영유아보육법위반 과징금 부과처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2020. 5. 18. ○○시 ○○구 ○○로 000번지 000동 000호 소재 가정어린이집인 ‘○○ 어린이집’(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)의 대표자 겸 원장으로서 어린이집 변경인가[[[FOOTNOTE]]]4[[[FOOTNOTE]]]를 받은 자이고, 이 사건 어린이집 보육정원은 20명이며, 청구인은 전 대표자 겸 원장 홍○화의 딸이다. 피청구인은 2019. 1. 7. 이 사건 어린이집 현장점검 등 사실확인 절차를 거쳐, 이 사건 어린이집에서 허위아동등록을 통한 보조금 및 부모보육료(보육비용)가 부정수급된 정황과 긴급보육바우처 이용시간 허위 보고로 보육비가 과다 청구된 사실을 확인하여, 같은 해 4. 19. ○○남부경찰서에 수사의뢰하였다. 피청구인은 2020. 3. 17. ○○지방검찰청으로부터 홍○화에 대한 벌금 300만 원의 약식명령(2019고약00000, 2019형제00000) 등 수사결과에 대한 회신을 받고, 같은 해 6. 22. 청구인에 대하여 행정처분 사전통지 후, 같은 해 8. 18. 청문절차를 거쳐, 같은 해 9. 10. 「영유아보육법」 제45조제1항제1호, 같은 법 시행규칙 제38조제1항, 같은 법 제45조의2 및 같은 법 시행령 제25조의4에 따라 운영정지 3개월에 갈음하여 과징금 6,300,000원 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분의 경위 가) 청구인은 2020년 5월 경 이 사건 어린이집의 전 원장인 홍○화로부터 이 사건 어린이집을 양수받아 현재 대표자 지위에 있다. 나) 청구인이 이 사건 어린이집을 양수받기 전 홍○화가 2018년 6월부터 2018년 9월까지 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부 및 유용한 사실이 있다는 이유로 피청구인은 홍○화에게 「사회서비스 이용 및 이용권에 관한 법률」(이하 ‘사회서비스이용권법’이라 한다) 제21조에 따라 부당이득의 징수와 원장 자격정지 3개월 처분, 그리고 이 사건 어린이집 양수인인 청구인에게 「영유아보육법」 제45조의3 행정제재처분효과의 승계에 따라 2020. 9. 10. 어린이집 운영정지 3개월에 갈음하는 6,300,000원의 과징금 처분을 하였다. 2) 이 사건 과징금 부과 처분의 위법성 가) 처분 사유 이 사건 어린이집의 전 원장인 홍○화는 어린이집을 운영하면서 만 0세 반에 강○재 아동을 5개월 간(2018년 5월 ~ 2018년 9월) 허위등록 한 후 보조금으로 기관보육료, 간식비 등(보조금 부정수급액 1,984,650원)을 교부받았다. 이로 인하여 「영유아보육법」 제45조제1항제1호, 제45조의2제1항, 제45조의3제1항에 따라 어린이집 운영정지 3개월에 갈음하는 과징금 6,300,000원을 어린이집을 양수받은 현 대표인 청구인에게 부과하였다. 나) 이 사건 처분의 법적 성질 (1) 재량행위 해당 법규가 재량행위인지 여부를 판단하기 위해서는 “행정청은···할 수 있다”라는 가능규정의 형식인 경우에는 재량행위에 해당하며, “행정청은···하여야 한다”라고 규정한 경우에는 기속행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 다만, 법령규정이 명확하지 않는 경우에는 법규의 취지와 목적 등을 고려하여 기속·재량 여부를 결정함이 타당하다고 할 것이다. 판례 역시 “행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체제·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다.”고 판시하였다(대판 2001. 2. 9, 98두17593). (2) 이 사건의 경우 이 사건 처분은 「영유아보육법」 제45조제1항제1호, 제45조의2제1항, 제45조의3제1항에 따라 어린이집의 양수인인 청구인에게 내려진 것으로서 이 사건 과징금처분으로 갈음하기 전의 3개월의 운영정지 처분은 제45조에 명시되어 있듯이 “···할 수 있다”라고 규정되어 있어, 피청구인에게는 재량권이 주어져 있었다고 봄이 마땅하다. 따라서 판례에 따라 당해 행위의 근거법규의 문언, 당해 행위의 성질, 당해 행위가 속하는 행정분야의 주된 목적과 특성 등을 모두 고려하여 판단하였을 때 이 사건 처분은 재량행위임이 명백하며, 피청구인이 해당 법규에 따라 처분을 하였다고 하더라도 재량권의 일탈·남용이 있었는지 여부는 별개로 검토되어야 할 것이다. 다) 재량권 행사의 한계 및 위법성 판단 기준 행정청에 재량권이 부여된 경우에도 일정한 한계 내에서 행사되어야 하며 이러한 한계를 넘는 경우에는 위법한 재량행사가 되어 사법심사의 대상이 된다 할 것이다. 