어린이집 원장자격정지처분 등 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○○시 ○○읍 ○○로 6 ○○아파트 ○○○동 ○○○호에서 ‘○○○어린이집’이라는 어린이집(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)의 시설장이자 원장으로서 2013. 7. 17. 피청구인이 이 사건 어린이집을 지도.점검한 결과, 이 사건 어린이집에 재원 중인 원아 박○○이 2011. 10. 17~ 11. 5., 2011. 12. 19.~ 1. 29. 해외에 출국하여 2011년 10월 출석일이 10일인데도 불구하고 11일 이상 출석하였다고 확정 보고하였고, 2012년 1월 출석일이 1일인데도 불구하고 11일 이상 출석하였다고 확정 보고하여 보조금을 부당하게 청구하여 교부받은 사실(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다)이 적발되었다. 이에, 피청구인은 청구인이 원아 박○○에 대한 2011년 10월과 2012년 1월의 출석일수를 허위로 보고하여 영유아보육료 357,500원과 기본보육료 143,750원을 부당하게 청구하여 교부받았다는 이유로 청문 및 의견제출절차를 거쳐 「영유아보육법」제40조제3호에 따라 해당반의 기본 보육료 전액인 404,000원을 합한 761,500원을 반환 처분(이하 ‘이 사건 처분 ①’이라 한다)을 하였고 같은 법 제45조 및 제45조의2, 같은 법 시행령 제25조의2별표1의2에 따라 어린이집 운영정지 1개월에 갈음하는 1,650,000원의 과징금부과처분(이하 ‘이 사건 처분 ②’라 한다)을 하였으며, 같은 법 제45조, 같은 법 시행규칙 제38조별표9에 따라 1개월(2014. 5. 10. ~ 6. 9.)의 어린이집 원장 자격정지처분(이하 ‘이 사건 처분 ③’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 이 사건 위반행위에 대해 해외체류 중인 원아의 출석 내용을 두 차례 허위로 보고하였다는 이유로 이 사건 처분을 하였다. 「영유아보육법」제40조제5항에 따르면 한 차례 착오 또는 경미한 과실로 보조금을 받은 경우로서 보건복지부령이 정하는 사유에 해당한다면 시정명령을 할 수 있는바, 2011년 10월 처음 착오로 보고한 것에 대해 같은 법 제40조제5항을 적용하였다면, 이에 대한 경각심을 가지고 주의하여 2012년 1월에는 이러한 이 사건 위반행위를 하지 않았을 것인데 피청구인은 그러하지 않았고 2011년 10월과 2012년 1월의 위반행위를 모두 합쳐 2차례 위반행위를 하였다는 이유로 위 법 제40조제5항 및 같은 법 시행규칙 제35조의9를 적용하여 시정명령을 할 수 없다는 것은 부당하다. 2) 피청구인이 부당하게 교부받았다고 보조금 761,500원 중 아이사랑카드로 결제된 357,500원은 ○○지방법원(2013구합1547)판결에 따르면 「영유아보육법」제40조3호, 제45조제1항제1호, 제46조제4호가 규정한 보조금으로 볼 수 없고 그 보육료가 보조금에 해당함을 전제로 한 행정처분은 무효라고 하였으며, 결재를 통해 정부지원보육료가 결과적으로 보육시설에 지급되기는 하지만 보육시설의 입장에서 볼 때 그 돈은 등록된 영유아에 대한 보육서비스제공의 대가일 뿐 보조금으로 보기는 어렵다고 하였는바, 위 357,500원은 이 사건 처분①의 보조금 반환대상이 아니다. 3) 보조금 반환명령 및 운영정지 처분과 원장 자격정지 처분의 요건이 되는 이 사건 위반행위는 고의적이거나 계획적인 것이 절대 아니었다. 어린이집 원장으로 근무한 이후 처음 해외체류 원아가 발생하여 어떻게 대응할지 몰라 결재가 된 것으로서 원아에 대한 비율로 보육교사를 채용하여야 하는 구조상 보육교사의 급여를 지급하여야 하고 결재 후 출석하지 않았다고 원아를 퇴소시켜야 한다는 것은 부당하다. 