영업정지처분 취소 청구

1. 사건개요 청구인은 ☆☆☆시 ◎◎◎동 ◇◇◇로 ☆☆☆, ◇◇◇◇아파트 상가 000호 ‘◈◈◈◈점’(이하 ‘이 사건 편의점’라고 함)을 운영하는 자로, 2017. 3. 31. 이 사건 편의점에서 청소년에게 담배를 판매한 사실이 ◎◎경찰서의 통보로 확인되었으나, 청구인의 의견, 위반행위의 내용 및 동기 등을 고려해서 피청구인은 2017. 9. 8. 청구인에 대하여 관련 법령에 의해 처분기준의 2분의 1을 경감한 영업정지 1.5개월처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 함)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 요지 1) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 경쟁업자의 악의성 구매와 신고로 인해 적발됨 청구인과 동일한 생활권을 대상으로 동일한 소매업을 하는 주변 경쟁업자인 청구 외 ○○○등의 신고로 청소년에게 대한 담배판매로 4차례 형사조사를 받았고, 그 중 2번째 신고로 인한 기소유예처분에 따라 피청구인으로부터 이 사건 처분을 받았다. 청구 외 ○○○이 청구인의 ☆☆☆ ◈◈◈◈◈ 인근에 ○○마켓을 운영하기 시작한 2016. 9.경부터 2017. 8. 3.까지 총 4차례에 걸쳐 청구인의 이 사건 편의점에 의도적으로 자신의 조카 또는 점포 아르바이트 직원을 이용하여 청소년이 아닌 것으로 청구인과 청구인 점포 직원을 오인케하여 담배를 팔게 하고 바로 신고하여 청구인이 「청소년보호법」 위반으로 적발되게 한 것이고, 그 전에는 청구인이 2015년부터 상기 이 사건 편의점을 운영하는 동안 한 번도 청소년에게 담배를 판매한 적이 없다. 청구인과 청구 외 ○○○이 소매점을 운영하는 동일 생활권은 소매점 2곳이 운영하기에는 턱없이 부족하다. 따라서 이 사건 처분을 포함한 4건의 적발은 청구 외 ○○○이 경쟁업자인 청구인의 이 사건 편의점을 문닫게 하고 담배판매권을 차지하기 위한 것이다. 이 사건 처분 사유와 관련하여 2차 적발시 이 사건 편의점 CCTV를 본 바, 담배를 사러 이 사건 편의점에 들어온 사람이 청구 외 ○○○이 운영하는 점포의 오토바이를 타고 왔고, 3차 적발시는 청구 외 ○○○의 점포 직원이 청구인에게 위조된 주민등록증을 제시하여 담배를 구입했으며, 4차 적발시는 청구 외 ○○○의 점포 아르바이트 직원 3명이 들어와 모두 00년생이라고 소개하며 그 중 1명이 주민등록증을 보여주고 3명 모두 나간 후 같이 들어왔던 아르바이트 직원 1명이 다시 들어와 담배를 구입했다. 특히 3차 적발의 경우, 청구인이 피의자로 수사를 받았으며 불기소이유통지서(갑 제6호증)에 따르면 고소인 성명이 ‘○○○’으로 되어있는 바, 경쟁업자인 ○○○이 악의적으로 청소년 담배판매를 유도하여 신고한다는 청구인의 주장이 심증만 있고 물증은 없다는 피청구인의 주장은 사실과 다르다. 나) 「청소년보호법」위반 관련 정상참작 사유 청구인은 청소년에게 담배 및 주류를 판매하지 않기 위해 항상 주의의무를 다하며 업무에 종사하였고 고령(00세)의 종업원에게도 철저하게 교육하였다. 다) 이 사건 처분으로 인한 청구인의 재산상 피해 청구인의 이 사건 편의점운영은 유일한 가정소득원으로 이 사건 처분대로 한 달 반 가량 운영을 못하게 된다면 사실상 문을 닫아야하는 상황으로 청구인의 재산상 피해가 너무 크다. 한 달 반 가량 영업정지 기간 동안 경쟁업자인 청구 외 ○○○에게 모든 고객을 뺏기게되고 다시 영업을 시작하다고 하더라도 사실상 문을 닫아야 할 지경이 될 것이다. 게다가 담배매출이 전체 이 사건 편의점 매출의 30%에 해당해 가계소득에 심각한 타격이다. 라) 이 사건 처분은 재량의 일탈·남용에 해당함 이 사건 처분은 처분으로 인해 달성하려는 공익에 비해 처분으로 인해 개인이 입게 될 불이익이 과도하여 너무나 가혹하여 재량의 일탈남용에 해당된다. 2017. 