뿐만 아니라 재량의 한계를 넘지는 않았으나 그렇다고 타당하다고 할 수도 없는 경우, 즉 부당한 행위는 행정심판을 통해서 구제받을 수 있다고 할 것이다(「행정심판법」 제1조, 제5조). 판례는 “제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따른 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단되어야 할 것”이라고 판시한바 있다(대법원 2002. 8. 13. 선고 2002두3867판결). 즉 이와 같은 모든 사정을 종합하여 판단 해 보았을 때, 재량권의 행사가 외적 한계를 벗어나 재량권의 일탈이 있거나, 재량권의 내적 한계를 지키지 못하여 재량권의 남용이 있는 경우에 법원은 이를 취소할 수 있다고 할 것이다. 라) 이 사건의 경우 피청구인의 이 사건 처분은 「영유아보육법」 제45조, 제45조의2, 제45조의3을 근거로 한 처분으로써 이는 재량행위에 해당한다. 그러나 행정청의 재량권 행사에 있어서는 행정법의 일반원칙을 준수해야 하는 바 이 사건 처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 98두11779판결). 그런데 앞서 살펴본 법리를 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 청구인에 대한 운영정지 3개월에 갈음한 과징금 처분을 이를 통해 달성하고자 하는 「영유아보육법」의 목적인 영유아의 심신 보호, 건전한 교육, 영유아 및 가정의 복지 증진 등 공익적 목적에 비하여 청구인의 불이익이 지나치게 과도하여 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이라고 봄이 상당하다. (1) 전 원장인 홍○화는 10년 넘게 어린이집 교사 및 원장으로 근무하며 징계 등을 받은 적이 단 한 번도 없다. 이 사건 처분의 근거사유 발생 당시 원장인 홍○화는 어린이집 교사로 약 2년 반 근무한 뒤 ○○어린이집의 원장으로 4년 8개월간 근무하다가 이 사건 처분 대상인 이 사건 어린이집을 2013년 경 개원하게 되었다. 홍○화는 이 사건 이전 교사 및 원장으로 어린이집은 운영하면서 어떠한 징계도 받은 적이 없다. (2) 부정수급한 기간이 매우 짧으며 오직 한 아동에 대하여만 허위등록이 이루어졌고, 보조금의 액수가 그리 많지 않으며 보조금을 원 운영에 필요한 경비로 사용하였다. 이 사건 어린이집의 전 원장인 홍○화가 어린이집을 운영하면서 만 0세 반에 강○재 아동을 5개월 간(2018년 5월 ~ 2018년 9월) 허위등록 한 후 보조금으로 기관보육료, 간식비 등(보조금 부정수급액 1,984,650원)을 교부받았다. <전 원장 홍○화에 대한 피의자신문조서 중 일부> 또, 홍○화는 위와 같이 부정 수급한 보조금을 자신의 이익을 위하여 사용한 것이 아니고 어려운 원 운영을 위하여 필요한 경비, 기본 운영료, 교사월급에 사용하였다. 따라서 홍○화가 위 행위를 통하여 특별한 경제적 이득을 누렸다고 할 수 없다. (3) 당시 홍○화는 이 사건 어린이집의 운영에 극심한 어려움을 겪고 있었고, 새로운 아이가 등록하자마자 허위 등록한 아동을 퇴소처리하였다. 이 사건 어린이집의 전 원장인 홍○화는 당시 재원하는 아이가 10명도 되지 않아 어린이집 운영에 극심한 어려움을 겪고 있었다. 당시 이 사건 어린이집에 재원하던 강○경 아이의 동생인 강○재 아동이 곧 어린이집에 재원할 것이라는 학부모의 이야기를 듣고 사정이 어려우니 미리 등록하면 어떻겠냐는 홍○화의 요구에 당시 교사이자 강○재의 학부모와 친분이 있던 청구인이 그건 곤란할 것 같다며 재차 거절했지만 나날이 어려워져가는 어린이집 상황에 결국 미리 등록을 하게 되어 2018년 6월부터 같은 해 9월까지 강○재 아동이 어린이집에 재원하지 않음에도 허위 등록하여 5개월간 보조금 1,984,650원을 지급 받게 된 것이다. 그러나 강○재 아동 외 등록된 아동들은 모두 실제로 이 사건 어린이집에 등록하여 재원하고 있었으며, 전 원장 홍○화는 2018년 9월경 0세반에 들어오겠다는 원아가 있어 강○재 아동을 등록하지 않아도 원 운영이 조금 수월할 것이라 생각하여 2018. 9. 30. 자로 강○재 아동을 퇴소처리 하였는바, 만일 전 원장인 홍○화가 보조금을 계속 부정수급하려는 불법적인 의도 및 금전상 이익을 보려는 생각이 있었다면 새로운 아동이 등록되더라도 강○재 아동을 퇴소처리 하지는 않았을 것이다. (4) 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 운영정지 3개월에 갈음한 과징금 6,300,000원은 청구인에게 심히 과도한 처분이라 할 것이다. 