따라서 이 사건 위반행위는 보조금 반환처분의 근거는 「영유아보육법」제40조제3호의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 해당하지 아니하므로 같은 법 제40조제5호나 제44조제5호를 적용하여 시정명령으로 처분되어야 할 것이다. 4) 이 사건 위반행위의 내용은 2011년 10월 10일 출석한 원아 박○○의 보육료 및 기본보육료 지원단가의 50%만 청구했어야 하는데 100%를 청구하여 교부받았다는 것이고, 2012년 1월에는 위 박○○원아가 1일 출석하여 25%만 청구했어야 하는데 100%를 청구하였다는 것으로서, 피청구인은 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’으로 보조금을 수령하였다고 판단하였으나, 청구인은 출석일수를 허위로 조작한 사실이 없으며 출석일수는 명확하게 체크하여 보고한 것이며 구간결재를 하면서 초과보육료를 수령한 것이다. 따라서 청구인이 초과보육료를 받았다면 「영유아보육법」제44조제5호에 따라 초과보육료를 반환하라는 시정명령의 대상일 뿐이므로 이 사건 처분은 위법하다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 위반행위가 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 청구한 것이 아니라 구간결재에 대한 이해부족으로 비롯된 것으로 「영유아보육법」제40조제5호에 따른 ‘착오 또는 경미한 과실’로 인한 것이어서 시정명령의 대상이라고 주장하나, 시정명령의 요건을 규정하고 있는 같은 법 제44조 각 호에서는 보조금을 부정 수급한 경우에 대해 규정하고 있지 않고 있기 때문에 시정명령은 불가능하고, 영유아보육료 및 기본보육료는 출석일수별로 지원하고 있는바, 같은 법 시행규칙 제35조의 9에서 규정한 출석일수를 사실과 다르게 보고하여 보조금을 교부받은 경우란 영유아의 출석일수를 정확히 보고하여 보육료를 청구하지 않고 출석일수를 실제보다 부풀려 보고한 후 영유아보육료 및 기본보육료를 과다하게 청구하여 교부받은 경우를 말하고, 이 사건 어린이집은 4개월 사이에 2회에 걸쳐 사실과 다르게 보고하여 위 각각의 보육료를 전액 교부받았기 때문에 「영유아보육법 시행규칙」제40조제5호 각 호의 사유에 해당하지 않으므로 타당하지 못한 주장이다. 2) 청구인은 아이사랑카드로 결재된 보육료는 보조금에 해당되지 않는다고 주장하지만, ○○고등법원(2013. 10. 17.선고 2013누263 판결 등 참조)에 따르면 보육료의 지급에 아이사랑카드의 사용이 매개되어 있기는 하나, 이는 보육료 지급의 조건에 불과할 뿐 여전히 국가 또는 지방자치단체가 보육시설에 재지급하는 것으로 볼 수 없기 때문에 정부지원 보육료는 소정의 보조금과 마찬가지로 어린이집에 ‘직접’지급되고 있으므로 그 목적이나 용도, 지원방식이 보조하는 비용과 유사하다고 판시하고 있으므로 청구인의 이에 대한 주장은 타당하지 않다. 3) 행정처분의 요건인 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’이란 정상적인 절차에 의하여 보조금을 지급받을 수 없음에도 사회통념상 부정이라고 인정되는 적극적.소극적 행위를 뜻하고 그 행위에 있어 반드시 사기나 허위와 같은 적극적인 부정행위가 있어야만 하는 것은 아니라고 할 것이므로 단순한 착오로 인한 행위에 이 사건 처분을 할 수 없다는 청구인의 주장 또한 타당하지 않다. 따라서 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 처분은 위법.부당하지 아니하므로 청구인의 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【영유아보육법】 제34조의3(보육서비스 이용권) ① 국가와 지방자치단체는 제34조 및 제34조의2에 따른 비용 지원을 위하여 보육서비스 이용권(이하 "이용권"이라 한다)을 영유아의 보호자에게 지급할 수 있다. <개정 2011.6.7., 2011.8.4., 2013.1.23.> ② 삭제 <2011.8.4.> ③ 이용권의 지급 및 이용 절차 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. <개정 2010.1.18., 2011.8.4.