어린이집 원장 자격취소처분 등 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○길 ○○-○에 위치한 구‘○○○어린이집’(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)의 대표자 및 원장이었던 자로서, 2008. 11. 21. 이 사건 어린이집 및 청구외 ○○방과후어린이집을 청구외 ○○○에게 임대하고, 2010. 7. 22. 이 사건 어린이집의 원장은 청구외 ○○○으로, 이후 2014. 3. 10. 청구외 ○○○으로, 명칭은 ‘○○어린이집’으로 변경되었다. 피청구인은 이 사건 어린이집에 대한 지도점검을 실시하여, 청구인이 2008. 11. 28.부터 2010. 7. 20.까지 원장으로 근무한 사실이 없음에도 원장으로 임면 보고하여 명의를 대여한 사실 등을 적발하였고, 청문절차 등을 거쳐, 2014. 9. 12. 이 사건 어린이집의 대표자인 청구인과 원장 ○○○에게 청구인의 어린이집 원장 자격취소 및 시정명령의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 어린이집을 임대한 청구외 ○○○은 대표자 명의를 변경 시 발생할 비용문제로 대표자 명의를 변경하지 않았다. 대표자 명의를 변경할 경우 현행 영유아보육법령 기준에 따라 설치기준을 준수하여야 하고 이 경우 스프링쿨러의 설치비용을 피하기 위해 변경하지 않은 것이고, 2014. 2. 이후 청구인이 안전을 위해 설치하였다. 청구외 ○○○은 영유아보육법령 상의 원장의 겸임금지 의무를 회피하여 여러 어린이집을 운영하고자 하는 의도로 시설장을 변경하지 않았다. 이에 청구인은 청구외 ○○○에게 대표자와 시설장의 명의변경을 계속 요구하였으나 묵살하다가, 2010. 7. 22. 이 사건 어린이집의 시설장 명의만 변경하였다. 2) 이 사건에서 이 사건 어린이집 시설장의 명의가 청구인이었던 이유는 청구외 ○○○이 변경인가를 받지 않았기 때문이며, 「영유아보육법」상 변경인가의 주체는 설치·운영을 하려는 자인 ○○○이고 설치·운영을 하였던 자인 청구인은 그와 같은 권리가 없으므로 청구인은 명의대여행위를 한바 없고, 청구외 ○○○에게 대가를 받은바 없고 오히려 청구외 ○○○이 이 사건 어린이집을 운영하던 기간 동안 명의변경 문제로 싸움이 끊이지 않아 자격증을 대여할 동기가 전혀 없다. 3) 그리고 청구외 ○○○에게 청구외 ○○어린이집의 시설장으로 등재한 기간이 2008. 11. 28.부터 2010. 7. 21.까지로 만약 명의대여를 할 의사가 있었다면 그 이후에도 계속해서 명의를 대여하여 이익을 취하였을 것이나 그러하지 않은 이유는 청구인이 계속 명의변경을 요구했고 그에 견디지 못한 청구외 ○○○이 이 사건 어린이집의 시설장 명의를 변경한 것이기 때문이다. 또한 청구외 ○○○의 위법행위가 알려지게 된 것은 청구인과 청구인의 남편 ○○○의 명의변경 요구를 청구외 ○○○이 계속 묵살하자 최후의 방법으로 피청구인에게 이를 알렸기 때문이며, 청구외 ○○○이 개인적인 이익을 위해 명의를 변경하지 않은 것이 이 사건의 진실이며, 청구인은 청구외 ○○○에게 명의를 대여한 것이 아니다. 4) 「영유아보육법」제22조의2에서 어린이집의 원장 등의 명의대여를 금지되고 같은 법 제48조제1항제4호는 위 명의변경금지 의무를 위반한 경우 보육교사의 자격을 취소할 수 있다고 규정되어 있다. 이는 어린이집의 원장 또는 보육교사가 정당한 자격이 없는 자에게 명의를 대여하여 영유아를 보육하게 되는 문제를 막기 위함이다. 그러나 이 사건의 경우 정당한 자격이 없는 자가 영유아를 보육하는 문제가 발생하지 않아 청구인이 어린이집을 임대하였으나 임차인인 청구외 ○○○이 대표자 명의를 변경하지 못한 것뿐이다. 즉 자격증 대여라면 반드시 존재해야 하는 자격 없는 자의 보육업무 수행이라는 요소도 존재하지 않는다. 5) 「영유아보육법」제13조제1항은 인가사항 중 중요사항을 변경할 경우 인가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제5조의2는 대표자가 변경될 경우 변경인가를 받을 것을 규정하고 있다. 만약 변경인가를 받을 경우 같은 법 제44조제1호에 의한 시정명령을, 이 시정명령에 불응할 경우 같은 법 제46조에 의해 운영정지나 폐쇄를 명하도록 규정되어 있어, 청구외 ○○○이 변경인가를 받지 않은 행위에 대하여 시정명령을 하고 이에 불응할 경우 비로소 운영정지명령을 할 수 있는 것이다. 6) 「영유아보육법」은 자격증 대여(법 제22조의2)와 변경인가를 받지 않은 행위(법 제44조제1호)를 구분하는데 이 사건은 청구외 ○○○이 변경인가를 받지 않은 행위가 있음이 분명한데 피청구인은 이를 구분하지 않고 혼합된 것으로 판단하고 있다. 