어린이집 평가인증 취소처분 취소청구

1. 사건개요 가. 인천광역시 ○○구청장(이하 ‘○○구청장’이라 한다)은 2012. 8. 17. 청구인이 운영하는 어린이집을 점검한 결과 유통기한이 경과한 식재료를 보관하였다는 등의 이유로, 청구인에게 2012. 8. 29. 「영유아보육법」 제44조에 따라 ‘유통기한이 경과된 식자재를 폐기하라’는 내용 등의 시정명령을 하였다. 나. ○○구청장은 2015. 3. 16. 청구인이 운영하는 어린이집에 대한 점검결과, 유통기한이 경과된 식재료를 보관하고 있다는 이유로 「영유아보육법」 제45조에 따라 2015. 9. 21. 청구인에게 15일(2015. 10. 1. - 2015. 10. 15.)의 어린이집 운영정지처분(이하 ‘이 사건 선행처분’이라 한다)을 하였다 다. 피청구인은 ○○구청장이 2015. 9. 21. 이 사건 어린이집에 이 사건 선행처분을 하였음을 이유로, 2016. 2. 4. 「영유아보육법」 제30조제5항제3호에 따라 이 사건 어린이집의 평가인증을 취소하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인은 2012. 8. 29. 발령된 시정명령에 따라 유통기한이 경과된 식자재를 폐기하여 시정명령을 이행하였는바, 청구인은 ○○구청장의 시정명령을 위반한 사실이 전혀 없으므로, 시정명령을 위반한 자에 대한 어린이집 운영정지처분의 근거가 되는 「영유아보육법」 제45조제1항제3호는 적용될 여지가 없어 그 하자가 중대·명백하여 무효이고, 어린이집 운영정지처분은 시정명령과 동일한 법 위반 사실에 대하여 이중으로 처분한 것에 해당한다. 나. 「영유아보육법」 제45조는 행정청의 시정명령을 위반한 자에 대하여 운영정지처분 또는 과징금 부과처분을 부과함으로서 시정명령의 실효성을 담보하기 위한 것이고, 법원에서도 「영유아보육법」 위반행위로 시정명령을 받아 이를 이행한 자가 이후 동종의 위반행위를 하였다고 하여도 시정명령 위반으로 볼 수 없으므로 「영유아보육법」 제45조제1항3호에 따라 운영정지처분에 갈음하는 과징금 부과처분을 할 수 없다는 취지의 판결(수원지방법원 2015. 12. 9. 선고 2015구합64993 판결)이 확정되었는바, 청구인이 행정청의 시정명령을 위반한 사실이 없는 이상 시정명령 위반을 이유로 한 어린이집 운영정지처분(선행처분)은 그 하자가 중대·명백하다고 할 것이므로 선행처분의 존재를 이유로 한 후행처분인 이 사건 처분은 위법·부당하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. ○○구청장이 청구인에 대하여 한 이 사건 선행처분은 ‘법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 한 경우’로서 어린이집 운영정지처분의 요건사실을 오인한 것에 불과하므로, 하자가 있더라도 그 하자가 중대·명백하여 무효라고 볼 수 없다. · · 나. 이 사건 선행처분인 어린이집 운영정지처분이 직권 또는 쟁송에서 취소되지 아니하는 한 위 선행처분은 공정력이 발생하였으므로 선행처분의 존재를 전제로 한 후행처분인 이 사건 처분이 위법하다고 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. 4. 관계법령 영유아보육법 제30조, 제33조, 제44조, 제45조 영유아보육법 시행규칙 제34조, 제38조, 별표 8, 별표 9 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 평가인증서, 어린이집 지도점검결과에 따른 시정명령, 어린이집 이용불편 신고사항 점검요청, 출장복명서, 확인서, 행정처분명령문, 이 사건 처분서 등의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 인천광역시 ○○구 ○○○로 ○○에서 ○○○어린이집을 운영하던 자이다. 나. ○○구청장은 2012. 8. 17. 청구인이 운영하는 어린이집을 점검한 결과 어린이집 운영기준을 준수하지 아니하였다는 이유로, 청구인에게 2012. 8. 29. 다음과 같이 「영유아보육법」제44조에 따른 시정명령을 하면서 시정조치한 내용을 2012. 9. 28.