> [본조신설 2008.12.19.] 제36조(비용의 보조 등) 국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제10조에 따른 어린이집의 설치, 보육교사(대체교사를 포함한다)의 인건비, 초과보육(超過保育)에 드는 비용 등 운영 경비 또는 보육정보센터의 설치·운영, 보육교직원의 복지 증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조한다. 제38조(보육료 등의 수납) 제12조부터 제14조까지의 규정에 따라 어린이집을 설치·운영하는 자는 그 어린이집의 소재지를 관할하는 시·도지사가 정하는 범위에서 그 어린이집을 이용하는 자로부터 보육료와 그 밖의 필요경비 등을 받을 수 있다. 다만, 시·도지사는 필요시 어린이집 유형과 지역적 여건을 고려하여 그 기준을 다르게 정할 수 있다. <개정 2011.6.7.> [전문개정 2007.10.17.] 제40조(비용 및 보조금의 반환명령) 국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치·운영자, 보육정보센터의 장, 보수교육 위탁실시자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다. 1. 어린이집 운영이 정지·폐쇄 또는 취소된 경우 2. 사업 목적 외의 용도에 보조금을 사용한 경우 3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 4. 삭제<2011. 8. 4.> 5. 착오 또는 경미한 과실로 보조금을 교부받은 경우로서 보건복지부령이 정하는 사유에 해당하는 경우<2012. 7. 1. 신설> 제44조(시정 또는 변경 명령) 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이집이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 어린이집의 원장 또는 그 설치·운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다. <개정 2008.2.29., 2010.1.18., 2011.6.7., 2011.8.4., 2013.6.4., 2013.8.13.> 1. 제13조제1항에 따른 변경인가를 받지 아니하고 어린이집을 운영하는 경우 2. 제15조에 따른 어린이집의 설치기준을 위반한 경우 3. 제17조제2항에 따른 보육교직원의 배치기준을 위반한 경우 3의2. 제19조제2항에 따른 보육교직원의 임면에 관한 사항을 보고하지 아니하거나 거짓으로 보고한 경우 4. 제24조제1항에 따른 어린이집의 운영기준을 위반한 경우 4의2. 제25조제1항 단서를 위반하여 어린이집운영위원회를 설치·운영하지 아니한 경우 4의3. 제29조제4항 전단을 위반하여 영유아에게 특별활동을 제공한 경우 4의4. 제29조제4항 후단을 위반하여 특별활동에 참여하지 아니하는 영유아에게 특별활동을 대체할 수 있는 프로그램을 제공하지 아니한 경우 4의5. 제29조의2에 따른 생활기록부를 작성·관리하지 아니한 경우 4의6. 제32조제1항에 따른 질병의 치료와 예방조치를 하지 아니한 경우 4의7. 제33조에 따른 균형 있고 위생적이며 안전한 급식을 하지 아니한 경우 5. 제38조에 따른 보육료 등을 한도액을 초과하여 받은 경우 6. 제42조에 따른 보고를 하지 아니하거나 거짓으로 보고한 경우 또는 조사·검사를 거부하거나 기피한 경우 7. 제43조제1항에 따른 신고를 하지 아니하고 어린이집을 폐지하거나 일정기간 운영을 중단하거나 운영을 재개한 경우 8. 제49조의2에 따른 정보의 공시에 관한 사항을 위반한 경우 [전문개정 2007.10.17.] 제45조(어린이집의 폐쇄 등) ① 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 어린이집을 설치·운영하는 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용(流用)한 경우 2. 제40조에 따른 비용 또는 보조금의 반환명령을 받고 반환하지 아니한 경우 3. 