전 원장 홍○화가 경제적 어려움에 해서는 안 될 보조금 부정수급을 5개월 간 하였으나 ① 기간이 길지 않고 그 금액이 1,984,650원으로 다소 많지 않은 점, ② 보조금을 원 운영에 필요한 기본 운영료, 교사 월급을 위해 사용한 점, ③ 어려운 원 운영을 잠시마나 극복하기 위하여 위와 같은 행위를 한 점, ④ 다른 아동의 등록으로 원 운영이 조금 나아지자마자 바로 강○재 아동을 퇴원처리 한 점, ⑤ 홍○화가 피청구인으로부터 지급받은 위 보조금을 다른 용도로 유용하였다고 볼 만한 자료가 없고 위 부정수급액 1,984,650원을 제외한 나머지 보조금은 실제로 출석한 다른 아동들의 보육에 사용되었다고 보이는 점, ⑥ 홍○화가 허위로 보조금을 수령한 아동은 강○재가 유일하고 달리 홍○화가 실제로 보육하지 않은 아동을 허위로 등록한 사실은 없는 것으로 보이는 점, ⑦ 무엇보다 위반행위를 통해 청구인 및 홍○화가 특별한 경제적 이득을 누렸다고 보기 어려운 점에 비추어 볼 때 전 원장인 홍○화가 지속적으로 보조금을 불법의 고의로 부정수급하려 한 것이라 보기 어렵다. 더군다나 아동들을 위해 10년 넘게 어린이집 교사와 원장으로 근무하면서 그 동안 어떠한 징계도 받은 적 없다는 사실은 이번 보조금 부정수급 행위가 극심한 경제적 어려움으로 인하여 순간적으로 잘못된 선택에 기하여 이루어진 것일 뿐이라 볼 수 있다. (5) 소결 청구인은 최근 코로나로 인하여 어린이집 운영이 정상적으로 이루어지지 않고 있어 더욱이 원 운영에 어려움을 겪고 있다. 이러한 상황에서 과징금 6,300,000원을 납부해야 한다면 이 사건 어린이집의 존속에 커다란 위해가 가해질 것은 분명하며, 경제적 어려움으로 인하여 더 이상 어린이집의 운영이 이루어 질 수 없을 것이라 예상된다. 따라서 이와 같은 모든 사정을 종합하여 보았을 때, 이 사건 처분으로 인해 피청구인이 달성하고자 하는 공익의 목적은 모호하고 그 달성여부도 확실하지 않을 뿐만 아니라 오히려 이 사건 처분으로 인하여 청구인의 경제적 문제로 인한 어린이집 폐원이 이루어진다면 영유아 및 보호자에게 불편을 주게 되어 오히려 공익을 저해하는 결과를 가져올 수도 있는 점, 청구인이 이로 입게 될 재산상의 경제적 불이익은 중하다 할 것이며, 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것으로서 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 것이다. 마) 비례의 원칙 위반 여부 (1) 의의 비례의 원칙이란 행정목적과 이를 실현하는 수단 사이에 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 원칙으로서 적합성, 필요성, 상당성의 원칙을 기준으로 판단한다. (2) 필요성, 상당성 원칙의 위반 적합성의 원칙은 특정한 행정목적을 실현하기 위하여 사용되는 수단은 행정목적 달성에 적합하여야 한다는 원칙을 의미한다. 이 사건의 근거 법규인 「영유아보육법」은 보조금 예산의 낭비를 막고 보조금이 본래 목적에 맞게 적정하게 사용되도록 하기 위하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우를 방지한다는 것을 목적으로 하고 있다. 이에 비추어 볼 때 보조금을 부정수급한 어린이집에 대하여 운영정지 및 이에 갈음한 과징금 처분은 적법하다고 할 수 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 비례의 원칙상 적합한 수단 중 가장 적은 침해를 주는 수단을 선택하여야 한다는 원칙인 ‘필요성의 원칙’을 위반하였다. 이 사건의 경우 이 사건 어린이집 전 원장은 앞서 언급한 바와 같이 10년이 넘는 기간 동안 어떠한 징계를 받은 바도 없으며 오로지 원 운영상 재정적 문제가 심해짐에 따라 원 운영에 필요한 경비, 교사 월급 등을 위하여 강○재 아동을 등록하여 보조금을 5개월간 수급 받은 것으로서 그 목적이 결코 불법의 의도에서 비롯한 것이라 볼 수 없고, 불법의 정도도 중대하지 않은 바, 이에 대하여 홍○화에 대한 3개월 원장자격 정지처분, 부당이득 징수에 더하여 「영유아보육법」에 따라 양수인인 청구인에 대하여 한 운영정지 3개월에 갈음한 6,300,000원의 과징금 처분은 청구인에게 재산상 상당한 침해를 가하는 수단을 선택한 것으로서 비례의 원칙상 준수되어야 할 필요성의 원칙에 반한다고 할 것이다. 또, 상당성의 원칙은 최소로 침해를 주는 수단을 선택하는 경우에도, 처분을 통해 달성되는 공익과 침해되는 상대방의 사익을 비교·형량하여 달성하려는 공익이 사익보다 더 커야 한다는 원칙이지만, 이 사건 과징금 처분은 청구인이 더 이상 이 사건 어린이집을 운영할 수 없을 만큼 재정 문제에 중대한 타격을 입히는 과도한 금액으로 이로 인해 폐원이 이루어진다면 기존에 재원하고 있던 영유아 및 보호자의 불편을 초래한다는 점, 이로 인하여 받는 청구인의 재산권 침해 역시 행정처분을 통하여 보조금 부정 수급을 억제하는 공익에 비하여 상당히 중하다는 점을 고려할 때에 상당성 원칙도 위반하였다 할 것이다. (3) 소결 이와 같은 모든 사정을 모두 종합하여 판단하여 보았을 때, 피청구인이 이러한 가혹한 처분으로 인하여 달성하고자 하는 공익은 추상적이고 모호한 반면 청구인의 생계유지와 직결되는 사안으로서 청구인의 어린이집 운영이 어려워 질 수 있다는 점을 고려하면 청구인이 겪고 있는 불이익은 구체적이고 현실적이다. 