영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ◈◈◈시 ☆☆읍 ◎◎ ○길 00 ‘?????점’(이하 ‘이 사건 영업소’라고 함)이라는 상호로 일반음식점을 운영하는 자로, 2017. 2. 6. 이 사건 영업소에서 청소년 3명에게 주류를 제공한 사실이 ▣▣▣경찰서의 통보로 확인되었으나, 위 청소년이 자신의 신분증을 변조하여 청구인이 불기소된 점을 고려해서 피청구인은 2017. 7. 6. 청구인에 대하여 관련 법령에 의해 처분기준의 10분의 9를 경감한 영업정지 9일 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 함)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 요지 1) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 청소년이라는 사실을 알지 못하고 주류를 제공함 청구인이 직원 ○○○에게 ○○○ 외 2명의 신분증을 검사하라고 시켰고 ○○○이 직원 ○○○에게 제시·행사한 주민등록증은 치밀하게 변조되어 분별하기 어려웠다. 게다가 ○○○ 외 2명은 이 사건 영업소 밖에서 수시로 담배를 피우기도 해서 청소년으로 보기 어려웠다. 청구인은 그전에도 같은 사유 위반으로 영업정지처분을 받은 바 있어 청구인 이 사건 영업소의 청소년 출입과 신분증검사에 철저를 기해왔고 아르바이트생에게도 근로계약서를 명시하여 주의를 시키고 수시로 교육 하였다. 나) 「청소년보호법」위반 관련 혐의 없음으로 불기소결정 받음 ○○○ 외 2명에 대한 주류제공 혐의로 ▣▣▣경찰서에서 「청소년보호법」 위반으로 적발되었으나 ○○○검찰청에서 혐의 없음(증거불충분)으로 2017. 4. 17. 불기소결정 받았다. 다) 이 사건 처분으로 인한 이 사건 영업소 피해와 정상참작 사유 청구인은 부모님 도움으로 보증금 2,000만원 월차임 100만원에 이 사건 영업소를 운영하게 되었고 그 운영수입으로 부모님과 함께 생계를 유지하고 있다. 경기불황·구제역·김영란법·1차만 가는 분위기·대학가 주변이라 방학이나 시험기간 동안은 손님이 없는 등 여러 사정으로 수입이 많이 준 상황에 9일간 영업을 못하게 된다면 이 사건 영업소 이미지에 막대한 피해가 있는 것은 물론 단골손님 등 모든 손님들을 주변 이 사건 영업소에 뺏기는 등 실질적인 피해로 이 사건 영업소 운영이 매우 어려워질 것이다. 부친은 작은 옷가게를 운영하고 있으나 한쪽 눈이 실명한 4급 장애인이고 과거 고관절 수술 후유증으로 영업을 하지 않는 날이 영업을 하는 날보다 많다. 라) 이 사건 처분은 재량의 일탈·남용에 해당함 대법원은 ‘제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2000. 4. 7. 선고 98두11779 판결).’라고 판시한 바, 이 사건 처분은 공익상 필요보다는 청구인이 받는 불이익 등이 막대하여 재량권을 일탈·남용에 해당한다. 2) 결론 청구인은 관련 규정에 따라 영업자로서 준수의무를 다한 사실이 있으며 검찰청에서도 인정하고 불기소처분하였다. 또 전에 같은 사유로 업업정지처분을 받은 바 있어 또 영업정지처분을 받게 된다면 실질적인 영업상 손해는 9일 이상이다. 따라서 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 요지 1) 처분의 타당성 식품접객영업자는 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고 청소년에게 주류를 제공하였기에 「식품위생법」(이하 ‘법’) 제44조제2항에 따라 영업정지 3개월(2차 위반)의 행정처분에 해당된다. 그러나 청구인이 청소년의 신분증 위조로 청소년인 사실을 알지 못한 이유로 불기소처분을 받았기 떄문에 법 시행규칙 제89조 〔별표〕 23 Ⅰ. 일반기준 제15호에 따라 10분의 9를 감경하여 영업정지 9일 처분을 한 것이다. 따라서 이 사건 처분은 관련 규정에 따른 적법한 처분이므로 재량권의 일탈·남용에 해당되지 않는다. 2) 영업정지 9일 처분은 지나치게 가혹하다고 할 수 없음 영업정지 3개월 처분에서 81일을 감경한 영업정지 9일 처분을 하였고 누구에게나 법에 따라 공평하게 처분해야 하므로, 청구인의 경제적 손실이 불가피할 것으로 판단되나 이를 지나치게 가혹하다고 할 수 없다. 3) 결론 따라서 이 사건 처분은 적법ㆍ타당한 처분이므로 청구인의 청구는 기각되어야 할 것이다. 3. 관계법령 - 「식품위생법」 제44조제2항 및 같은 항 제4호, 제75조제1항 및 같은 항 제13호 - 「식품위생법 시행규칙」 제89조 및 별표 23 - 「청소년 보호법」 제2조 4. 인정사실 가. 