까지 제출하라고 통지하였다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148870763"> 다 음 - ┌─┬───────────────┬────────────────────────────┐ │ │위반사항 │조치사항 │ ├─┼───────────────┼────────────────────────────┤ │1 │○ 운영기준 미준수 │-「영유아보육법」 제19조 및 동법 시행규칙 제11조에 의거 │ │ │취사부 임면보고 미실시 │원장은 어린이집에서 근무하는 모든 보육교직원의 임면보고 │ │ │식단표 미준수 │를 실시하여야 합니다. │ │ │조리실의 위생상태 불량 및 유 │-「영유아보육법」 제33조 및 동법 시행규칙 제34조에 의거 │ │ │통기한 경과된 식재료 보관 │원장등은 영유아가 필요한 영양을 섭취할 수 있도록 영양사 │ │ │ │가 작성한 식단에 따라 급식을 공급하여야 합니다. 9월 식단│ │ │ │표를 작성하시고 가정통신문으로 보내시고 식단표의 식단에 │ │ │ │맞게 식재료를 구입한 내역과 함께 아이들이 급간식 먹는 │ │ │ │사진을 첨부하여 제출해 주시기 바랍니다. │ │ │ │- 유통기한 경과된 식자재 폐기하시고 주방용구를 정기적 │ │ │ │으로 세척, 소독하는 등 항상 청결유지하도록 하시기 바 │ │ │ │랍니다. │ ├─┼───────────────┼────────────────────────────┤ │2 │○ 재무회계규칙 미준수 │- 2012년 1월부터 7월까지 회계서류의 지출증빙서류를 첨 │ │ │2012년 1월부터 7월까지 지출증 │부하시어 제출해주시기 바랍니다. │ │ │빙서류 미부착건 다수 │- 보육시설의 지출은 계좌입금 또는 신용카드 사용을 원 │ │ │ │칙으로 하며, 지출에 따른 각종 증빙서류(거래내역서, 세 │ │ │ │금계산서, 영수증 등)를 첨부할 수 있도록 철저히 관리하 │ │ │ │시기 바랍니다. │ └─┴───────────────┴────────────────────────────┘ </img> 다. 2015. 3. 3. 인천광역시장은 ○○○어린이집의 급식관리 부실, 통학차량 보호장구 미착용, 보육교직원 파트타임 근무 등 이용불편 신고사항이 접수되었다는 이유로, 재민원이 발생하지 않도록 신고내용을 점검하여 달라고 요청하였다. 라. 2015. 3. 16. 인천광역시 ○○구청의 보육지원과 담당직원들은 ○○○어린이집을 점검한 결과 다음과 같은 사항을 확인하였다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148870765"> - 다 음 - ┌──┬─────────────┬───────────────────────────────┐ │순번│신고내용 │확인결과 │ ├──┼─────────────┼───────────────────────────────┤ │1 │유통기한 지난 식재료 아동 │- 마요네즈(2014. 11. 24.까지), 순두부(2015. 3. 15.까지) 유통기│ │ │급식 제공 │한 지남 │ ├──┼─────────────┼───────────────────────────────┤ │2 │차량 내 보호장구 없이 통 │- 확인결과 이상 없음 │ │ │학차량 운행 │ │ ├──┼─────────────┼───────────────────────────────┤ │3 │보육교직원 중 담임교사로 │- 교사 오○○ 2015. 2. 11. 포도 1혼합반 담임교사로 임용되 │ │ │등록한 후 실제로는 파트타 │어 근무하다가 3월에는 교사 오○○가 포도1혼합반 담임교사 │ │ │임 근무 │로 대체되었는데 임면보고(면직) 미실시 │ │ │ │- 다른 파트타임 근무자 유무는 확인하지 못함 │ ├──┼─────────────┼───────────────────────────────┤ │4 │그 밖에 확인사항 │- 냉장고, 도마, 칼, 가스레인지 후드 등 위생상태 불량 │ │ │ │- 건새우, 떡 등 입고일자 미기재 │ │ │ │- 냉동 밥 보관 │ │ │ │- 3층 비상표시등 고장 │ │ │ │- 난간, 전선 등 안전관리 미흡 │ └──┴─────────────┴───────────────────────────────┘ </img> 마. 2015. 3. 