따라서 달성하고자 하는 공익에 비해 침해되는 사익의 정도가 과하게 크다고 할 것이므로 피청구인의 이 사건 처분은 비례의 원칙에 위반하여 취소되어야 할 것이다. 3) 정상참작사유를 고려하여 주기 바란다. 전 원장인 홍○화는 1956년 생으로 적지 않은 나이에도 아이들을 가르치며 얻는 보람과 기쁨으로 교사 생활을 거쳐 이 사건 어린이집의 원장까지 역임하였지만 재정상의 문제로 인하여 해서는 안 될 선택을 하였고 이로 인하여 자신의 딸에게 운영을 넘겨주려 했던 어린이집에 대하여 운영정지에 갈음한 과징금 처분을 받기에 이르렀다. 이번 사건을 통하여 수사기관의 조사를 받으며 자신의 행위에 대해 많은 반성을 하였으며, 원 운영에 어떠한 문제가 발생하더라도 이와 같은 행위는 다시 하지 않기로 몇 번이나 다짐하였다. 청구인 역시 이번 사건을 반면교사로 삼아 앞으로 자신의 어린이집 운영에 있어 이와 같은 일이 다시는 발생하지 않도록 주의를 다하여 운영을 하려고 한다. 원장 자격 정지와 부정 수급한 보조금 및 보육비용에 대하여는 처분에 불복하지 않고 피청구인의 명령대로 이행하였으나, ○○어린이집에 대한 운영정지 3개월에 갈음한 과징금 처분은 홍○화와 청구인의 제반사정상 처분이 너무나 과중하기에 이 사건 행정심판을 청구하기에 이른 것이다. 【보충서면】 4) 범죄일람표에 기재된 금액 중 청구인이 긴급보육바우처로 지급받은 24만 원의 지원금은 부정 수급한 금액에서 제외되어야 한다. 대법원은 구 「영유아보육법」(2011. 8. 4. 법률 제11003호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제34조, 제34조의2, 제34조의3, 제35조, 제36조, 제40조제3호, 제40조의2, 제45조제1항제1호, 제46조제4호, 제54조제2항, 제3항제4호, 제5호의 각 규정과 그 입법 경위 등을 모두 종합하여 보면, 국가나 지방자치단체가 법 제34조, 제34조의2, 제35조에 따라 영유아의 보호자에게 보육이나 양육 내지 무상교육에 필요한 비용을 부담하거나 지원하는 것과 제36조에 따라 어린이집 운영자에게 보육사업에 드는 비용을 보조하는 것은 서로 구분되는 것으로 해석된다. 그리고 국가나 지방자치단체가 법 제34조의3 제1항, 제3항, 법 시행규칙 제35조의3 제1항에 따라 영유아의 보호자에게 보육서비스 이용권을 발급해 준 다음 그 보호자가 이를 어린이집에 제시하고 결제한 보육료를 부담하는 경우 이는 국가 또는 지방자치단체가 법 제34조제1항에 따라 영유아의 보호자에게 보육에 필요한 비용을 지원하는 것으로서 그 보육서비스 이용권으로 결제한 보육료를 교부받은 자는 어린이집 운영자가 아니라 영유아의 보호자라고 할 것이다. 따라서 어린이집 운영자가 그 어린이집을 이용하는 영유아의 보호자가 제시하는 보육서비스 이용권으로 보육료를 결제 받는 과정에 거짓이나 그 밖의 부당한 방법이 개입되어 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 어린이집 운영자를 법 제40조제3호나 제45조제1항제1호의 거짓이나 그 밖의 부당한 방법으로 보조금을 교부받은 자로 보아 그에게 보조금의 반환명령이나 어린이집의 운영정지(이를 갈음하는 법 제45조의2에 따른 과징금 부과를 포함한다) 또는 폐쇄를 명할 수는 없다고 할 것이라 판시하였다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012두28032 판결). 이 사건 보조금 부정수급의 대상으로 포함된 ‘긴급보육바우처’란 어린이집의 맞춤반 이용 아이가 맞춤반 보육시간 이외에 어린이집을 이용할 수 있도록 보호자에게 지원되던 월 15시간(60,000원=1시간당 4000원×15시간)의 바우처이다. 즉, 긴급보육바우처는 국가 또는 지방자치단체가 영유아의 보호자에게 보육에 필요한 비용을 지원하는 것으로서 그 보육서비스 이용권으로 결제한 보육료를 교부받은 자는 어린이집 운영자가 아니라 영유아의 보호자라고 할 것이다. 따라서 앞에서 설시한 대법원의 판단에 따르면 청구인이 위 긴급보육바우처를 부당한 방법으로 지급받았다 하더라도 청구인을 「영유아보육법」 제40조제3호나 제45조제1항제1호의 거짓이나 그 밖의 부당한 방법으로 보조금을 교부받은 자로 보아 그에게 보조금의 반환명령이나 어린이집의 운영정지(이를 갈음하는 법 제45조의2에 따른 과징금 부과를 포함한다) 또는 폐쇄를 명할 수는 없다고 할 것이다. 