이 사건은 청구인이 원장자격이 있는 ○○○에게 시설을 임대하였고, 청구외 ○○○이 변경인가를 받지 않은 것에 불과하여, 피청구인이 청구외 ○○○에게 시정명령과 그 위반에 따른 운영정지처분을 할 수 있음은 별론으로 하더라도 이를 근거로 청구인에게 청구외 ○○○에게 자격증을 대여했다고 판단할 수 없다. 더구나 자격이 없는 자의 업무수행이 없었다는 점을 고려하면 이를 두고 명의대여라고 판단할 여지는 없다. 7) 시정명령의 원인된 행위인 유통기간 경과한 제품의 보관, 보육교직원 임면보고를 하지 않고 나아가 변경인가를 받지 않은 사람은 청구외 ○○○이고, 청구인은 청구외 ○○○이 이 사건 어린이집을 운영할 당시 운영에 전혀 관여하지 않았기 때문에 유통기한 경과 식자재에 대해 알지도 못하고, 운전기사 ○○○과 취사부 ○○○를 고용하고 있지도 않다. 게다가 이미 청구인이 대표자로 실제로 근무하고 있기 때문에 변경인가를 할 수도 없다. 8) 행정행위는 그 내용이 적법하여야 하고 실현가능하여야 한다. 행정청이 기술적으로 불가능한 명령을 하여서는 아니 되며, 법률에서 인정하지 않는 권리를 부여하거나 의무를 부여할 수 없다. 그런데 이 사건의 경우 청구인은 단순한 임대인으로 유통기한 경과식품을 알지 못하며 이미 폐기된 것으로 보이는바 이를 폐기하라는 시정명령은 이행가능하지 않다. 또한 운전기사 ○○○은 청구외 ○○○의 남편이고, △△△△어린이집의 대표자로 비용을 절약하기 위해 운전기사로 고용하여 임면보고를 할 수 없었고, 취사부 ○○○는 청구외 ○○○의 친척으로 편법으로 고용된 자들이다. 현재 ○○○과 ○○○는 이 사건 어린이집에 근무하고 있지 않아 위 2명을 임면보고를 하라는 것은 이행가능하지 않다. 또한 현재 청구인이 이 사건 어린이집의 대표자로 근무하고 있어 대표자 변경인가를 할 수 없다. 누구로 변경하라는 것인지 알 수 없어 이행이 불가능하다. 그렇다면 시정명령은 존재하지 않는 식자재를 폐기하고, 근무하지 않는 교직원을 임면보고하며, 대표자를 운영하고 있음에도 대표자를 변경하라는 처분은 실현 불가능한 처분에 해당되어 불능을 내용으로 하는 이 사건 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효에 해당한다. 9) 이 사건의 행정책임은 상태책임이 아닌 행위책임으로 행위자에게 귀속되는 것이며, 승계될 수 있는 것이 아니다. 가사 청구인에게 행정책임의 승계를 인정하더라도 선의의 양수인은 보호되어야 하므로 청구인이 이 사건 어린이집의 운영을 청구외 ○○○으로부터 양수받았는데 청구외 ○○○의 위법행위에 대해 전혀 알지 못하였으므로 승계되지 않는 것이 원칙이다. 「영유아보육법」제45조의3은 같은 법 제45조제1항 각호의 사유로 행한 행정제재처분의 효과는 원칙적으로 양수인 등에게 승계되는 것을 원칙으로 하면서도 양수인이 양도인의 처분 또는 위반사실을 알지 못했을 때에는 승계되지 않을 수도 있다고 규정되어 있어 선의의 양수인인 청구인에게 청구외 ○○○의 위법행위에 대한 책임을 물을 수 없다. 10) 「행정조사기본법」제17조 및 제11조에 의하면 현장조사 7일 전까지 서면으로 통지함과 이에 필요한 사항을 포함하도록 규정하고 있으나, 피청구인은 이 사건 어린이집을 조사함에 있어 사전통지를 하지 않았다면 이에 근거한 처분은 절차상 하자가 있는 것으로 위법을 면치 못한다. 특히 행정법 영역에서 적법성의 입증책임은 행정청에 있는 것이므로 사전통지를 했다는 증거가 없는 한 이 조사를 근거로 처분을 할 수는 없는 것이다. 사전통지의무를 이행하지 않을 수 있는 사유로 증거인멸의 우려를 규정한 것은 사전통지를 할 경우 인적·물적 증거에 부정하게 영향을 미쳐 사실인정이 침해되는 것을 방지하고자 함으로 사전통지를 할 경우 조사대상자가 증거방법을 훼손·변경·위조하거나, 관련자들에게 허위의 진술을 하여 진실발견이 곤란하게 할 구체적 위험이 있는 경우 비로소 인정된다. 그러나 피청구인이 조사한 것은 재무회계로 매년 시장 등에게 결산보고서를 제출하게 되어 있어 증거를 인멸할 가능성이 전혀 없는 자료이다. 또한 사전통지를 못하는 경우라도 현장출입조사서를 제시하거나 이 내용을 구두로 통보하게 되어 있으나 이 사건의 경우 그와 같은 사실이 없는바 피청구인의 처분은 절차상 하자가 있는 것으로 위법하다. 11) 청구인과 청구외 ○○○이 맺은 부동산 월세계약서에 임차인의 차임지급 연체나 용도변경, 전대 등의 경우 계약을 해지할 수 있다고 규정되어 이에 해당하지 않으면 계약을 해지할 수 없어 갑의 지위에 있어 계약을 해지했어야 한다는 피청구인의 주장은 근거가 없고, 5년이 지나서 민원을 제기한 것은 피청구인의 감독의무 해태를 청구인에게 돌리려는 주장에 불과하다. ○○케이블요금은 월 30,000원 정도에 불과하여 5,000,000원의 월세를 받는 청구인이 이를 위해 명의를 대여했다는 것은 상식에 어긋나고, 청구외 ○○○도 피청구인의 지도점검을 받고서야 이를 알았다. 12) 답변서에 건강·장기요양보험료로 매년 6~7,000,000원의 이익을 본 것처럼 되어 있으나 이는 피의자에 대한 것이 아니라 이 사건 어린이집에 대한 것이다. 