제44조에 따른 시정 또는 변경 명령을 위반한 경우 ② 삭제 <2011.6.7.> ③ 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 어린이집이 제1항에 따라 운영정지 또는 폐쇄되는 경우에는 어린이집에 보육 중인 영유아를 다른 어린이집으로 옮기도록 하는 등 영유아의 권익을 보호하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다. ④ 제1항에 따른 행정처분의 세부기준은 보건복지부령으로 정한다. 제45조의2(과징금 처분) ① 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이집의 설치·운영자가 제45조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 어린이집 운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반행위의 종류와 위반 정도 등에 따른 과징금의 금 액 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ③ 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 과징금을 내야 할 자가 납부기한까지 내지 아니한 경우에는 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다. 제46조(어린이집의 원장의 자격정지) 보건복지부장관은 어린이집의 원장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 범위에서 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 자격을 정지시킬 수 있다. 1. 어린이집의 원장이 업무 수행 중 고의나 중대한 과실로 손해를 입힌 경우 2. 해당 업무 수행에 필요한 자격이 없는 자를 채용하여 보육교사·간호사 또는 영양사 등의 업무를 수행하게 한 경우 3. 제23조에 따른 보수교육을 연속하여 3회 이상 받지 아니한 경우 4. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우 제49조(청문) 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 제45조부터 제48조까지의 행정처분을 하려면 청문을 하여야 한다. 제51조(권한의 위임) 이 법에 따른 보건복지부장관 또는 시·도지사의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 위임할 수 있다. 【영유아보육법 시행규칙】 제24조(비용의 보조) ① 법 제36조에 따라 국가 또는 지방자치단체는 예산의 범위에서 다음 각 호의 비용의 전부 또는 일부를 보조한다. <개정 2010.3.15, 2011.12.8, 2012.2.3, 2013.12.4> 1. 어린이집의 설치, 증축ㆍ개축 및 개수ㆍ보수 비용 2. 보육교사 인건비 3. 교재ㆍ교구비 4. 지방육아종합지원센터의 설치ㆍ운영비 5. 보수교육 등 직원 교육훈련 비용 6. 장애아 보육 등 취약보육 실시 비용 7. 그 밖에 차량운영비 등 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 어린이집 운영에 필요하다고 인정하는 비용 ② 제1항에서 정한 비용의 지원방법 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 정한다. <개정 2010.3.15> 제25조의2(과징금의 산정기준) 법 제45조의2에 따른 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반정도 등을 고려하여 보건복지부령으로 정하는 운영정지 처분의 기준에 따라 별표 1의2의 기준을 적용하여 산정한다. [별표 1의2] 과징금의 산정기준(제25조의2 관련) 1. 일반기준 가. 위반행위의 종류에 따른 과징금의 금액은 운영정지 기간에 운영정지 1일당 과징금의 금액을 곱하여 산정한다. 다만, 산정된 금액이 3천만원을 넘는 경우에는 이를 3천만원으로 한다. 나. 