16. ○○○어린이집의 원장이 작성하여 제출한 확인서의 내용은 다음과 같다. - 다 음 - □ 성명 : 김○○(○○년생) □ 제목 : 어린이집 운영상태 전반 냉장고 위생상태 불량, 도마, 칼, 위생불량, 마요네즈, 순두부 유통기한 지남, 새우, 떡 등 입고일자 미기재, 냉동밥 보관, 3층 비상구 등 고장, 난간안전조치 미흡, 영아용 카시트 항상 장착되었으나 세탁 위해 탈착함, 세탁 완료 후 오후 하원시 장착 예정이었음 바. 2015. 9. 21. 인천광역시 ○○구청장은 ① 2015. 3. 16. 이 사건 어린이집을 점검한 결과 이 사건 어린이집에서 유통기한이 경과한 식재료(마요네즈, 순두부)를 보관하였고, ② 최근 3년 이내인 2012. 8. 29. 유통기한이 경과된 식재료를 보관하여 시정명령을 받은 사실이 있다는 이유로, 청구인에게 선행처분을 하였다. 사. 2015. 12. 24. 이 사건 어린이집은 ‘○○○어린이집’에서 ‘○○○○어린이집’으로 어린이집의 명칭을 변경하였다. 아. 2016. 2. 4. 피청구인은 이 사건 어린이집에서 유통기한이 경과한 식재료를 보관하여 인천광역시 ○○구청장이 2015. 9. 21. 「영유아보육법」 제45조에 따른 어린이집 운영정지처분을 하였으므로, 「영유아보육법」 제30조제5항제3호에 따른 어린이집 평가인증 취소처분사유가 발생하였다는 이유로 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 자. 보건복지부의 「2015년도 보육사업안내」의 주요 내용은 다음과 같다. 다 음 - ○ 어린이집 평가인증의 기본방향 : 보육서비스에 대한 효과적인 질 관리 시스템을 마련하고, 부모들이 합리적으로 어린이집을 선택할 수 있도록 정보제공 ○ 사업개요 대상 어린이집 : 「영유아보육법」 에 따라 설치한 모든 종일제 어린이집 인증지표 : 어린이집 규모, 유형별 3종 ○ 인증유효기간 : 인증결과가 발표된 달의 15일부터 3년간 유효. ○ 인증서, 현판 발급 : 보건복지부(한국보육진흥원)는 평가인증을 통과한 어린이집에 대하여 보건복지부장관 명의의 인증서 및 인증현판을 배부 ○ 참여변동사항 확인 인증참여 중인 어린이집에서 참여확정 마감일 이후 행정처분(「영유아보육법」 제40조제2호, 제3호, 제45조, 제45조의2, 제46조, 제47조 및 제48조)을 받은 경우 등에는 해당 어린이집 및 시·군·구에서는 보건복지부(한국보육진흥원)에 변동사항 발생사실을 통보하여야 한다. 어린이집 또는 시·군·구에서 통보한 상기 변동사항에 대해 심의 과정 중 ‘심의필수 확인 항목’단계에서 확인한다. 변동사항 중 어느 하나 이상 해당될 경우 ‘불인증’ ○ 인증이 취소되는 경우 인증 후 「영유아보육법」 제40조제2호 또는 제3호에 따른 보조금 반환명령 「영유아보육법」 제45조 또는 제46조부터 제48조의 규정에 따른 행정처분 ○ 인증취소절차 및 지자체 업무 시·군·구는 인증 어린이집에 인증취소사유가 발생한 경우 7일 이내에 인증취소사유 발생사실 및 관련 서류를 첨부하여 시·도에 통보 시·도는 시·군·구로부터 통보받은 취소사항을 확인한 후 취소사유 발생사실 및 관련서류를 7일 이내에 보건복지부에 통보 ※ 시·군·구는 인증취소사유 발생시 보육통합정보시스템 업무연락을 통해 해당 어린이집에 평가인증 취소사유 발생 안내 시·군·구는 인증취소사유 발생시 보육통합정보시스템 업무연락을 통해 해당 어린이집에 평가인증 취소사유 발생 안내 보건복지부는 시·도로부터 통보받은 인증취소사항을 확인하고 해당 어린이집에 인증취소처분의 내용을 사전 통지하고 의견이 있을 경우 의견서를 제출할 수 있도록 안내 보건복지부는 의견제출기한 경과 이후에 해당 어린이집에 대한 인증취소처분 확정 및 관련 조치 :보건복지부는 해당 어린이집에 대해 처분서를 통지하고, 시도에 인증취소 확정사실 안내 및 현판 회수 협조 요청 시·군·구는 인증이 취소된 어린이집의 인증서 및 인증현판을 인증취소사실을 통보받은 즉시 회수 폐기 차. 어린이집 정보공개포털에서는 부모의 알 권리 및 어린이집 보육서비스 개선을 위하여 「영유아보육법 시행규칙」 제32조의4에 따라 어린이집의 평가인증 여부 및 인증점수, 평가인증 유효기관, 결과통보 및 평가서, 인증 참여 이력 등을 공표하고 있다. 카. 인천광역시 ○○구청 관내 평가인증 어린이집의 지원 내용은 다음과 같다. 