따라서 청구인이 받았을 이익은 10%에 불과하며 너무나 소액으로 이를 위해 명의대여를 했다는 것은 타당하지 않고, 오히려 이로 인한 이익을 볼 수 있는 자는 청구외 ○○○으로 대표자 변경에 따르는 스프링쿨러 설치비용 등을 줄일 수 있다. 13) 「영유아보육법」에서는 어린이집 원장 및 보육교사의 명의대여를 금지하고 있을 뿐이나 피청구인은 이와 무관한 대표자 명의의 변경하지 않은 것을 문제 삼고 있다. 또한, 청구인은 임대사업자로 등록되어 있지만 청구외 ○○○이 대표자 명의를 변경하지 않았기에 소득세를 납부할 수 없었던 것뿐이다. 관공서에서 이를 문제 삼기 전에 이미 수정신고를 통해 세금을 납부하고 있고 적법하지 않은 절차를 통해 세제상 혜택을 누릴 마음이 전혀 없으며 청구외 ○○○은 자신이 비용 상의 문제로 대표자 변경을 하지 않은 것이라 사과를 했고 이를 확인하였다. 14) 2010. 6. 30.의 보육시설 변경인가신청서는 청구인이 아닌 청구외 ○○○이 청구인명의를 사용하여 작성한 것으로 보이며, 피청구인이 문서 제출자와 날인자가 다른 것을 구분하지 않고 수리한 것은 피청구인의 위법사항이다. 또한, 청구인이 2010. 7. 20.까지만 이 사건 어린이집의 원장으로 되어 있어 이후 임대료가 낮아져야 하나 반대로 2011. 11. 이후 임대료가 4,000,000원에서 5,000,000원으로 상승한 것은 청구인에게 자격증 대여의 목적이 있었다면 나타나기 어려운 상황이다. 15) 행정심판은 위법한 처분뿐만 아니라 부당한 처분까지도 취소하도록 규정되어 있어 내부적 통제로서의 기능과 권익구제의 기능을 갖는다. 그런데 이 사건 각 처분은 청구외 ○○○의 위법행위로 인한 것이며, 청구인은 이에 대해 알지도 못함에도 이를 자격증 대여라고 판단하고 나아가 청구외 ○○○의 위법행위에 대한 책임을 청구인에게 묻는 것은 매우 부당하므로 피청구인이 청구인에게 한 모든 처분은 마땅히 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 어린이집 대표자 및 원장의 미변경을 일방적으로 임차인인 청구외 ○○○의 책임으로 주장하나, 기본적으로 청구인과 청구외 ○○○은 갑과 을의 관계에 있었으며, 당초 청구외 ○○○의 원장 겸직에 의한 원장 변경의 어려움을 인지하고 있었다. 청구인의 명의변경 요청에도 이에 응하지 않음에도 계약관계를 계속 유지하였다 함은 월 임대료 4,000,000원을 받으며 원장명의를 계속 두어도 좋다는 묵시적 동의에 해당한다고 할 것이며, 청구외 ○○○이 요구에 의하지 않으면 계약의 해지 및 민원제기를 하였어야 할 것으로 5년이 지나 계약이 만료된 시점의 민원제기 동기는 충분하다고 볼 수 없다. 2) 그리고 청구인은 이 사건 어린이집을 직접 운영하지 않고 임대하였으면 변경인가를 마무리하고 임대사업자로서 세금납부를 철저히 하고 재산세 납부 면제사유가 해지됨을 신고하여 재산세를 납부하여야 함에도 미납한 사실과 자택의 케이블요금을 자동이체 하여 어린이집 운영비에서 대납하게 한 사실 등 본인의 의무는 다하지 않고 오로지 청구외 ○○○에게 책임을 전가하는 것은 민원제기의 동기와 부합하지 않는다. 3) 시정명령의 실현불가를 주장하는 것은 대물적 처분과 대인적 처분의 오인에 의한 것으로 시정명령은 대물적 처분으로 대표자 개인에게 의무를 부과하는 처분이 아닌 어린이집에 시정명령을 하여 「영유아보육법」과 행정의 목적을 달성하고 보육서비스의 안정성과 영속성을 확보하기 위한 것으로 청구인이 이 사실을 인지하지 못하였다고 하더라도 향후 관련 시정명령 사항을 철저히 준수함을 목적으로 한 것이며, 변경인가 미준수는 청구인 본인이 인지한 사실로 이 사건 처분은 적합하다. 4) 이 사건은 청구인의 민원제기로 이루어진 사항으로 청구인이 절차상 하자를 언급함은 부적절하다. 청구인이 이 사건 어린이집을 청구외 ○○○에게 양도한 상태이고 운영에 전혀 관여하지 않았다고 주장하며, 조사의 대상이 아님에도 이에 대한 부당함을 주장함은 이유가 없다. 또한, 「행정조사기본법」에 따라 사전고지를 하지 않음은 통상 정기적 지도점검과 특별점검, 기획점검 등에 사전고지가 이루어지고 있으며, 민원으로 이루어진 사항은 사전고지 없이 현장에서 구두설명 후 조사확인이 이루어지고 있다. 