운영정지 기간은 보건복지부령에 따라 산정된 기간(가중 또는 감경한 경우에는 가중 또는 감경된 기간을 말한다)을 말한다. 다. 운영정지 기간 1개월은 30일로 산정한다. 라. 1일당 과징금의 금액은 위반행위를 한 어린이집의 연간 총수입금액을 기준으로 제2호에 따라 산정한다. 마. 연간 총수입금액은 법 제36조에 따른 국가 또는 지방자치단체의 보조금과 법 제38조에 따른 보육료 및 그 밖의 필요경비 등(법 제34조 및 제35조에 따라 국가나 지방자치단체가 지원한 비용을 포함한다)을 더하여 산정한다. 바. 연간 총수입금액은 처분일이 속한 연도의 전년도 1년간 총수입금액을 기준으로 한다. 다만, 어린이집의 신규설치, 운영 중단 등으로 전년도 1년간 총수입금액을 산출할 수 없거나 전년도 1년간 총수입금액을 기준으로 하는 것이 적절하지 않다고 인정되는 경우에는 분기별, 월별 또는 일별 금액을 연간 금액으로 환산하여 산정한다. 2. 운영정지 1일당 과징금의 산정기준 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541705"></img> 제26조(권한의 위임) ① 보건복지부장관은 법 제51조에 따라 법 제23조제1항 및 제23조의2제1항에 따른 보수교육의 실시에 관한 권한을 시ㆍ도지사에게 위임한다. ② 보건복지부장관은 법 제51조에 따라 다음 각 호의 권한을 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 위임한다. 1. 법 제46조에 따른 어린이집의 원장의 자격정지에 관한 권한 【영유아보육법 시행규칙】 제35조의9(착오 또는 경미한 과실로 보조금을 교부받은 경우) 법 제40조제5호에서 "보건복지부령이 정하는 사유에 해당하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 최근 3년간 법 제40조제5호에 따른 보조금 반환명령을 받지 아니한 어린이집으로서 영유아 1명(같은 가구의 여러 명의 영유아는 1명으로 본다)에 대한 출석일수를 한 차례만 사실과 다르게 보고하여 보조금을 교부받은 경우 2. 최근 3년간 법 제40조제5호에 따른 보조금 반환명령을 받지 아니한 어린이집으로서 영유아에 대한 출석일수를 사실과 다르게 보고하여 교부받은 보조금이 소액이고, 그 보조금을 교부받은 날부터 14일 이내에 해당 사실을 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 알린 경우<본조신설 2012. 6. 29.> 제38조(어린이집에 대한 행정처분) ① 법 제45조제1항에 따른 어린이집에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 9와 같다. ② 제1항에 따른 행정처분이 운영정지에 해당하는 경우 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 운영정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 운영정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541709"></img> 제39조(어린이집의 원장 및 보육교사에 대한 행정처분) ① 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 지방보육정책위원회의 심의를 거쳐 법 제46조 및 제47조에 따른 어린이집의 원장 및 보육교사의 자격정지기간을 결정하여야 한다. ② 제1항에 따른 어린이집의 원장 및 보육교사에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 10과 같다. 다만, 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 자격정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 자격정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541707"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541713"></img> [별표 10] <개정 2014. 