 재원 중인 원아들을 다른 원으로 내보내야 하며, 내보낸 원아가 1개월 정지가 풀린 후에 다시 오기를 기대하기는 불가능하다. 더군다나 원아 모집이 힘든 상황에서 다시 시작할 수가 없는 형편이기에 1개월 운영정지는 어린이집 폐쇄로 이어지기 때문에 사람으로 말하면 사형선고를 받는 경우와 같다고 볼 수 있다. 운영자금이 부족하여 사채를 쓴 걸로 처벌받은 것인데, 이것을 이유로 사형선고를 한 것이 온당한 처분인지 의문을 가지게 되며, 이를 수긍할 수가 없다. 「영유아보육법」 제16조제6호에 ‘금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람은 어린이집을 설치·운영할 수 없다.’라는 법은 있어도, 어린이집을 설치·운영하는 자가 위와 같은 조항에 해당될 때 처리하는 구체적인 법규나 지침이 없음에도 행정청 자의대로 행정처분하는 것은 직권남용이라 판단된다. 자신들은 이 사건과 관련하여 형사처벌을 받을 수 있는 불법행위를 자행하고도 시스템 오류라는 변명만 하며 자신의 오류를 인정치 아니하고 있으며, 청구인에게 가혹한 처분을 가하고 있는 것이다. 나) 행정상 비례의 원칙에 위반된다. 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교하여 판단하게 되면, 행정처분이 달성하려는 공익과 이 처분으로 인해 1개월 어린이집을 운영하지 못함으로서 발생하는 경영상의 불이익과 이에 따른 어린이집 원아들의 학부모들은 l개월 간 직장생활을 포기하여야만 하는 학부모들의 입장을 생각할 때 이 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법·부당하다고 판단된다. 8) 소결(개선되어야 할 사항 등) 「영유아보육법」은 제1장제l조 목적에 영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회구성원으로 육성함과 보호자의 경제적·사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 함으로써 가정의 복지증진에 이바지함을 목적으로 함을 규정하고 있다 「영유아보육법」 제16조제6호 규정에 따라 2018. 12. 24.자로 원장직을 내려놓고, 새로운 원장을 채용하여 새로운 원장이 어린이집을 운영하고 있는 상태이다. 원장을 새로 채용함으로써 부담하여야할 월 240만 원 상당의 원장 급여를 운영비에서 추가로 지출해야 되기 때문에 어린이집 재정악화로 이어지고 있고, 새로운 원장에 대한 학부모들의 불신으로 인해 새로운 원장을 몇 개월 사이에 2번 교체를 하였고, 내년 l월 11일에 원장 집행유예 기간이 종료되어 다시 본래 원장으로 교체해야 하는 번거로움으로 인하여 원아들을 돌보는 일에 전념해도 모자라는 시간을 이러한 불필요한 일로 시간을 낭비하게 되어 원아들에게 직접적인 피해를 주고 있으며, 이것은 「영유아보호법」의 입법취지에 정면으로 배치되는 처분으로 위법·부당한 처분이라 생각되고 반드시 시정되어야 할 행정이다. 9) 맺음말 청구인 어린이집의 경우 이 사건 처분의 원인이 된 시정명령부터 적극적인 노력을 다하였고, 시정명령에 응할 수 없는 특별한 사정이 존재함에도 불구하고 이 사건 처분이 이루어져 이로 인한 피해가 극심하다 할 것이다. 결국 이 사건 처분은 법 적용 흠결에 기초하여 한 행정처분으로 당연히 위법하다 할 것이고, 나아가 청구인의 여러 사정 등 형사사건이 원인이 되었다는 이유만으로 행한 운영정지처분은 공익보다 그로 인한 청구인이 입게 되는 피해가 더욱 커 재량권을 남용·일탈한 위법이 존재하므로 이 사건 처분을 청구취지와 같이 인용하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 2018. 9. 11. ○○△△경찰서에서 보육교직원 범죄경력 조회결과를 회신받아, ○○어린이집 대표자 및 원장인 청구인이 결격사유 있음을 확인하였다. 「영유아보육법」 제16조제6호에 따르면 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람은 어린이집을 설치·운영할 수 없는데, 해당 어린이집 원장 및 대표자인 청구인은 2018. 1. 11. 집행유예 2년을 선고 받아 현재까지 집행유예 기간 중에 있어 상기 결격사유에 해당한다. 2018. 9. 17. 청구인이 결격사유 조회 결과를 통지받은 이후, 원장은 변경하였으나 대표자 변경을 이행하지 않아 2019. 3. 19. 결격사유 발생 대표자(청구인)를 변경하고 같은 해 4. 24.