이 사건은 어린이집 운영 전반의 부정에 관한 민원 제기로 사전통지할 경우 증거인멸과 조작의 소지가 가능하여 현장 구두설명 하에 이루어져 절차장 하자를 주장함은 이유가 없다. 5) 어린이집의 대표자 변경의 경우 당사자가 변경신청을 하게 되는데 이 사건 어린이집은 2008. 11. 21. 임대차관계가 있었음에도 당사자가 달리 의사표시를 하지 않아 행정청이 그 여부를 알 수 없었으며, 2010. 7.경부터 2014. 1.까지 청구인의 개인적인 케이블요금 1,416,000원이 어린이집 운영비에서 지출되었고, 4대보험 또한 납부된 사실로 볼 때 변경인가를 하지 않은 사유가 단지 청구외 ○○○이 자신의 이익을 위해서라는 주장은 이유가 없다. 6) 청구인은 청구외 ○○○이 임대차계약 당시 다른 어린이집의 원장으로 임면보고되어 있다는 사실을 알고 있었으며, 어린이집의 원장을 변경하려는 경우 신청서, 원장 자격증명서류, 인가증 등을 제출하므로 별도의 비용문제가 발생하지 않고, 보육교직원 채용주체인 어린이집 설치자가 변경인가를 받는 것으로 2010. 6. 30. 원장 변경인가 신청서를 보면 청구인이 행정청에 서류를 제출한 사실이 있다. 또한 「2008년도 보육사업 안내」의 자격증 대여사실의 판단기준에 따르면 특정보육시설에서 시설장이나 보육교사의 명의를 사용하도록 허용하는 행위 즉, 종사자 임면보고가 되어 있으나 실제로는 다른 사람이 시설장이나 보육교사로 근무하는 경우로 규정하고 있다. 7) 그러므로 청구인이 2008. 11. 28.부터 2010. 7. 20.까지 이 사건 어린이집의 원장으로 근무한 사실이 없음이 분명한 점, 명의대여 기간이 상당기간 지속되었다는 점으로 볼 때 청구인과 청구외 ○○○이 변경인가 문제로 다툼이 있었다는 이유를 들어 명의대여가 아니라는 청구인의 주장은 이유가 없다. 그리고 청구외 ○○○이 이 사건 어린이집을 운영하면서 보조금을 유용한 사실이 확인되나 보조금이 아니어서 행정처분이 불가하여 「사회복지사업법」제40조에 의한 개선명령으로 후속조치 하도록 하였으나, 2014. 2. 20. 청구외 ○○○과 계약기간이 만료되어 그 이후에 대표자인 청구인에게 승계하는 규정이 없어 행정처분이 불가한 사항이다. 8) 어린이집의 원장은 대통령령이 정하는 자격을 갖춘 자로서 보건복지부장관이 검정·수여하는 자격증을 받아 보육교직원의 자질향상을 위해 정기적으로 보수교육을 실시하고 있고, 어린이집을 설치·운영하는 자는 「영유아보육법」을 준수하고 어린이집 운영기준에 따라 적법하게 운영해야 할 것으로 행정정의 지도점검을 이유로 청구외 ○○○의 위법행위가 커졌다는 청구인의 주장은 이유가 없다 그러므로 이 사건 처분과 관련하여 이상과 같이 그 위법성이 없으므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【영유아보육법】[시행 2012.7.1] [법률 제11144호, 2011.12.31, 일부개정] 제13조(국공립어린이집 외의 어린이집의 설치) ① 국공립어린이집 외의 어린이집을 설치·운영하려는 자는 특별자치도지사·시장·군수·구청장의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항 중 중요 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. <개정 2011.6.7., 2011.8.4.> 제22조의2(명의대여 등의 금지) 어린이집의 원장 또는 보육교사는 다른 사람에게 자기의 성명이나 어린이집의 명칭을 사용하여 어린이집의 원장 또는 보육교사의 업무를 수행하게 하거나 자격증을 대여하여서는 아니 된다. <개정 2011.6.7.> 제44조(시정 또는 변경 명령) 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이집이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 어린이집의 원장 또는 그 설치·운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다. <개정 2008.2.29., 2010.1.18., 2011.6.7., 2011.8.4., 2013.6.4., 2013.8.13.> 1. 제13조제1항에 따른 변경인가를 받지 아니하고 어린이집을 운영하는 경우 2. 제15조에 따른 어린이집의 설치기준을 위반한 경우 3. 제17조제2항에 따른 보육교직원의 배치기준을 위반한 경우 3의2. 제19조제2항에 따른 보육교직원의 임면에 관한 사항을 보고하지 아니하거나 거짓으로 보고한 경우 4의7. 