3. 7.> 어린이집의 원장 및 보육교사에 대한 행정처분 세부기준(제39조제2항 관련) 2. 어린이집의 원장의 자격정지 개별기준 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541711"></img> ③ 어린이집의 대표자는 어린이집의 원장이나 보육교사의 자격이 정지된 경우 정지된 기간 동안 그 직을 대신할 수 있는 원장 또는 보육교사를 채용하여야 한다. 【2012년도 보육사업 안내】 바. 환수 ○ 허위보고에 의한 기본보육료 지원 시 환수조치 - 아동이나 교사를 허위보고하여 기본보육료를 지원 받은 경우에는 해당 월에 지급된 해당반(허위보고 아동이나 교사가 등록된 반)의 기본보육료를 환수 - 위반한 반이 ‘유아반’일 경우 해당 월의 기본보육료 지급액이 가장 많은 영아반 1개반의 기본보육료 환수 - 아동의 출석일수를 허위로 조작하여 기본보육료를 지원받은 경우 해당 아동이 속한 반의 해당월의 기본 보육료를 환수 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 행정처분서, 청문실시 통지서 및 의견제출서, 위반행위확인서 등을 살펴보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○○시 ○○읍 ○○로 6 ○○아파트 ○○○동 ○○○호에서 ‘○○○어린이집’이라는 어린이집의 시설장이자 원장으로서 피청구인이 2013. 7. 17. 이 사건 어린이집을 지도.점검한 결과, 이 사건 어린이집에 재원 중인 원아 박○○이 2011. 10. 17~ 11. 5., 2011. 12. 19.~ 1. 29. 해외에 출국하여 2011년 10월 출석일이 10일인데도 불구하고 11일 이상 출석하였다고 확정 보고하였고, 2012년 1월 출석일이 1일인데도 불구하고 11일 이상 출석하였다고 확정 보고하여 보조금을 부당하게 청구하여 교부받은 사실이 적발되었다. 나) 피청구인은 청구인이 원아 박○○에 대한 2011년 10월과 2012년 1월의 출석일수를 허위로 보고하여 영유아보육료 357,500원과 기본보육료 143,750원을 부당하게 청구하여 교부받았다는 이유로 청문 및 의견제출절차를 거쳐 「영유아보육법」제40조제3호에 따라 부당하게 교부받은 영유아보육료 357,500원과 아동 박○○가 속한 해당반의 기본 보육료 전액인 404,000원을 합한 761,500원을 반환 처분하였고 같은 법 제45조 및 제45조의2, 같은 법 시행령 제25조의2별표1의2에 따라 어린이집 운영정지 1개월에 갈음하는 1,650,000원의 과징금을 부과처분하였으며, 같은 법 제45조, 같은 법 시행규칙 제38조별표9에 따라 1개월(2014. 5. 10. ~ 6. 9.)의 어린이집 원장 자격정지처분을 하였다. 2) 「영유아보육법」제34조의3에 따르면 국가와 지방자치단체는 제34조 및 제34조의2에 따른 비용 지원을 위하여 보육서비스 이용권을 영유아의 보호자에게 지급할 수 있고, 같은 법 제36조 및 제40조에 따르면 국가나 지방자치단체는 보육시설의 설치, 보육교사(대체교사를 포함한다)의 인건비, 초과보육에 드는 비용 등 운영 경비 또는 보육정보센터의 설치ㆍ운영, 보육시설종사자의 복지 증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조하고, 보육시설의 설치·운영자, 보육정보센터의 장, 교육훈련 위탁실시자 등이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다고 규정하고 있다. 「영유아보육법」 제45조, 제45조의2 및 제46조에 따르면 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자에게 1년 이내의 어린이집 운영정지나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있고, 운영정지 처분에 갈음하여 3천만 원 이하의 과징금을 부과할 수 있으며, 1년 이내의 범위에서 어린이집 원장의 자격을 정지시킬 수 있다고 규정하고 있다. 