까지 이행결과를 제출하라는 시정명령을 통지하였으나 이행하지 않아, 같은 해 7. 3. 행정처분(어린이집 운영정지)을 사전 통지하고, 같은 해 7. 24. 청문을 실시한 후 같은 해 10. 4. 행정처분(운영정지)을 결정하여 통지하였다. 2) 이 사건 처분의 적법성 가) 이 사건 처분은 법률에 근거한 적법한 처분이다. 청구인은 이 사건 처분의 근거가 되는 「영유아보육법」 제16조제6호 결격사유는 신규 로 인가를 받으려는 사람에 적용하는 것인지 아니면 이미 설치 운영하고 있는 사람에게 도 적용할 수 있는지 모호하게 되어 있어 이미 운영을 하고 있는 사람에게 적용하여야 하는지 의문이 든다고 주장하나 「영유아보육법」제13조제1항에 따르면 어린이집을 설치·운영하고자 하는 자는 시장의 인가를 받아야 하고, 인가받은 사항 중 중요사항을 변경하는 경우에도 또한 같다고 규정하고 있다. 어린이집을 설치·운영하는 자가 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있게 되면 같은 법 제16조제6호에 따라 어린이집을 설치·운영할 수 없게 되므로, 이 경우에는 결격사유가 없는 자로 어린이 집의 대표자를 변경하여야 할 것이고, 어린이집의 대표자 변경은 어린이집 운영주체의 변경으로서 보육환경·시설·보육내용 등에 중대한 영향을 미칠 수 있는 중요 사항의 변경이므로 「영유아보육법」제13조제1항에 따른 변경인가를 받아야 한다. 그런데 청구인은 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있으면서도, 대표자를 변경하지 않고 이에 따른 변경인가도 받지 않았으므로 「영유아보육법」 제44조제1호에 따른 ‘제13조제1항에 따른 변경인가를 받지 아니하고 어린이집을 운영하는 경우’에 해당한다. 따라서 이는 시정명령의 대상이며, 대표자를 결격사유 없는 자로 변경하라는 시정명령을 받았으나 이를 위반하여 현재까지 대표자를 변경하지 않고 있으므로 「영유아보육법」제45조에 따른 행정처분(운영정지) 대상이다. 나) 대표자에 대한 교육을 받지 못하였다는 주장에 대하여 피청구인은 교육을 받지 못하여 어린이집 운영에 대한 결격사유에 대하여 몰랐다고 주장하나, 청구인은 어린이집을 운영함에 있어서 관련법규는 청구인이 준수하여야 할 의무 이며, 법령에 대한 무지는 정당한 사유가 될 수 없다. 한편, 청구인은 대표자 결격사유에 대하여 미리 알았더라면 사기죄 재판에서 어떻게 해 서든 벌금형을 선고 받았을 것이라고 주장하나, 이는 아무 근거 없는 청구인의 억측에 불과하다. 다) 청구인에게 내려진 영업정지 처분은 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 줄 우려가 있다는 주장에 대하여 청구인은 어린이집 운영이 한 달간 정지가 될 경우 어린이집 운영차질 및 아동조치 계획에 중대한 차질이 불가피하고 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 주장한다. 그러나 피청구인은 청구인에게 이 사건 처분 시작일 약 한달 전에 청구인의 어린이집에 등록한 아동들에 대한 조치계획을 세워 이를 제출할 것을 요청하였다. 그럼에도 청구인은 이 사건 처분 전에 청구인의 어린이집에 다니는 아동들에 대해 전원조치 등을 할 기간이 충분히 있었음에도 이에 대한 조치를 전혀 취하지 않았다. 그리고 이제 와서 이 사건 처분이 있는 경우 아동조치계획에 중대한 차질이 불가피하고 공공복리에 중대한 영향을 미칠 것이라는 주장은 이율배반적이다. 한편, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익은 아동에 대한 안전한 교육환경 유지 및 양질의 교육서비스 제공으로 사회적으로 지켜야 할 공익적 가치가 매우 크다. 청구인의 위와 같은 사유는 처분의 예외 사유가 될 수 없으며, 피청구인이 위와 같은 사유로 운영 정지 처분을 하지 않는다면 사회질서 유지에 혼란을 초래할 것이 자명하며 이와 유사한 위반사항으로 적발된 타 어린이집에도 영향을 끼쳐 행정의 실효성은 무너질 것이다. 3) 결론 2019. 10. 4. 피청구인의 어린이집 운영정지 처분은 관련 법령에 의거 적법한 처분이므로 이 사건 심판청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【영유아보육법】 제13조(국공립어린이집 외의 어린이집의 설치) ① 국공립어린이집 외의 어린이집을 설치ㆍ운영하려는 자는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항 중 중요 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 제16조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 어린이집을 설치ㆍ운영할 수 없다. 6. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람. 다만, 「아동복지법」 제3조제7호의2에 따른 아동학대관련범죄로 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 경우에는 그 집행유예가 확정된 날부터 20년이 지나지 아니한 사람 제20조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 어린이집에 근무할 수 없다. 1. 제16조 각 호의 어느 하나에 해당하는 자 제44조(시정 또는 변경 명령) 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 어린이집의 원장 또는 그 설치ㆍ운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다. 1. 제13조제1항에 따른 변경인가를 받지 아니하고 어린이집을 운영하는 경우 제45조(어린이집의 폐쇄 등) ① 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자(이하 이 조에서 "설치ㆍ운영자"라 한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다. 이 경우 보육교직원 등 설치ㆍ운영자의 관리ㆍ감독 하에 있는 자가 제4호에 해당하는 행위를 한 경우에는 설치ㆍ운영자가 한 행위로 본다(설치ㆍ운영자가 그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다). 3. 제44조에 따른 시정 또는 변경 명령을 위반한 경우 【영유아보육법 시행규칙】 제5조의2(어린이집의 변경인가 등) ① 제5조제3항 및 제4항에 따라 어린이집의 설치인가를 받아 어린이집을 운영하는 자는 어린이집의 대표자, 어린이집의 종류ㆍ명칭ㆍ소재지 또는 보육정원을 변경하려는 경우에는 법 제13조제1항 후단에 따라 별지 제6호서식의 어린이집 변경인가신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다. 제38조(어린이집에 대한 행정처분 등) ① 법 제45조제1항에 따른 어린이집에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 9와 같다. ② 제1항에 따른 행정처분이 운영정지에 해당하는 경우 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 운영정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 운영정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023593"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 범죄경력 조회결과, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2007. 3. 22.부터 ○○시 □□구 △△동 ***번지 □□빌라 *-***호에 소재한 ○○어린이집이라는 가정어린이집을 운영해온 대표자이면서 전 원장이다. 나) 피청구인은 2018. 9. 11. 보육교직원 범죄경력 조회 결과, 이 사건 어린이집의 대표자 겸 원장인 청구인이 「영유아보육법」제16조제6호의 결격사유에 해당하는 사실을 확인하고, 같은 해 9. 17. 청구인에게 대표자 변경 및 원장 임면보고 통지를 하였다. 다) 청구인이 2018. 12. 27. 원장을 면직하였으나 대표자 변경은 아니 하자, 피청구인은 2019. 3. 19. 청구인에게 시정명령 통지를 하였고, 같은 해 7. 3. 처분 사전통지, 같은 해 7. 24. 청문 실시 후, 같은 해 10. 4. 운영정지 1개월 처분을 하였다. 2)「영유아보육법」제16조제6호에 따르면 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람은 어린이집을 설치·운영할 수 없으며, 같은 법 제20조제1호에 따라 보육교직원은 어린이집에 근무할 수 없다. 