제33조에 따른 균형 있고 위생적이며 안전한 급식을 하지 아니한 경우 제45조(어린이집의 폐쇄 등) ① 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 어린이집을 설치·운영하는 자(이하 이 조에서 "설치·운영자"라 한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다. 이 경우 보육교직원 등 설치·운영자의 관리·감독 하에 있는 자가 제4호에 해당하는 행위를 한 경우에는 설치·운영자가 한 행위로 본다(설치·운영자가 그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다). <개정 2008.2.29., 2010.1.18., 2011.6.7., 2013.8.13., 2014.5.28.> 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용(流用)한 경우 2. 제40조에 따른 비용 또는 보조금의 반환명령을 받고 반환하지 아니한 경우 3. 제44조에 따른 시정 또는 변경 명령을 위반한 경우 제45조의3(행정제재처분효과의 승계) 어린이집을 설치·운영하는 자가 그 어린이집을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 종전의 어린이집을 설치·운영한 자에게 제45조제1항 각 호의 사유로 행한 행정제재처분의 효과는 그 행정처분일부터 1년간 그 양수인·상속인 또는 합병 후 신설되거나 존속하는 법인에 승계되며, 행정제재처분의 절차가 진행 중인 경우에는 양수인·상속인 또는 합병 후 신설되거나 존속하는 법인에 대하여 행정제재처분의 절차를 속행할 수 있다. 다만, 양수인·상속인 또는 합병 후 신설되거나 존속하는 법인이 양수 또는 합병할 때 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2011.6.7.> 제48조(어린이집의 원장 또는 보육교사의 자격취소) ① 보건복지부장관은 어린이집의 원장 또는 보육교사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 자격을 취소할 수 있다. <개정 2008.2.29., 2010.1.18., 2011.6.7., 2011.8.4., 2013.8.13.> 4. 제22조의2에 따른 명의대여 금지 등의 의무를 위반한 경우 제49조(청문) 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 제45조부터 제48조까지의 행정처분을 하려면 청문을 하여야 한다. <개정 2008.2.29., 2010.1.18.> [전문개정 2007.10.17.] 【영유아보육법 시행규칙】 제5조의2(어린이집의 변경인가 등) ① 제5조제3항에 따라 어린이집의 설치인가를 받아 어린이집을 운영하는 자는 어린이집의 대표자 또는 어린이집의 원장, 어린이집의 종류·명칭·소재지 또는 보육정원을 변경하려는 경우에는 법 제13조제1항 후단에 따라 별지 제6호서식의 어린이집 변경인가신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. <개정 2011.12.8., 2012.8.17., 2013.12.5., 2014.3.7.> 1. 법인의 이사회 회의록(법인의 대표자가 변경되는 경우만 해당한다) 2. 경비의 지급 및 변제 능력에 관한 서류(대표자가 변경되고 변경되는 대표자가 개인인 경우만 해당한다) 2의2. 삭제 <2012.8.17.> 3. 변경되는 어린이집의 평면도(소재지 또는 보육정원의 변경 등으로 어린이집 시설이 변경되는 경우만 해당한다) 4. 어린이집의 원장의 자격을 증명하는 서류(어린이집의 원장이 변경되는 경우만 해당한다) 5. 시설 및 재산에 관한 사용·처분계획서(소재지가 변경되는 경우만 해당한다) 6. 보육 영유아에 대한 조치계획서(소재지가 변경되는 경우만 해당한다) 7. 어린이집 인가증 8. 임대차계약서(대표자 또는 소재지가 변경되는 경우로서 부동산을 임차하는 경우만 해당한다) 9. 어린이집 운영계획서(운영경비와 유지방법을 포함하며, 대표자가 변경되는 경우만 해당한다) 10. 인근 놀이터 이용계획서(대표자 또는 소재지가 변경되는 경우 중 영유아 50명 이상의 어린이집으로서 옥외놀이터나 옥내놀이터를 설치하지 아니하는 경우만 해당한다) 11. 「전기사업법 시행규칙」 제38조에 따른 전기안전점검확인서 및 「도시가스사업법 시행규칙」 제25조 및 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙」 제29조에 따른 정기검사증명서(소재지가 변경되는 경우만 해당한다) 12. 