그러나 피청구인은 위 긴급보육바우처로 지급받은 24만 원을 부정 수급한 보조금의 범위에 포함시켜 부당이득징수를 하였고 원장자격정지처분 및 어린이집 운영정지 처분에 갈음한 과징금 처분을 내렸는바, 실제로 부정수급한 금액은 1,984,650원으로서 이미 부당이득으로 징수된 2,224,650원의 위법성은 차치하더라도 과징금 63,000,000원은 너무나 과중하다고 볼 수 있으며 이는 위법하여 취소되어야 함이 분명하다. 5) 청구인의 보조금 부정수급행위는 원내 등록된 아이들을 위해 이루어진 것으로서 철저히 원 운영을 위해 이루어진 행위에 해당한다. 피청구인은 이 사건 청구인의 보조금 부정수급 행위가 철저한 사익추구행위에 해당한 위법행위라고 답변하였다. 그러나 이 사건 처분의 원인이 된 부정수급의 행위자 홍○화는 부정 수급한 보조금을 자신의 이익을 위하여 사용한 것이 아니고 어려운 원 운영을 위하여 필요한 경비, 기본 운영료, 교사월급에 사용하였다. 전 원장인 홍○화는 당시 극심한 원 운영의 어려움에 처해있었고, 원 운영난은 결국 어린이집 아동들을 위한 보육의 질에 영향을 미치게 된다. 홍○화는 어린이집의 원장으로서 해서는 안 될 범법행위를 한 것은 맞으나 이는 결국 아이들에게 양질의 보육을 하고자, 어려운 와중에 피치 못할 사정으로 보조금 부정수급을 하게 된 것이다. 실제로 어린이집 운영비의 70%가 인건비로 책정되는데, 재직 중인 교사의 수에 비해 재원 중인 원아가 부족하다면 당연히 원 운영에 있어 재정문제가 발생할 수밖에 없다. 이는 곧 보육의 질 저하로 직결된다. 홍○화는 이를 타개하기 위해 짧은 기간이지만 아동을 허위등록하게 된 것이다. 만일 홍○화가 실제로 사익추구를 위해 보조금 부정수급을 한 것이라면 부정수급 행위는 지속적으로 이루어졌을 것이며, 0세반이 아닌 다른 반에서도 부정수급을 위한 아동 허위등록을 하였을 것이다. 따라서 홍○화가 사익을 추구하기 위하여 위와 같은 행위를 한 것이 아님이 명백하다. 6) 청구인은 이 사건 운영정지처분이 과중하다는 의미로 의견서를 제출한 것인바 이 사건 과징금 처분이 청구인의 의사가 반영된 결정이라 할 수 없다. 피청구인은 청구인이 의견서를 통하여 운영정지로 인한 아동, 학부모, 보육교사의 피해를 고려하여 운영정지를 갈음한 과징금 대체를 간곡히 요청하여 이에 따라 청구인의 의사를 반영한 처분에 해당하므로 이 사건 과징금 처분 취소 청구는 최초 청구인의 의견 제출과 상충한다고 주장한다. 그러나 청구인이 제출하였던 의견서의 요지는 이 사건 어린이집 전 원장인 홍○화의 보조금 부정수급은 그 행위로 인해 홍○화가 비교적 큰 경제적 이익을 본 것은 아니라는 점, 홍○화는 어린이집 보육을 위해 힘써왔고 본 행위에 대해 깊이 반성하였던 점에 비추어 홍○화가 운영할 당시에도 운영정지처분은 예정되어 있지 않았으며, 위 보조금 부정수급행위가 발생한지 약 1년 6개월이나 지나서 이 사건 어린이집을 양수받고 대표자가 된 당사자에게 어린이집 운영정지 3개월의 행정처분을 하겠다는 것은, 이로 인해 달성하려는 공익은 거의 없거나 매우 추상적이고 불분명한 반면 이로 인해 침해되는 법익은 단순히 당사자의 어린이집 운영에 따른 경제적 이익이라는 사익을 넘어 이 사건 어린이집의 원아 및 학부모, 교사들의 공익이라는 점에서 심히 부당하기에 운영정지처분을 제외하여 달라는 취지였다. 백번 양보하여 가사 운영정지처분의 정당성이 인정된다면 이를 과징금으로 갈음해달라는 취지였으며, 청구인의 주장의 요지는 애초에 예정된 운영정지처분이 과중하다는 것이었다. 청구인의 위법행위를 인정하기는 하나, 여러 사정을 고려하시어 운영정지처분을 감경해주거나, 이에 갈음한 과징금 처분을 요청한 것이다. 7) 과징금의 액수가 상당히 과중한바 행정청의 재량권 남용이 있다고 보아야 한다. 이 사건의 행위자인 홍○화는 이 사건 보조금 부정수급으로 인하여 「영유아보육법」 위반으로 형사처벌을 받아 벌금 3백만 원을 납부한 사실이 있으며, 이로 인해 원장자격정지 처분을 받았고, 부정수급한 보조금 2,224,650원은 사회서비스이용권법에 따라 모두 부당이득으로 징수되었다. 위와 같이 전 원장의 보조금 부정수급으로 인한 형사처벌, 자격정지처분 및 부당이득징수를 통하여 행위자의 위법행위에 따른 마땅한 대가를 치루었다고 볼 수 있는바, 이에 더하여 이 사건 어린이집의 운영정지 3개월의 처분을 내리는 것은 행정심판청구서에서 설명한바와 같이 비례의 원칙 중 필요성의 원칙, 상당성의 원칙에 위반된다고 보아야 한다. 따라서 운영정지 3개월의 처분에 갈음한 이 사건 과징금 처분도 비례의 원칙에 위배되어 취소되어야 함이 마땅하다. 8) 결론 피청구인은 청구인에 대하여 이전에도 사회서비스이용권법 제21조를 근거로 이 사건 어린이집이 부정수급한 2,224,650원을 상당히 초과하는 금액 총 3,600,650원(=1,984,650원+1,616,000원)을 청구인 및 홍○화로부터 징수하려 하였으며, 이 사건의 경우에도 부정수급의 대상이 되지 않는 긴급보육바우처 내역을 포함시켜 부정수급 보조금을 계산하는 등 여러모로 법적인 근거가 없는 처분을 내리고 있다. 