같은 법 제13조제1항 및 제44조제1호, 같은 법 시행규칙 제5조의2제1항에 따르면 어린이집의 설치인가를 받아 어린이집을 운영하는 자는 인가받은 사항 중 어린이집의 대표자를 변경하려는 경우에는 시장·군수 등의 인가를 받아야 하고, 변경인가를 받지 아니하고 어린이집을 운영하는 경우 어린이집의 설치·운영자에게 기간을 정하여 시정 또는 변경을 명할 수 있으며, 이를 위반한 경우 같은 법 제45조제3호 및 같은 법 시행규칙 제38조제1항 [별표 9] 2. 개별기준 나. 2)에 따라 1차 위반 시 운영정지 1개월의 처분을 명할 수 있으며, 같은 조 제2항에 의하면 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 운영정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있다. 3) 청구인은 이 사건에서 「영유아보육법」제16조제6호 결격사유가 이미 운영하는 사람에게 적용되어야 하는지는 상당한 의문이 있다고 주장하나, 같은 법 제16조는 제1호부터 제9호까지 규정한 결격사유에 해당되는 자는 어린이집을 설치·운영할 수 없다고 규정하여 ‘설치’에 한정하지 않고, 설치 이후의‘운영’까지도 포함하는 점, 영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회 구성원으로 육성하고자 하는 「영유아보육법」의 입법취지에 비추어 「영유아보육법」제16조제6호는 신규 설치자 뿐 아니라 어린이집을 설치, 운영하는 모든 사람에게 적용된다 할 것이므로 결격사유 발생 당시 어린이집을 운영하던 청구인에게도 적용된다고 해석됨이 타당하다. 또한 「영유아보육법」제22조 등에 의하면 보건복지부장관은 어린이집의 원장 자격을 검증하고 자격증을 교부하는바, 어린이집을 운영하고자 하는 원장 또는 대표자는 「영유아보육법」등 관련 법령을 숙지하고 준수할 의무가 있으므로 어린이집을 운영할 원장 또는 대표자에 대한 교육 부재만으로 이 사건 처분이 부당하다는 청구인의 주장은 이유 없다. 살피건대, 청구인은 2007. 3. 22.부터 이 사건 어린이집을 운영한 대표자 및 원장으로 재직하던 중 2018. 1. 11. ○○지방법원 20**노**** 사기 사건에서 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받아 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람임은 명백하므로 피청구인이 2018. 9. 11. 보육교직원 범죄경력조회 결과 청구인이 「영유아보육법」 제16조제6호의 결격사유에 해당되는 사실을 확인하고, 같은 해 9. 17. 청구인에게 대표자 변경 및 원장 임면보고 통지를 하였으나, 청구인은 2018. 12. 27. 원장을 면직하면서 대표자 변경을 하지 아니하여 피청구인이 2019. 3. 19. 시정명령통지, 같은 해 7. 3. 처분 사전통지, 같은 해 7. 24. 청문을 거쳐 같은 해 10. 4. 운영정지 1개월 처분을 한 것은 「영유아보육법」제16조제6호, 제13조제1항, 제44조제1호, 제45조제3호, 같은 법 시행규칙 제5조의2제1항, 제28조제1항 [별표 9] 2. 개별기준 나. 2)에 각 근거한 것으로서 위법한 처분으로 볼 수 없다. 또한 이 사건 처분으로 실현하고자 하는 공익목적으로서 영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회 구성원으로 육성하는 공익이 청구인의 경제적 손실인 사익에 비해 결코 작다고 보기도 어려운 점을 감안하면, 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분이 비례의 원칙을 위반하여 부당하다고 보기 어렵다. 다만 「영유아보육법」제45조제1항, 같은 법 시행규칙 제38조제2항은 행정처분이 운영정지에 해당하는 경우 시장·군수·구청장 등은 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 운영정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있다고 규정하는 점에 비추어 살펴보면, 청구인은 2007. 3. 22.부터 10년 이상 상당한 기간 동안 이 사건 어린이집을 운영해 왔으며, 이 사건 위반이 처음인 점, 2018. 12. 27. 원장을 면직하여 피청구인의 대표자 변경 및 원장 임면보고 조치 요구를 일부 이행한 점 등을 고려하여 1개월 운영정지처분을 2분의 1 감경한 15일 운영정지처분으로 변경함이 타당하다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로 이 사건 처분을 감경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.