「소방용품의 품질관리 등에 관한 규칙」 제5조에 따른 현장처리물품의 방염성능검사성적서 및 방염성능검사확인표시(대표자 또는 소재지가 변경되는 경우만 해당하되, 대표자만을 변경하면서 현장처리물품을 교체하지 않은 때에는 이에 대한 소방관서의 확인서로 갈음할 수 있다) ② 제1항에 따른 신청을 받은 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 건축물대장 및 건물 등기사항증명서(소재지 또는 보육정원의 변경 등으로 어린이집 시설이 변경되는 경우만 해당한다)을 확인하여야 한다. <개정 2011.12.8., 2012.8.17.> ③ 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 제1항에 따른 변경인가신청서를 받은 경우에는 변경사항을 확인한 후 변경인가 여부를 결정하여야 한다. 이 경우 변경인가 신청을 한 사항이 양도에 따른 어린이집의 대표자 변경인 경우에는 해당 지역의 보육수요를 고려하여 해당 어린이집의 정원 조정을 조건으로 변경인가를 할 수 있다. <개정 2011.12.8., 2012.8.17.> 제10조(보육교직원의 배치기준) 법 제17조제2항에 따른 보육교직원의 배치기준은 별표 2와 같다. <개정 2011.12.8.> [별표 2] <개정 2012.8.17> 보육교직원의 배치기준(제10조 관련) 2. 보육교직원의 복무 가. 어린의집의 원장은 전임이어야 하며, 다른 어린이집, 사회복지시설, 유치원 및 종교시설 등의 업무를 겸임할 수 없다. 【2008 보육사업 안내】 172쪽 11. 보육종사자의 자격취소 가. 대상자 및 처분권자 ○ 대상자 : 보육시설장 및 보육교사, 처분권자 : 여성가족부장관 나. 자격취소 사유(법 제48조) ○ 다른 사람에게 자기의 성명이나 보육시설의 명칭을 사용하여 보육시설의 장 도는 보육교사의 업무를 수행하게 하거나 자격증을 대여한 행위(법 제22조의2 위반) 마. 자격증을 대여한 경우 자격취소 절차 1) 자격증 대여 사실의 판단기준 ○ 다음의 경우 타인에게 자격증을 대여한 경우로 볼 수 있다. - 특정보육시설에서 시설장이나 보육교사의 명의를 사용하도록 허용하는 행위 즉, 시·군·구청에 종사자 임면보고가 되어 있으나, 실제 보육시설에 근무하지 않은 경우 - 다른 사람이 자신의 이름을 사용하여 시설장이나 보육교사로 근무할 수 있도록 허용하는 행위. 즉, 관할 시·군·구청에 종사자 임면보고가 되어 있으나, 실제로는 다른 사람이 시설장이나 보육교사로 근무하는 경우 【행정조사기본법】 제17조(조사의 사전통지) ① 행정조사를 실시하고자 하는 행정기관의 장은 제9조에 따른 출석요구서, 제10조에 따른 보고요구서·자료제출요구서 및 제11조에 따른 현장출입조사서(이하 "출석요구서등"이라 한다)를 조사개시 7일 전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정조사의 개시와 동시에 출석요구서등을 조사대상자에게 제시하거나 행정조사의 목적 등을 조사대상자에게 구두로 통지할 수 있다. 1. 행정조사를 실시하기 전에 관련 사항을 미리 통지하는 때에는 증거인멸 등으로 행정조사의 목적을 달성할 수 없다고 판단되는 경우 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 어린이집인가증, 경력증명서, 부동산월세계약서, 보육시설 변경인가신청서, 확인서 4부, 청문통지서, 청문답변서(청구인 및 청구외 ○○○), 이 사건 처분서, 고발장, 수사결과 통보 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 1998. 3. 20.부터 ○○시 ○○읍 ○○길 ○○-○ 1·2층에 위치한 이 사건 어린이집의 대표자 및 시설장이었고, 2008. 11. 21. 청구외 ○○○에게 이 사건 어린이집 및 청구외 ○○방과후어린이집을 보증금 100,000,000원, 월세 4,000,000원(2010. 11.부터 5,000,000원)에 2008. 11. 28.까지 인도하기로 임대계약을 체결하였다. 이후 2010. 7. 22. 이 사건 어린이집의 시설장(원장)은 청구외 ○○○으로, 2014. 3. 10. 원장은 ○○○으로, 명칭은 ○○어린이집으로 변경되었다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270053"></img> 나) 청구외 ○○○은 2014. 1. 25. 대표자 관련 제반문제에 대하여 모든 책임을 진다는 것과, 2014. 1. 26. 대표자 변경은 이로 인해 발생하는 비용부담 때문에 못하였다는 자필 문서를 작성하였다. 다) 청구인과 청구인의 처 ○○○은 2014. 1. 28. 이 사건 어린이집 및 ○○방과후어린이집의 대표자 및 시설장 변경 미신고와 관련하여 어린이집 월세계약의 임차인인 청구외 ○○○이 ○○에서 어린이집을 2곳 하고 있어 대표자 및 시설장을 바꿔서 운영하기로 하였으나 ○○ 2곳의 어린이집이 매매가 이루어지지 않아 변경을 못하였고, 대표자 및 시설장의 명의변경요구에 2010. 