법률 전문가가 아닌 이상 이를 꼼꼼히 살펴보고 잘못된 점을 바로잡기가 어려워 일반인의 경우 고지된 내용을 전부 이행할 수밖에 없을 것이다. 위와 같이 피청구인이 청구인에 대하여 한 과징금 처분은 비례의 원칙을 위반한 재량권의 남용으로써 위법하다 할 것이다. 따라서 청구취지를 그대로 인용하여 피청구인이 청구인에 대하여 한 처분을 취소한다는 재결을 내려주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 가) 행청처분의 원인이 되는 신고 및 확인·2018. 12. 18. 어린이집 이용불편·부정신고센터 접수 (2건) - 만0세아 보육아동 허위등록, 긴급보육바우처 이용시간 부적정 처리 등·2019. 1. 7. ~ 1. 8 어린이집 현장 점검 - 허위 아동 등록 및 긴급보육 실시에 따른 이용 실적 확인·2019. 1. 14. ~ 1. 22. 보육교사 및 부모면담 실시 - 보육교사로부터 김○영 외 3명 아동 출석일 허위처리로 보육료 부정유용에 대한 진술 확보 - 만0세반 강○재 아동 실제 출석 사실 없는 등 허위등록 진술 확인·2019. 1. 31 국민권익위원회 부패신고(2018부패 14208호)사건 접수 - 긴급보육바우처 이용시간 부적정 처리, 아동 허위등록 등 ⇒ 2019. 3. 21. 조사 중인 신고사건으로 ○○시 ○○구청 동일사건으로 이첩·2019. 4. 15. 긴급보육바우처 부적정 청구에 대한 시정명령 실시 - 박○우 아동 외 6명 긴급보육 미 제공 후 127시간 바우처 부적정 결제 나) 어린이집 수사의뢰 및 영유아보육법 위반 판결·2019. 4. 19. ○○남부경찰서 수사의뢰·2019. 9. 5. ○○남부경찰서 어린이집 사건처리 결과 통지 - 홍○화, 청구인이 공모하여 강○재 아동 등록 후 보조금 허위등록·2020. 3. 17. ○○지방검찰청 판결문 송부 - 통보내용 : 강○재 아동을 2018. 5월부터 9월까지 허위로 등록하여 총 14회에 걸쳐 보조금 2,224,650원 부정수급 - 판결사항 : 원장 홍○화 벌금 3,000,000원 약식명령 2) 처분의 경위 2018. 12. 18. 청구인이 현재 운영 중인 어린이집은 이용불편·부정신고센터에 보육아동 허위등록, 보조금 부정수급으로 신고되었고, 2019. 1. 7. 피청구인 담당부서에서 현장점검을 실시 후 학부모 및 보육교직원과 면담을 진행하였다. 그 결과 허위아동등록을 통한 보조금, 부모보육료(보육비용)를 부정수급한 정황과 긴급보육바우처 이용시간을 허위 보고하여 과다 청구한 사실을 확인했다. 2019. 4. 15. 피청구인은 허위보고로 청구한 긴급보육바우처 취소 시정명령을 실시하였고, 청구인과 모녀관계에 있는 이 사건 어린이집 前원장 홍○화가 위반 부정행위에 대해 인정하지 않아 ○○남부경찰서에 허위아동등록 건에 대한 수사를 의뢰하였다. 2019. 9. 5. 회신된 수사 결과에 따르면 前원장 홍○화와 청구인은 공모하여 청구인의 지인 자녀를 허위로 등록한 후 기본보육료와 간식비, 긴급보육바우처를 부정 수급한 사실이 밝혀졌다. 이에 따라, 범죄사실이 인정되어 기소처리 되어 2019. 11. 11. 前원장 홍○화는 약식명령 벌금 3,000,000원 판결을 받았다. 청구인의 경우도 범죄사실이 인정되어 기소되었으나, 불기소 결정되어 확인결과, 불기소결정서 상 청구인이 직접 허위아동 등록에 가담한 학부모에게 범죄 공모를 부탁하였고, 부정 수급한 보조금 중 25만 원을 돌려주는 행위(송금)에 대한 사실까지 확인되었다. 다만, 초범이고, 원장 홍○화의 허위 등재 요청에 따른 결정이었고, 죄를 깊이 뉘우치고 반성하고 있는 점을 참작하여 기소를 유예처리 되었다. 피청구인은 약식명령 판결에 근거가 된 ‘범죄일람표’에 청구인이 부정 지원받은 부모보육료(보육비용)가 적시되지 않음을 확인하고, 행정처분 계획에 대한 자문에 따라 사회서비스이용권법 제21조(부당이득의 징수 등)에 근거하여 어린이집에 보육비용을 징수 가능하다고 답변을 받았다. 이에, 前원장 홍○화에게 「영유아보육법」 제40조(비용 및 보조금의 반환명령)에 따른 보조금 1,984,650원 반환명령과 사회서비스이용권법 제21조(부당이득의 징수 등)에 따라 부당이득금 1,616,000원 징수와 「영유아보육법」 제46조제4호(어린이집의 원장의 자격정지) 같은 법 시행규칙 제39조제2항(어린이집의 원장 및 보육교사에 대한 행정처분)에 따라 원장자격정지 3개월을 처분하였다. 前원장은 「영유아보육법」 위반으로 「영유아보육법」 제54조(벌칙)에 따른 300만 원 이상의 벌금형 선고받아 「영유아보육법」 제16조(결격사유)에 따라 어린이집의 보육교직원으로 결격이 발생하여 불가피하게 양수처리가 필요하였다. 이에 청구인이 2020. 5. 18. 인수인계한 이 사건 어린이집에 대해 「영유아보육법」 제45조의3(행정제재처분효과의 승계) 및 같은 법 제45조(어린이집 폐쇄 등)에 따라 어린이집 운영정지 3개월 처분을 사전통지하였으나, 같은 해 8. 