다 음 - ※ 인천광역시 2015년도 보육사업안내 □ 보육교사 처우개선비 지원 ○ 지원기준 - 민간 어린이집 영아반 : 인당 월 19만원 민간 어린이집 누리과정 담임교사 : 인당 월 6만원 ○ 평가인증과의 관계 : 평가인증을 획득하지 못한 시설은 처우개선비의 일부(80%)만 지원하되 미지급분(20%)은 원장이 지급하여야 한다. 민간 어린이집 영아반 담임교사 지원금액 : 인당 월 15만 2천원(어린이집 부담 3만 8천원) 민간 어린이집 누리과정 담임교사 지원금액 : 인당 월 3만원(어린이집 부담 3만원) □ 어린이집 냉·난방비 지원 ○ 지원대상 : 「영유아보육법」 제10조에 의한 어린이집 중 2014. 12. 31.이전 인가를 득하고 2015년 5월 현재 평가인증을 통과하여 운영 중인 모든 유형의 어린이집 ○ 지원분야 : 어린이집 운영에 따른 월동 난방 연료비 및 여름철 냉방기기 운영비 ○ 지원기준 : 월말의 보육정원을 기준으로 어린이집 규모에 따라 지원 다형(정원 60인 이하) 어린이집 : 지원단가 : 76만 7천원 ○ 지원조건 - 평가인증 유지 어린이집, 방과 후 전담 어린이집 등 - 지원제외 어린이집 : 평가인증 미통과 및 미참여 어린이집, 행정처분일로부터 1년 미만 어린이집 ※ 2015년도 교재·교구비 지급 기준 ○ 지원대상 : 2014년 12월말 현재 설치, 운영 중인 어린이집 중 평가인증을 유지하고 있는 어린이집 ○ 지원기준 : 예산범위 내에서 현원을 기준으로 차등지원 61인 이상 어린이집 : 연간 73만 3천원 범위 내 40 - 60인 이하 어린이집 : 연간 61만 1천원 범위 내 ○ 구입대상 품목 : 영유아 보육에 필요한 교재·교구를 구입 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「영유아보육법」 제33조에 따르면, 어린이집의 원장은 영유아에게 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 균형 있고 위생적이며 안전한 급식을 하여야 한다고 하고 있고, 같은 법 시행규칙 제34조, 별표 8에 따르면, 급식관리의 기준으로 어린이집의 원장등은 유통기한이 지나거나 상한 원료 또는 완제품을 조리할 목적으로 보관하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 2) 「영유아보육법」 제44조제4호의7에 따르면, 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이집이 「영유아보육법」 제33조에 따른 균형 있고 위생적이며 안전한 급식을 하지 아니한 경우 어린이집의 원장 또는 그 설치·운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다고 규정하고 있고, 제45조제1항제3호에 따르면, 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 어린이집을 설치·운영하는 자가 제44조에 따른 시정 또는 변경 명령을 위반한 경우에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다고 하고 있으며, 같은 법 시행규칙 별표 9에 따르면, 「영유아보육법」 제33조에 따른 급식관리기준을 위반하여 유통기한이 지난 원료 또는 완제품을 음식물의 조리에 사용하거나 보관한 경우로서 같은 법 제44조에 따른 시정 또는 변경 명령을 받았으나 이를 위반한 경우의 행정처분의 세부 기준으로 1차 위반의 경우 운영정지 1개월, 2차 위반의 경우 운영정지 3개월로 규정하고 있다. 3) 「영유아보육법」 제30조제5항제3호에 따르면, 보건복지부장관은 평가인증을 받은 어린이집의 설치·운영자가 제45조에 따른 어린이집 운영정지처분을 받은 경우(시정명령을 받은 경우는 제외한다)에는 그 평가인증을 취소할 수 있다고 규정하고 있다. 나. 판단 1) 위 인정사실에 따르면, ○○구청장은 2012. 8. 17. 청구인이 운영하는 어린이집을 점검한 결과 ‘유통기한이 경과된 식자재를 폐기하고 항상 청결을 유지하라’는 시정명령을 하였고, 인천광역시장으로부터 2015. 3. 3. 유통기한이 지난 식재료를 아동의 급식에 제공하는 등의 신고민원을 점검하여 달라는 요청을 받고 2015. 3. 16. 