7. 22. 청구외 ○○○이 소방시설 설치문제로 시설장 변경신고만 하여 현재까지 다툼이 있었다는 확인서를 작성하였다. 라) 청구외 ○○○은 2014. 2. 4. 피청구인에게 이 사건 어린이집을 2008. 11. 27. 임대차계약을 하고 2009. 11.까지는 월 4,000,000원을 이후부터 월 5,000,000원을 지급하기로 한 임대차 내용과, 청구인이 1998. 3.부터 2010. 7.까지 원장으로 임면보고 되어 있으나 실제는 본인이 원장으로 근무하였음과, 2008. 11. 28.부터 근무한 운전기사 ○○○과 ○○○가 임면보고 되지 않음과, 유통기한이 2013. 9. 28.까지인 탕수육 소스를 보관하였음과, 2010. 7.부터 2014. 2.까지 ○○ ○○○-○○의 ○○케이블 요금이 운영비 통장에서 지출되었다는 확인서를 제출하였다. 마) 이 사건 어린이집의 운영비에서 청구인의 2010. 7. 20.부터 2014. 1. 20.까지의 ○○케이블요금 1,416,000원이 지출되었고, 이 사건 어린이집은 2009.부터 2013.까지 청구인을 사용자로 하여 사업장 국민연금보험료 31,626,320원, 건강·장기요양보험료 23,717,280원, 고용보험료 3,283,470원, 산재보험료 2,014,470원을 납부하였다. 바) 청구외 ○○○은 2014. 2. 5. 임대차계약기간 동안 이 사건 어린이집 및 ○○방과후어린이집의 대표자 및 시설장 미변경 건으로 발생한 문제에 대하여 민·형사상 책임을 진다는 각서를 작성하였다. 사) 피청구인은 2014. 4. 30. 이 사건 어린이집의 대표자인 청구인과 원장인 ○○○에게 보조금 반환명령, 유용한 보육료 여입, 운영정지 1년, 청구인의 원장 자격 취소, 시정명령, 고발 등의 예정처분에 대하여 청문을 통지하였고, 청구인은 2014. 5. 22. 청문에서 2008. 11. 28.부터 2010. 7. 20.까지 원장으로 근무한 사실이 없고 이 기간 동안 청구외 ○○○이 근무한 사실을 인정하였고, 청구외 ○○○이 운영비 4,634,380원의 유용과, 급간식비 215,700원의 이중지출과, 부적정 영수증으로 개인계좌로 548,780원의 이체와, 청구인의 개인 케이블요금 1,416,000원의 지출과, 운전기사와 취사부의 임면보고 시기 미준수에 대하여 모른다고 답변하였고, 서면으로 아이사랑카드 보육료는 보조금이 아니라는 참고자료를 제출하였다. 아) 청구외 ○○○은 위 청문에서 실제로는 2008. 11. 28.부터 이 사건 어린이집의 원장으로 근무한 사실과, 위 유용금액 4,634,380원중 4,520,380원은 유용이 아니며, 급간식비 215,700원의 이중지출과, 부적정 영수증으로 개인계좌로 548,780원의 지출과, 청구인의 개인 케이블요금 1,416,000원의 지출에 대하여 인정하였고, 2014. 7. 8. 청구인은 이 사건 어린이집의 임대인 일뿐 운영에 관여한 바 없다는 등의 확인서를 작성하였다. 자) 청구외 ○○○은 1998. 1. 14.부터 2000. 1. 18.까지 ○○시 ○○구 ○○동 소재 ○○어린이집의 원장으로, 2004. 1. 2.부터 2005. 1. 24.까지 ○○시 ○○동에 소재한 △△△△어린이집의 보육교사로, 2005. 1. 25.부터 2010. 6. 9.까지 같은 어린이집의 원장으로, 2010. 6. 17.부터 2010. 7. 20.까지 이 사건 어린이집의 보육교사로, 2010. 7. 22. 2014. 3. 9.까지 이 사건 어린이집의 원장으로, 2014. 8. 22.부터 2014. 12. 16.현재까지 △△△△어린이집의 원장으로 근무하고 있다. 차) 피청구인은 2014. 9. 12. 이 사건 어린이집의 대표자인 청구인과 원장인 ○○○에게 자격증 명의대여, 대표자 변경인가 미준수, 보육교직원 임면보고 미준수, 유통기한 경과제품 보관 등을 이유로 청구인의 원장 자격취소와 시정을 명하는 이 사건 처분을 하였다. 카) 한편 청구인과 청구외 ○○○은 2014. 12. 29. 