「영유아보육법 시행령」 제24조에 따르면 국가 또는 지방자치단체는 예산의 범위에서 어린이집의 운영 등에 필요한 비용을 보조할 수 있고 비용의 지원방법 등에 대해서는 보건복지부 장관 또는 해당지방자치단체장이 정하도록 규정하고, 보건복지부 지침인 「2011년도 보육사업 안내」및「2012년도 보육사업 안내」IX.보육예산지원 7.기본보육료 지원 바.환수에 따르면, 아동의 출석일수를 허위보고하여 기본보육료를 지원받았을 때 해당아동이 속한 반의 해당 월의 기본보육료를 환수하여야 한다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 위반행위를 처음부터 적발하였다면 시정명령이 가능하였던 점, 반환대상 금액 중 아이사랑카드로 결재된 부분은 보조금이 아니라는 점, 단순한 착오일 뿐 거짓 또는 부정한 방법에 의해 보조금을 교부받은 것이 아니라는 점, 초과보육료를 수령한 것이므로 「영유아보육법」제44조제5호에 따라 시정명령처분이 이루어져야 한다는 점을 들어 이 사건 처분은 위법.부당하므로 취소되어야 한다고 주장한다. 4) 우선, 청구인은 피청구인이 이 사건 위반행위가 처음 일어났던 시점인 2011년 10월 이를 적발하였다면, 「영유아보육법」시행규칙 제35조의9에 따라 영유아 1명에 대해 출석일수를 한 차례만 사실과 다르게 보고한 것이 되어 이 사건 처분 ①, ②, ③이 아닌 시정명령에 의한 처분이 이루어질 수 있었다는 주장에 대해 살펴본다. 「영유아보육법」제44조의 시정 또는 변경명령의 대상을 살펴보면 보육료를 부당하게 청구하여 교부받은 경우는 이에 해당하지 아니하므로 이를 이유로 시정명령을 할 수는 없다 할 것이고, 설령 청구인이 이 사건 위반행위를 하는 과정에서 위 제44조에 해당하는 「영유아보육법」위반행위가 있었다 하더라도 이 사건 보육료를 부당하게 청구 받아 교부받은 이상 위 제44조에 따른 별도의 시정명령 여부와는 관계없이 이 사건 위반행위는 「영유아보육법」제40조제3호에 해당하여 이 사건 처분이 이루어질 수 있고 그에 따라 이 사건 처분 ②, ③의 요건도 동시에 만족한다 할 것이다. 또한, 청구인은 피청구인이 2011년 10월에 이 사건 위반행위를 적발하지 못하여 「영유아보육법 시행규칙」제35조의9를 적용할 수 없었다고 하지만, 일반적으로 행정청에게 법규위반행위를 특정한 짧은 기한 내에 반드시 적발해야만 하는 의무가 부여된다고는 볼 수 없고 행정청이 법규위반 사실을 알지 못한 것이 법규 위반자를 묵인하겠다는 공적인 의사표명은 더더욱 아니라 할 것이다. 나아가, 청구인은 어린이집의 대표자이자 원장으로서 「영유아보육법」상 관련 법령을 잘 숙지하고 그에 따라 어린이집을 운영해야 될 의무가 있는 데도 이를 주의 깊게 이행하지 못한 과실이 인정될 뿐만 아니라, 위 제35조의9 규정은 2012. 6. 29. 신설된 것으로서 청구인의 2011년 10월경의 위반행위에는 적용될 수 없는 것이므로 위와 같은 청구인의 주장은 이유 없다. 5) 둘째, 이 사건 처분 ①의 반환대상 보조금 중 357,500원은 「영유아보육법」제40조, 제45조 및 제46조에서 규정하고 있는 보조금이 아니라는 청구인의 주장에 대해 살펴본다. 청구인에게 지급된 영유아 보육료는 「영유아보육법」제34조 및 제34조2에 규정된 보육 및 양육에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 보육서비스 이용권이라는 형태로 영유아의 보호자에게 지급된 것이기는 하나, 같은 법 시행규칙 제35조의3제3항에 따르면 영유아의 보호자가 보육서비스 이용권을 사용한 경우 그 사용한 금액에 해당하는 비용을 국가 또는 지방자치단체가 직접 보육시설에 지급하도록 규정하고 있고, 이러한 보육료는 영유아법 제36조를 통하여 지원된 보조금과 같이 어린이집의 인건비, 운영비, 시설관리비 등 다양한 용도로 지출되고 있으므로, 보육료의 지급에 있어 아이사랑카드의 결재를 조건으로 하고 있지만 그 목적, 용도, 방식에 있어 국가 또는 지방자치단체가 보육시설에 지급하는 실질적인 보조금으로 볼 수 있다. 