7. 11. 청문에서 피청구인 또한 영업주 책임만으로 한정된 법률의 문제점에 대해 동감한 바 있다. 또 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있어 원칙적으로 행정청 내부의 사무처리 준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다. 2) 결론 단순히 청소년 담배판매로 인한 적발이 아니라 경쟁업자에 의한 악의적인 담배구입과 신고 등으로 인한 적발이므로 청구인에 대한 이 사건 처분은 억울하고 매우 가혹하다. 따라서 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 요지 1) 처분의 적법성 「담배사업법」(이하 ‘법’) 은 담배의 유통질서 문란을 방지하고 국민건강증진을 도모하며, 특히 청소년 및 여성의 흡연을 유발시킴으로 인한 사회적 폐혜 등을 방지하려는 목적이 있고, 담배소매인의 지정제도를 통해 담배를 판매할 수 있는 권리를 부여하고 있으며 이와 동시에 소매인이 준수해야 할 의무도 정하고 있다. 경쟁업자인 청구 외 ○○○이 청구인에게 악의적으로 접근하여 청소년에게 담배를 판매하도록 했다는 청구인의 주장은 심증만 있을 뿐 확실한 물증은 없다. 경찰조사 및 검찰 처분결과에 따르면 청구인의 종업원은 신분증을 확인하지 않고 청소년에게 담배를 판매하여 「청소년보호법」 위반으로 기소유예처분을 받았고, 법 제17조제2항제7호를 위반하였으므로 관련 법령에 따른 이 사건 처분은 적법하다. 2) 처분의 타당성 이 사건 처분의 근거법인 법 제17조제2항은 영업정지처분 여부에 대한 결정재량이 아니라 처분은 하되 1년 이내의 기간을 정해서 하라는 선택재량사항에 해당된다. 청구인은 2016. 9.경 청소년에게 담배를 판매하여 1차 적발되었고 영업정지 1개월 처분을 받은 바 있다. 따라서 이 사건 처분은 2차 적발에 대한 처분이므로 청구인에게 영업정지 3개월 처분을 하여야 함에도 청구인의 의견과 위반행위의 내용 및 동기, 청소년에게 담배를 판매하지 않기 위해 주의하고 종업원에게도 철저히 교육을 실시하는 등 그 동안의 노력도, 청문주재자 의견 등을 최대한 고려하여 관련 규정에 따라 1/2 감경한 영업정지 1.5개월 처분을 한 것이므로 과도한 처분이 아니다. 2017. 7. 11. 청문결과에 따르면 현행법이 영업주 책임으로만 규정하고 있는 점이 불합리하다고 보여지나, 관련 법 위반사실 자체는 인정되므로 처분을 면하기 어렵다. 이 사건 처분의 법적 근거인 법 시행규칙은 상위법인 법 제17조제3항에 영업정지처분의 기준 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다는 위임의 법적 근거가 명시되어 있고, 그 처분기준 또한 상위법인 법 제17조제2항에 규정된 1년 이내라는 위임의 한계를 벗어나지 않아 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 법규명령에 해당한다. 따라서 이 사건 처분은 재량의 일탈·남용에 해당되지 않는다. 3) 결론 따라서 이 사건 처분은 적법ㆍ타당한 처분이므로 청구인의 청구는 기각되어야 할 것이다. 3. 관계법령 - 「담배사업법」 제17조제2항제7호 - 「담배사업법 시행규칙」 제11조제4항 및 별표 3 - 「청소년 보호법」 제2조 4. 인정사실 가. 청구인은 2015. 5.경부터 ◇◇◇시 ◈◈동 ☆☆로 ○○○, ▣▣▣▣ 0단지 아파트 상가 0호에서 이 사건 편의점에서 담배 판매를 하였고, 청소년 담배판매로 2016. 9. 8. 영업정지 1개월 처분을 받은 바 있다. 나. ◎◎경찰서의 이 사건 적발 관련 1) 청구인의 종업원 ○○○(00세)는 2017. 3. 31. 18:54경 청소년 ○○○에게 신분증 및 연령을 확인하지 않고, 청소년 유해약물인 담배 1갑을 4,500원에 판매하였다. 2) 청구인은 2016. 9. 8. 