이 사건과 관련하여 ○○지방검찰청 ○○지청으로부터 각 구약식 벌금 1,000,000원의 처분을 받았다. 2) 「영유아보육법」제13조제1항 및 같은 법 시행규칙 제5조의2, 제10조에 의하면, 어린이집을 설치·운영하려는 자는 대표자 또는 전임으로 다른 어린이집 등의 업무를 겸할 수 없는 원장 등을 변경하려는 경우 운영계획서, 원장 자격증명서류 등을 첨부하여 시장 등의 인가를 받도록 규정되어 있고, 같은 법 제22조의2 및 제48조, 제49조, 「2008 보육사업 안내」에 의하면 다른 사람이 자신의 이름을 사용하여 시설장 등으로 근무할 수 있도록 허용하는 행위는 자격증 대여로 경우로 볼 수 있고, 어린이집의 원장 등은 다른 사람에게 자기의 성명이나 어린이집의 명칭을 사용하여 어린이집의 원장 등의 업무를 수행하게 하거나 자격증을 대여하여서는 아니 되며, 보건복지부장관은 어린이집의 원장 등이 명의대여 금지의 의무를 위반한 경우 청문을 거쳐 그 자격을 취소할 수 있다고 규정되어 있고, 같은 법 제44조 및 제45조, 제45조의3에 의하면 법 제13조제1항에 따른 변경인가를 받지 아니 하고 어린이집을 운영하는 경우, 보육교직원의 임면보고를 하지 아니한 경우, 위생적이며 안전한 급식을 하지 아니한 경우 등에는 시정을 명할 수 있고 이를 위반하는 경우 1년 이내의 운영영지나 폐쇄를 명할 수 있고, 행정제재처분의 효과는 양수인 등이 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명하는 경우에 승계되지 아니한다고 규정되어 있다. 「행정조사기본법」제17조제1항제1호에 의하면 현장조사 시 7일 전까지 조사대상자에게 현장출입조사서를 서면으로 통지하여야 하나, 사전통보 시 증거인멸 등으로 행정조사의 목적을 달성할 수 없다고 판단되는 경우 현장조사의 목적 등을 구도로 통지할 수 있다고 규정되어 있다. 3) 청구인은 이 사건이 명의대여가 아닌 대표자 및 시설장의 변경인가를 하지 않은 것으로 시정명령의 대상이며, 이를 신청할 수 있는 청구외 ○○○에게 이를 하지 않은 책임이 있고, 청구인은 유통기간 경과제품의 보관과 보육교직원 임면사항 미보고 등에 대하여 알지 못하므로 행정제재처분의 효과는 승계되지 않으며, 피청구인의 행정조사 시 사전통지 의무 미준수 등을 이유로 한 이 사건 처분의 취소를 주장하고 있다. 살피건대, 어린이집의 원장 등은 다른 사람에게 자기의 성명 등을 사용하여 어린이집의 원장 등의 업무를 수행하게 하여서는 아니 되며 이를 위반한 경우 자격이 취소될 수 있음에도 불구하고, 청구인은 청문에서 이 사건 어린이집의 원장으로 보고된 2008. 11. 28.부터 2010. 7. 20.까지 실제로는 청구외 ○○○이 근무한 사실을 인정하였던 점, 2008. 11. 21. 청구외 ○○○과 이 사건 어린이집의 임대차계약을 할 당시 청구외 ○○○의 ○○ 어린이집 2개소의 매매가 이루어지지 않아 겸임금지의무의 위반으로 이 사건 어린이집의 대표자와 시설장 명의변경을 못하였음을 확인하였는바, 이는 청구인이 이 사건 어린이집을 청구외 ○○○에게 청구인의 명의를 사용하도록 허용한 행위로서 명의대여에 해당한다는 점, 이후 2010. 7. 22. 시설장이 청구인에게서 청구외 ○○○으로 변경되었더라도 이는 청구인의 지속적인 요구보다 청구외 ○○○이 기존에 원장으로 근무하던 △△△△어린이집의 원장을 그만두어 가능하게 되었을 것으로 보이는 점에서 변경인가사항이지 명의대여가 아니라는 청구인의 주장은 이유가 없다. 비록, 청구외 ○○○이 소방시설인 스프링쿨러 설치비용 등의 부담을 피하기 위해서라고 하나 이를 사실로 보더라도 법령의 규제를 회피하려는 탈법적 의도로서 정당한 사유로 볼 수 없고, 청구인 명의로 변경인가신청서가 접수되어 2010. 7. 22. 시설장 변경인가가 이루어 졌던 것으로 보아 청구인도 대표자 및 시설장 변경에 제한이 있었다고 볼 수 없는 점, 청구외 ○○○이 지도점검에서 보육교직원인 운전기사 ○○○과 취사부 ○○○의 임면보고를 하지 않음과 유통기간 경과제품의 보관과 청구인의 케이블요금 대납한 사실을 인정하였고, 청문에서 2008. 11. 28.부터 이사건 어린이집의 원장으로 근무한 사실과 운영비의 유용 등을 인정하였던 점, 청구인은 이 사건 어린이집의 대표자로서 설치·운영자이므로 시정명령의 수명자에 해당된다는 점, 피청구인의 지도점검 과정에서 사전통지로 증거인멸 등이 우려되어 구두통보가 불가피한 점, ○○지방검찰청 ○○지청에서 이 사건과 관련하여 청구인과 청구외 ○○○에게 구약식 벌금 1,000,000원을 처분한 점 등을 종합하면, 피청구인은 청구인이 2008. 11. 28.부터 2010. 7. 21.까지 청구외 ○○○이 청구인의 이름을 사용하여 이 사건 어린이집의 원장으로 근무할 수 있도록 허용하였고, 또한 청구외 ○○○이 원장으로 있던 시기에 유통기간 경과제품 보관, 보육교직원 임면보고 미준수, 대표자 미변경 등을 이유로 하여 청구인 및 청구외 ○○○에게 한 청구인의 원장 자격취소와 시정을 명한 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용이 있는 위법한 처분이거나 부당한 처분으로 판단되지 않는다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.