18. 실시한 청문 시 어린이집 운영정지 3개월을 공익 도모 차원에서 과징금 대체로 요청하여 피청구인은 「영유아보육법」 제45조의2(과징금 처분) 및 같은 법 시행령 제25조의4(과징금 산정기준)에 따라 운영정지 3개월을 갈음한 과징금 6,300,000원 처분을 실시하였다. 3) 청구인 주장의 부당성 가) 前원장의 부정수급이 원 운영에 의한 선택이었다는 주장에 대하여 「영유아보육법」상 보조금은 영유아보육의 공공성 담보를 위해 국가나 지방자치단체가 어린이집 설치·운영자 등에게 지원하는 자금을 뜻하며, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법이란 정상적인 절차에 의해서는 보조금을 지급 받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다고 할 수 있다(대법원 2007.12.27. 선고 2006두8870 판결 참조). 즉 국가와 지자체에서 어린이집에 지원하는 보조금은 어린이집 운영자의 사업 보조의 개념이 아니라 나라의 미래가 될 영유아들의 올바른 성장을 도모하기 위한 공공성 담보를 목적으로 한다. 청구인이 주장하는 원 운영난에 의한 보조금 부정수급은 철저한 사익추구 행위이므로 어린이집 국가 보조금 지원 취지와는 부합하지 않다. 청구인은 前원장 홍○화와 모녀관계였고, 허위 등록한 아동의 모와는 지인 관계로 부정행위를 공모하였다. 허위아동 등록을 통하여 기본보육료, 간식비, 연장보육료를 부정수급하고 이외 보육아동 출결시간을 허위보고하여 긴급보육바우처 지원금을 청구하는 등 비정상적 절차를 통하여 보조금을 부정한 방법으로 지원받았다. 이는 보조금 부정수급을 위한 적극적 부정행위로 보이며, 논쟁의 여지가 없는 위법 사실이다. 前원장 홍○화가 원장으로 재직 중 어떠한 징계를 받지 않았다는 것도 사실과 다르다. 홍○화가 ○○어린이집 원장으로 재직 중이였던 2013년도 어린이집 정기 지도점검 결과에 따르면, 「영유아보육법」 제44조(시정 또는 변경명령)에 근거하여 ①보육교직원 근로계약서 미체결, ②보육교직원임면보고 시기 미 준수 및 구비서류 미 비치, ③급식위생 관리 미흡으로 시명명령 조치를 받은 이력이 있다. 또, 2015년도 어린이집 정기 지도점검 결과에 따르면, ①어린이집 운영위원회 미운영, ②어린이집 안전공제회 미가입으로 시정명령 조치를 받았다. 청구인의 주장과 달리 어린이집 운영에 있어 다양한 영역의 지적사항에 대해 재발방지에 초점을 두고, 시정 또는 변경명령 행정조치로 어린이집의 운영 개선과 변화를 지시하였다. 시정 또는 변경명령의 경우 동일한 위반행위가 있은 날 이전 최근 3년간 동일행위가 발생 시 「영유아보육법 시행규칙」 제38조(어린이집에 대한 행정처분 등) [별표 9]에 따라 어린이집이 운영정지될 수 있다. 아울러 청구인 외 어린이집 운영자들은 운영의 어려움을 극복하기 위해 열린어린이집 조성, 질 좋은 보육서비스 프로그램 개발, 공공형 어린이집 지정 등 건설적인 방안을 선택하고 노력한다. 청구인이 재원 아동들에게 더 나은 보육서비스를 제공하기 위해 보조금 부정수급을 자초했다는 청구인의 주장은 정당성이 결여된 주장이며, 목적보다 수단이 전치된 선택이라고 봄이 타당하다. 나) 과징금 6,300,000원은 과중한 처분이라는 주장에 대하여 청구인은 허위 등록한 강○재 아동 대신 0세반 입소 예정인 원아가 생기자 강○재 아동을 곧바로 퇴소처리 함을 들어 허위아동 등록기간이 짧고 일시적이었음을 강조하나, 허위아동 등록은 기간의 장·단을 따지기 전에 그 행위의 발생 자체가 도덕적 해이이자 명백한 불법이다. 또한, 「영유아보육법 시행규칙」 제10조(보육교직원 배치기준) [별표 2]에 따라 만0세 이하의 영유아는 3명당 보육교사를 1명을 배치해야 함을 규정하고 있어, 당시 강○재 아동은 2018년 2월생으로 만0세이며, 강○재가 속한 반의 정원 3명이 충족하게 되어 강○재 아동을 퇴소 처리하였다고 봄이 타당하다. 【연령별 반편성 시 반별 정원기준 】 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025751"></img> 청구인은 2020. 8. 18.(화) 실시된 청문에 참석하여 보육아동 허위등록에 따른 부정수급과 공모사실을 인정하였으며, 당시 제출한 의견서에 따르면 운영 정지로 인한 아동, 학부모, 보육교사의 피해를 고려하여 운영정지를 갈음한 과징금 대체를 간곡히 요청한 바 있다. 피청구인은 해당 원의 재원아동의 연령이 낮고, 코로나19 확산 심화에 따라 긴급보육을 실시하고 있는 상황에서 강제 전원 조치 이행 시 아동과 보호자에게 큰 부담이 되는 점, 보육교직원에게는 실직으로 인한 경제적 문제가 발생할 수 있다는 사안을 고려하여 운영정지 3개월을 과징금 6,300,000원으로 갈음한 행정처분 확정·통보하였다. 