영업정지 1개월 처분 이후 다시 청소년에게 담배판매하지 않기 위해 주의를 기울였고 종업원 ○○○에게도 처음 출근한 날인 2017. 3. 27. 「청소년보호법」 교육을 하고 확인서도 받았으나 종업원 ○○○가 출근하기 시작한지 3일 후 상기 사건이 발생하였다. 이 사건 편의점 영업 관리 직원인 ○○○가 종업원 ○○○의 ◎◎◎경찰서에 조사차 출석 시 동행했고 경찰관에게 전해들은 바를 피청구인에게 의견제출한 내용에 의하면 청소년 ○○○는 오토바이를 타고 와서 담배 구입 후 다음날 아침 ◆◆시 ◎◎◎동 파출소에 보호자인 삼촌과 같이 와서 직접 신고했고, 청소년 ○○○와 파출소에 신고차 동행한 삼촌의 이름은 ○○○이다. 청구인이 제출한 사진 증거자료에 의하면 청소년 ○○○이 담배사러 타고 온 오토바이는 ○○○이 사용하는 오토바이와 비슷하다. 3) 종업원 ○○○는 대전지방검찰청에서 청소년 담배판매로 「청소년보호법」위반여부에 대한 수사를 받았으나 2017. 5. 11. 아래와 같은 이유로 기소유예처분을 받은 바 있다. - 아 래 - 불기소결정서 ○ 피의사실과 불기소이유 - 피의사실은 인정된다. - 피의자는 동종전과가 없는 점, 종업원에 불과한 점, 깊이 반성하고 있는 점 등에서 참작사유가 있다. - 기소를 유예한다. 다. 이 사건 처분 경위 1) ◎◎경찰서장은 청구인의 종업원이 2017. 3. 31. 이 사건 영업소에서 청소년에게 담배를 판매한 행위를 적발한 사건처리결과를 2017. 4. 27. ○○○에 통지하였고 , 2017. 6. 23. 피청구인이 최종 접수하였다. 2) 피청구인은 2017. 6. 27. 청구인에게 이 사건 편의점에서 청소년에게 담배를 판매한 행위를 이유로 영업정지 3개월의 행정처분을 사전통지하고 의견 제출 기회로 처분사전통지(청문실시통지)하였고, 청구인은 2017. 7. 7. 피청구인에게 ‘억울하다’는 내용의 의견서를 제출하였다. 3) 피청구인은 2017. 3. 31. 청구인의 종업원이 이 사건 편의점을 운영하면서 청소년에게 담배를 판매하였고 이 사건 처분은 2차 적발에 대한 처분이므로 청구인에게 영업정지 3개월 처분에 해당 함에도 청구인의 의견과 위반행위의 내용 및 동기, 청소년에게 담배를 판매하지 않기 위해 주의하고 종업원에게도 철저히 교육을 실시하는 등 그 동안의 노력도, 청문주재자 의견 등을 최대한 고려하여 관련 규정에 따라 1/2 감경하여 이 사건 편의점의 영업을 1.5개월간 정지하는 이 사건 처분을 하였다. 피청구인이 2017. 9. 8. 청구인에게 대하여 한 영업정지 1.5개월 처분문서는 아래와 같다. - 아 래 - 귀 영업소에서 청소년에게 담배를 판매하여 적발된 사항에 대하여 담배사업법 제17조제2항제7호 및 담배사업법시행규칙 제11조제4항 내지 제5항에 따라 아래와 같이 1.5개월간 영업정지 처분함을 알려드립니다. <table class="tbl3"><tr><th>상호</th><th>소매인</th><th>영업소 위치</th><th rowspan="3">처분사항</th></tr><tr><td colspan="2">○○○○○</td><td colspan="2">○○○</td><td colspan="2">○○○○○○○○</td><th >사유</th><th>내역</th><th>정지 기간</th></tr><tr><td>청소년<br>대상<br>담배판매</td><td>담배판매<br>영업정지<br>1.5월(2차)</td><td>2017. 9. 23.<br>∼ 2017.11.7.</td></tr></table>5. 이 사건 심판청구의 적법 여부가. 처분의 근거 및 관계법령 등「담배사업법」 제17조제2항제7호에 따르면 ‘시장은 소매인이 청소년에게 담배를 판매하는 경우에 해당하는 경우 1년 이내의 기간을 정하여 그 영업의 정지를 명할 수 있다’고 규정하고 있으며, 「청소년 보호법」 제2조에 따르면 "청소년"이란 만 19세 미만인 사람이라고 규정하고 있다.