청구인은 2014년 5월경부터 ◈◈◈시 ☆☆읍 ◎◎○길 00번지에서 이 사건 영업소를 운영하고 있고, 청소년 주류제공으로 2016. 7. 21. 영업정지 2개월 처분을 받은 바 있다. 나. ▣▣▣경찰서의 이 사건 적발 관련 1) 2017. 2. 5. 자정 전 청소년 ○○○ 외 2명이 이 사건 영업소에 손님으로 들어왔고, 청구인의 직원 ○○○가 청소년 ○○○ 외 2명에게 신분증 검사를 요구하였고, ○○○은 주민등록증을 변조하여 그 변조사실을 모르는 ○○○에게 제시·행사하였다. 2) 청구인과 그 직원 ○○○는 2017. 2. 6. 1:30 경 청소년인 ○○○ 외 2명에게 소주2병과 안주 등 도합 30,000원 상당의 음식을 판매한 사실로 ▣▣▣경찰서에 적발되어 ○○○검찰청에서 「청소년보호법」위반여부에 대한 수사를 받았다. ○○○검찰청은 2017. 4. 18. 청구인에게 아래와 같은 이유로 불기소처분을 한 바 있다. - 아 래 - 수사결과 및 의견 가.∼다. (생략) 라. 검토 - 피의자 ○○○를 포함한 3명의 청소년들이 위 업소에서 술을 마신 것은 사실로 인정되나. - 그러나 위 업소의 업주 피의자 ○○○과 종업원 피의자 ○○○는 청소년들을 대상으로 신분증 검사를 모두 하고 주류를 판매한 것이라고 진술하는 반면 청소년들은 99년생의 신분증을 제시하였음에도 불구하고 주류를 판매하였다는 상반된 주장이다. - 단속 당시 CCTV영상을 살펴보면, 피의자 ○○○가 청소년들을 대상으로 신분증 검사하는 것이 확인되는 점, 청소년들은 99년생의 자신들 신분증을 제시하였음에도 불구하고 피의자 ○○○과 ○○○가 미성년자에게 주류를 판매한 것이라고 주장하지만 단속 당시에는 신분증 검사를 하지 않았다고 진술한 이후 CCTV영상을 제시하자 진술을 번복하며 변조한 주민등록증을 제시하였다고 진술을 하거나 00년생의 신분증을 제시하였다고 진술하는 등 청소년들의 진술에 대한 신뢰성이 결여되는 점, 피의자 ○○○과 피의자 ○○○가 작성한 근로계약서를 살펴보면 피의자 ○○○은 업주로서의 주의의무를 다하였고 피의자 ○○○는 종업원으로서 미성년자에 대한 신분증 검사 의무를 성실히 하였을 것이라 충분히 예상되는 점 등을 종합하여 보았을 때 피의자 ○○○과 피의자 ○○○에 대한 범죄 혐의를 인정하기 어렵다. 마. 의견 - 피의자 ○○○, 피의자 ○○○에 대하여 불기소(혐의 없음) 의견이고, - 피의자 ○○○에 대하여는 기소(불구속) 의견임. 다. 이 사건 처분 경위 1) ▣▣▣경찰서장은 청구인이 2017. 2. 6. 이 사건 영업소에서 청소년에게 주류를 제공한 행위를 적발한 사건처리결과를 2017. 5. 17. 피청구인에게 통지하였다. 2) 피청구인은 2017. 6. 13. 청구인에 대하여 이 사건 영업소에서 청소년에게 주류를 제공한 행위를 이유로 영업정지 3개월의 행정처분을 사전통지하고 의견제출 기회를 부여하였으며, 청구인은 2017. 6. 26. 피청구인에게 검찰의 불기소결정통지와 ‘선처를 바란다’는 내용의 의견서를 제출하였다. 3) 피청구인은 2017. 7. 6. 청구인이 이 사건 영업소를 운영하면서 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 하였으나 불기소처분을 받는 등 사정을 참작하여 10분의 9이하의 범위에서 감경하여 이 사건 영업소의 영업을 9일간 정지하는 이 사건 처분을 하였다. 피청구인이 2017. 7. 6. 청구인에게 대하여 한 영업정지 9일 처분문서는 아래와 같다. - 아 래 - <table class="tbl3"><tr><th>상호(법인명)</th><td>◎◎◎◎점</td><th>신고(허가)번호</th><td>0000-0000000</td></tr><tr><th>소재지</th><td colspan=3>◈◈◈시 ☆☆읍 ◎◎○길 00</td></tr><tr><th>성명(대표자)</th><td>○○○</td><th>생년월일</th><td>00. 00. 00.</td></tr><tr> <th>처분이유</th> <td colspan="3">2017. 2. 6. 01:30경 위 업소 내에서 청소년인 ○○○(18세)<br>외 2명에게 소주 2병을 판매함.</td><tr> <th>근거법령</th> <td colspan="3">「식품위생법」 제44조(영업자 등의 준수사항)<br>「식품위생법」 제75조(허가취소 등)</td></tr><tr><th>행정처분 내용</th><td colspan="3">영업정지 9일(영업정지기간 : 2017. 7. 24. ∼ 2017. 8. 1.)</td></tr><tr><th>의견청취 결과</th><td colspan="3">귀하의 의견을 참작하여 「식품위생법」 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 의거 위와 같이 처분합니다.