위 어린이집을 점검한 결과 유통기한이 3개월 이상 지난 마요네즈와 유통기한이 하루 지난 순두부를 보관하고 있는 사실이 적발되자, 이 사건 어린이집이 2012년도에 유통기한이 경과된 식재료를 보관하여 시정명령을 받았음에도 불구하고 2015년도에 재차 유통기한이 경과된 식재료를 보관하여 시정명령을 위반하였다는 이유로 2015. 9. 21. 어린이집 운영정지처분을 하였으며, 피청구인은 2016. 2. 4. 청구인이 어린이집 운영정지처분을 받았다는 이유로 이 사건 처분을 하였다. 2) 살피건대, 「영유아보육법」 제44조에 따른 시정명령 등은 「영유아보육법」이 정한 특정한 의무를 위반한 경우 위반행위의 결과를 제거하거나 특정의 구체적 작위가 필요한 경우에 그 의무를 부과하기 위하여 발령할 수 있는 것일 뿐, 「영유아보육법」에 따라 일반적으로 부과되어 있는 작위 또는 부작위 의무의 이행을 명령할 것을 내용으로 한다고 볼 수 없으므로, 종전에 동종의 위반행위로 시정명령을 받고 재차 동종의 위반행위를 하였다는 점만으로 「영유아보육법」 제44조에 따른 시정명령을 위반한 경우에 해당한다고 할 수 없다(수원지방법원 2015. 12. 9. 선고 2015구합64993 판결 참고)고 할 것이다. 그런데 청구인이 2012. 8. 17. 유통기한이 지난 식자재를 폐기하라는 내용의 시정명령을 받아 이를 이행한 이상 2012년도 당시의 법 위반상태는 유지되고 있다고 볼 수 없고, 청구인이 2015년도에 동종의 위반행위를 하였다고 하여 2012년도의 시정명령을 위반하였다고 볼 수 없으므로, 시정명령 위반을 이유로 부과된 어린이집 운영정지처분은 위법·부당하다고 할 것이다. 3) 청구인은 어린이집 운영정지처분이 당연 무효이므로 이 사건 처분도 무효라고 주장하나, 하자 있는 행정처분이 당연 무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하므로, 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분의 요건사실을 오인한 것에 불과하여 하자가 명백하다고 할 수 없다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 참조). 그런데, ○○구청장이 2012년도에 청구인에게 한 시정명령은 그 내용이‘유통기한이 경과된 식자재를 폐기하고 항상 청결을 유지하라’는 내용이므로 법 위반행위로 발생한 결과의 적극적인 제거의무 뿐 아니라 「영유아보육법」상의 어린이집 운영자에게 부여되는 일반적인 작위의무도 시정명령의 내용인 것처럼 볼 여지가 있었고, 「영유아보육법」 제44조의 시정명령은 「영유아보육법」에 따라 일반적으로 부과되어 있는 작위 또는 부작위 의무의 이행을 명령할 것을 내용으로 한다고 할 수 없다는 취지의 판결이 있기 전인 이 사건 선행처분 당시 「영유아보육법」 제44조의 적용범위에 대하여 달리 해석할 여지도 있었다고 보이므로 ○○구청장이 「영유아보육법」 제44조의 해석을 잘못한 나머지 어린이집 운영정지처분을 하였다고 하더라도 이는 그 처분사유를 오인한 것에 불과하고, 그 하자가 외형상 객관적으로 명백하여 당연 무효라고 볼 수 없다. 4) 한편, 「영유아보육법」 은 어린이집의 설치·운영자에 대한 어린이집 운영정지처분이 있다고 하여 반드시 그러한 어린이집의 평가인증을 취소하도록 규정하고 있지 아니하므로, 청구인이 2015년도에 어린이집 운영정지처분을 받았다고 하여 곧바로 어린이집의 평가인증이 취소될 것이라는 점까지 예측할 수 있었다고 보기 어렵고, 어린이집 평가인증처분이 취소되는 경우, 인증서 및 인증현판만 회수 및 폐기되는 것이 아니라 어린이집 정보공개포털을 통해 해당 어린이집의 평가인증 취소이력이 영유아의 보육을 위탁하려는 학부모 등에게 모두 공개되고, 평가인증 어린이집에게 부여되는 냉·난방비, 교재·교구비 등의 지원이 중단될 뿐 아니라 교사들에게 보수 외에 매월 지급되고 있는 처우개선비의 20%를 어린이집의 설치·운영자가 직접 부담하게 되어 사실상 어린이집의 운영 자체가 어려워지게 된다고 할 것이므로, 선행처분의 불가쟁력이나 구속력으로 인하여 이 사건 처분의 효력이 유지된다면 청구인에게 수인한도를 넘는 지나치게 가혹한 결과를 초래한다고 할 것이다. 5) 따라서, 피청구인의 이 사건 처분은 지나치게 가혹하므로 위법 · 부당하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.