또 같은 법 시행규칙 제11조제5항에 따르면 ‘시장은 위반행위의 내용·정도·동기·기간·횟수 및 위반행위로 인하여 얻은 이익 등을 참작하여 제4항의 규정에 의한 영업정지기간의 2분의 1의 범위 안에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다. 다만, 가중하는 경우에도 영업정지기간은 1년을 초과할 수 없다.’라고 규정하고 있다.그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 행정처분의 세부기준을 정한 같은 법 시행규칙 제11조제4항과 〔별표 3〕 2. 일반기준 사목에 따르면 ‘청소년에게 담배를 판매한 경우 1차 위반은 영업정지 2개월, 2차 위반은 영업정지 3개월처분’을 규정하고 있고, 같은 표 1. 일반기준의 가목에 따르면 ‘위반행위의 동기ㆍ내용ㆍ기간ㆍ횟수 및 위반행위로 인하여 얻은 이익 등 ①위반행위가 고의나 중대한 과실이 아닌 사소한 부주의나 단순한 오류로 인한 것으로 인정되는 경우, ②위반의 내용ㆍ정도 등이 경미하여 담배판매업 등 담배사업에 미치는 피해가 적다고 인정되는 경우에 해당하는 사유를 고려하여 위반행위에 해당하는 처분기준의 2분의 1의 범위에서 감경할 수 있다.’라고 명시하고 있다.나. 판단먼저, 이 사건 처분은 관계법령에 따른 적법한 처분인지 살펴본다.법 제17조제2항제7호는 시장·군수·구청장은 소매인이 청소년에게 담배를 판매한 때에는 1년 이내의 기간을 정하여 그 영업의 정지를 명할 수 있고, 같은 법 시행규칙 제11조제4항 및 별표 3, 제5항에는 2차 위반일 때는 영업정지 3개월의 처분을 할 수 있도록 하면서 위반행위의 내용·정도·동기·기간·횟수 및 위반행위로 인하여 얻은 이익 등을 참작하여 영업정지 기간의 2분의 1의 범위 안에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다고 규정하고 있다.담배소매인은 청소년에게 담배를 판매해서는 아니됨에도 불구하고 청구인의 종업원이 청소년에게 담배를 판매하였고 이 사건 위반행위는 2차위반[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]이므로 법 제17조제2항제7호 및 같은 법 시행규칙 제11조제4항 〔별표 3〕 2. 개별기준 사목에 따라 영업정지 3개월 처분 대상에 해당된다.청구인의 종업원 ○○○(00세)는 2017. 3. 31. 18:54경 청소년 ○○○에게 신분증 및 연령을 확인하지 않고 청소년 유해약물인 담배 1갑을 4,500원에 판매한 협의로 ○○○경찰서에서 「청소년보호법」 위반으로 적발되었고, ○○○○○○에서 2017. 5. 11. 기소유예처분을 받았다. 이에 대해 피청구인은 청구인의 의견과 위반행위의 내용 및 동기, 청소년에게 담배를 판매하지 않기 위해 주의하고 종업원에게도 철저히 교육을 실시하는 등 그 동안의 노력도, 청문주재자 의견 등을 최대한 고려하여 당초 영업정지 3개월 처분을 2분의 1이하의 범위에서 감경하여 이 사건 처분을 하였는바, 그 외에 청구인에게 다시 이 사건 처분을 감경할 만한 다른 특별한 사유가 있다고 할 수 없다.다음으로, 이 사건 처분이 지나치게 가혹하여 부당한지 살펴본다.담배소매인인 청구인은 청소년에게 담배를 판매해서는 아니 됨에도 불구하고 청소년에게 담배를 판매하였고 이 사건 위반행위는 2차 위반이므로, 청구인이 입게 될 불이익보다는 청소년을 유해환경으로부터 보호해야 할 공익상 목적이 훨씬 크다고 할 수 있어 이 사건 처분으로 실현하려는 공익에 비하여 청구인이 입는 손실이 더 크다고 할 수도 없다.따라서, 청구인이 청소년에게 담배를 판매하여 「담배사업법」을 위반한 사실이 명백한 바, 피청구인이 이와 같은 법 위반 사실에 대하여 적법한 절차를 거쳐 청구인에게 한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하지 아니하다. 6. 결론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.