</td></tr><tr> <td colspan="4">o 「식품위생법」 제44조 위반으로 「식품위생법」 제75조(허가취소 등) 및 같은 법 시행규칙 제89조(행정처분의 기준)에 의하여 위와 같이 행정처분합니다.<br>o 청소년에게 주류제공을 하는 일이 없도록 청소년 여부(신분증 확인)을 철저히 확인하시기 바랍니다.</td></tr></table> 5. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 처분의 근거 및 관계법령 등 「식품위생법」 제44조제2항 및 같은 항 제4호에 따르면 식품접객영업자는 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 “청소년”이라 한다)에게 주류를 제공하는 행위를 하여서는 아닌 된다고 규정하고 있으며, 「청소년 보호법」 제2조에 따르면 "청소년"이란 만 19세 미만인 사람이라고 규정하고 있다. 또 「식품위생법」 제75조제1항 및 같은 항 제13호에 따르면 ◇◇◇◇시장은 영업자가 법 제44조제2항을 위반한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지할 수 있다고 규정하고 있으며, 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 행정처분의 세부기준을 정한 같은 법 시행규칙 제89조와 〔별표〕 23 Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제11호라목에 따르면 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 한 경우 1차 위반은 영업정지 2개월, 2차 위반은 영업정지 3개월 처분을 규정하고 있고, 같은 표 Ⅰ. 일반기준의 제15호차목에 따르면 법 제44조제2항제4호를 위반하여 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 한 식품접객업자가 청소년의 신분증 위조·변조 또는 도용으로 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 인하여 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되어 불기소처분이나 선고유예 판결을 받은 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목·품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위(차목에 해당하는 경우는 10분의 9이하의 범위로 한다)에서, 영업허가 취소 또는 영업소 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다고 되어 있으며, 같은 표 Ⅲ. 과징금 제외 대상 제4호에 따르면 제1호부터 제3호(사목은 제외한다)까지의 규정에도 불구하고 I. 일반기준의 제15호에 따른 경감대상에 해당하는 경우에는 과징금 처분을 할 수 있다고 규정되어 있다. 나. 판단 청구인의 적발경위를 보면, 적발 당시 청구인의 직원인 ○○○가 청소년들을 대상으로 신분증 검사를 하였으나 변조한 주민등록증을 제시받아 주류를 판매한 것으로서 청소년에 대한 주류판매의 고의성이 없다고 할 것이고, 해당 청소년들이 담배를 피우는 등 외모상으로도 분별이 어려워 청소년임을 모르고 제공하였을 여지가 있어 보인다. 청구인은 ○○○ 외 2명에 대한 주류제공 혐의로 ▣▣▣경찰서에서 「청소년보호법」 위반으로 적발되었으나 검찰 조사에서 청구인의 신분증 확인행위가 있었음이 인정되었고, ◎◎◎◎검찰청으로부터 청소년의 신분증 변조로 청소년인 사실을 알지 못한 사정이 인정되어 혐의 없음(증거 불충분)으로 2017. 4. 17. 불기소결정을 받았다. 그렇다면, 영업자에게 강력한 처분인 영업정지라는 제재를 통해 청소년에게 주류를 판매한 자를 제재하고 이러한 행위를 근절하려는 「식품위생법」상 입법취지를 청구인이 훼손했다고 보기 어려운 바, 이 사건 처분은 재고의 가능성이 있다고 할 것이다. 또한, 청구인은 이 사건 영업소의 운영수입으로 부모님과 함께 생계를 유지하고 있으며, 청구인의 부친 등이 일을 하기 어려운 상황인 점 등을 고려할 때 이 사건 처분으로 인해 청구인에게 경제적 어려움이 예상된다. 따라서 청구인의 적발 경위 및 청구인의 사정 등을 고려하여 볼 때, 이 사건 처분은 부당하여 취소한다. 6. 결론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 이유있다고 인정되므로, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 재결한다.