또한, 구 「영유아보육법」(2007. 7.27. 법률 제8536호로 개정되기 전의 것) 제45조제1항제1호에 따르면 처분대상을 ‘법 제36조의 규정에 의하여 비용을 보조받은 자’로 규정하였으나 2007. 7. 27. 이 조항이 삭제되었고 이는 제재적 처분 대상으로서의 보조금 위반행위를 단순히 형식상의 보조금 지급절차와 관련하여 보지 않겠다는 취지로 보이므로 이 부분에 대한 청구인의 주장도 이유 없다. 6) 셋째, 이 사건 위반행위는 「영유아보육법」제40조제3호에서 규정하고 있는 ‘거짓이나 부정한 방법’이 아니라 단순 착오이며 해외체류 원아에 대해 어떻게 대응할지 몰랐다는 청구인의 주장에 대해서 살펴본다. 「영유아보육법」 등에서 규정한 인건비 지원금은 성질상 넓은 의미의 보조금에 속하는 것으로 보조금 반환명령 등 처분의 요건이 되는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’이란 정상적인 절차에 의해서는 보조금을 지급받을 수 없음에도 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻하고 처분의 성격이나 인건비 지원금의 재원, 지급목적, 대상 및 요건 등에 비추어 보면 이는 조세범 처벌이나 퇴직연금 반환 등에서 문제되는 ‘사기 기타 부정한 행위’나 ‘허위 기타 부정한 방법’의 경우와 같이 반드시 적극적인 부정행위가 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2012. 12. 27. 선고2011두30182판결 등 참조). 따라서 이 사건 위반행위에 따라 청구인이 원아 박○○에 대해 출석일수를 정확하게 확정하여 보고하였다면 지급받지 못하였을 보조금을 교부받은 것이므로 보조금 지급에 관한 피청구인의 의사결정에 영향을 미쳤다 봄이 상당할 것이어서 설령 단순한 실수에 의한 것이라 할지라도 이는 이 사건 처분인 보조금 반환명령의 요건에 해당하므로 이 부분에 대한 청구인의 주장도 이유 없다. 7) 넷째, 청구인은 출석일수를 허위로 조작한 적이 없으며 구간결재를 하면서 초과보육료를 수령한 것이므로 「영유아보육법」제44조제5호에 따라 ‘제38조에 따른 보육료 한도액을 초과하여 받은 경우’에 해당하여 시정명령의 대상이라는 주장에 대해 살펴본다. 「영유아보육법」제38조에 따르면 어린이집을 설치.운영하는 자는 그 어린이집의 소재지를 관할하는 시.도지사가 정하는 범위에서 그 어린이집을 이용하는 자로부터 보육료와 그 밖의 필요경비 등을 받을 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 개별 어린이집이 통상의 어린이집 운영범위에서 벗어난 다양한 활동과 보육프로그램을 운영하면서 소요되는 실비 성격의 비용을 어린이집 이용자로부터 수납하는 것으로서 「영유아보육법」제34조 및 제36조에서 규정하고 있는 보조금과는 그 성격을 달리하는 것이고 이 사건 위반행위와 관련하여 교부받은 금액은 위 제38조에서 규정하고 있는 금원이 아니므로 이 부분에 대한 청구인의 주장은 법리를 오해한 것이며, 아이사랑카드를 통한 보육료 및 기본보육료의 교부는 청구인이 별도로 출석부를 감독기관에 제출하는 것이 아니라 어린이집의 운영자가 일정기간마다 재원한 아동의 출결현황을 확정하여 국가나 지방자치단체에 보고하면 이를 바탕으로 보육료 등의 액수가 확정되어 지급되는 것으로 청구인이 이 사건 위반행위를 통해 원아 박○○에 출석일수를 사실과 다르게 보고한 것 자체가 보조급 지급과 관련한 출석일수를 허위로 보고한 것에 해당하므로 청구인의 이 부분에 대한 주장도 이유 없다. 위와 같은 이유로 이 사건 처분 ①, ②, ③은 사실의 오인이나 법리의 오해가 존재하지 아니하고 영유아법상 행정처분을 엄격히 집행하여 만연해있는 보육료의 부당청구 및 교부 행위를 근절해야한다는 공익이 청구인이 입게 되는 손해에 비해 결코 가볍지 않은 점 등을 고려하면 재량권을 일탈.남용하였다고 할 수 없으므로 위법.부당하다고 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.