과징금 대체 처분은 공익도모의 목적도 있으나, 청구인의 의사가 반영된 결정이며 현 시점에서 청구인이 요청하는 과징금 처분 취소 청구는 최초 청구인의 의견 제출과 상충된다. 더불어, 청구인 스스로 범법행위에 대해 인정했음에도 행정처분을 무효화하고자 하는 주장은 타당하지 않으며 법의 공정성에 위배된다. 또한, 과징금 산정은 「영유아보육법 시행규칙」 제38조제1항 [별표 9]에 따라 청구인의 부정수급 보조금 1,984,650원에 해당되는 운영정지 3개월을 갈음하여 같은 법 시행령 제25조의4 [별표 1의4]에 의하여 위반행위의 종류와 위반 정도, 해당 어린이집 연간 총 수입금액 등 모든 기준과 법령을 준수하여 산정한 금액으로 청구인의 위반의 정도에 비해 과징금이 과중하다는 주장은 이유 없다 할 것이다. 다) 피청구인의 행정처분은 재량권 남용이라는 주장에 대하여 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량 하여 판단하여야 하고, 이 경우 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리 준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고 당해 처분의 적법 여부는 처분기준뿐만 아니라 관계법령의 규정내용과 취지에 따라 판단하여야 하므로 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계법령의 규정내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다고 할 것이다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 참조). 「영유아보육법」 제36조(비용의 보조 등) 및 같은 법 40조(비용 및 보조금의 반환명령) 등은 영유아 심신의 보호와 건전한 교육을 통하여 건강한 사회성원으로 육성함과 아울러 보호자의 경제적·사회적 활동을 원활하게 함으로써 가정 복지 증진에 기여하기 위하여 국가 또는 지방자치단체로 하여금 어린이집의 설치·운영에 소요되는 경비 또는 보육 사업에 소요되는 비용의 전부 또는 일부를 보조하도록 하는 한편 보조금의 예산 낭비를 막고, 보조금이 본래의 목적에 맞게 사용될 수 있도록 어린이집의 운영자가 허위사실을 보고하여 보조를 받거나, 보조금을 유용하는 행위를 엄중하게 방지한다는 취지에서 규정된 것이다. 위반에 따른 제재의 실효성을 확보할 필요가 있으며, 거짓으로 보조금을 신청하는 위법행위를 억제함으로써 얻는 공익이 청구인이 주장하는 재산상 불이익보다 훨씬 크므로 이 사건 처분이 지나치게 재량권을 남용한 것으로 볼 수 없다. 아울러, 청구인이 부정지원 받은 부모보육료(보육비용)는 보건복지부에서 시달한 「보육비용 관련 대법원 판결에 따른 지자체 후속 처리지침」에 근거하여 「영유아보육법 시행규칙」 [별표 9]에 따라 ‘거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 받은 경우’에서 제외하여 어린이집 운영정지 기간이 감소되었다. 어린이집에 지원되는 기본보육료 또한, 사건이 발생한 「2018년 보육사업안내 지침」에 따르면 부정수급 환수금액 책정 시 어린이집에 교부한 총 보조금(기본보육료 = 총 아동수×보육료 단가) 중 일부인‘위반사항이 발생한 반에 지원된 기본보육료만 환수’에 근거하여 ‘해당 아동과 같은 반에 재원 중 이었던 아동의 수’로 계산해야 하나, 법률자문을 근거로 허위아동 1인 부정수급 보조금만 고려하여 처분을 결정하였다. 【 기본보육료 1인 및 반전체로 처리 시 부정수급 보조금 비교표 】 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025753"></img> 위와 같이 피청구인은 필요성의 원칙에 의하여 적합한 수단 중 청구인에게 가장 적은 침해를 주는 수단을 장고하여 처분기준을 확정하였으므로 필요성의 원칙에 반한 처분이라는 청구인의 주장은 타당하지 않다. 청구인은 과징금 처분으로 재정상 큰 피해를 입어 이 사건 어린이집이 폐원된다면 재원 영유아 및 보호자의 불편을 초래한다고 주장하고 있으나, 과징금 처분은 어린이집 운영자로써 위법한 행위를 저지른‘개인’을 대상으로 한다. 과징금 납부 역시 어린이집 운영비로 충당하는 것이 아닌 개인이 부담해야 하는 몫이다. 청구인의 재산상 피해가 어린이집 폐원으로 직결되지 않으므로 청구인의 주장은 개인 입장을 대변한 주장이라 봄이 타당하다. 4) 결론 보육사업은 국가의 미래를 결정할 어린이들을 신체적으로나 정신적으로 건강한 사회 구성원으로 올바르게 성장시켜야 하는 사회적 사명감이 필요한 사업이다. 이에 보육사업에 종사하는 이들은 누구보다 투명하고 책임감 있게 보조금을 신청하고 집행해야 할 의무가 있다. 최근 코로나19로 인하여 원 운영난이 지속됨에도 정직한 보조금 신청과 투명한 회계 관리를 통해 책임감 있는 집행의무를 실천하고 있는 어린이집이 상당수 존재한다. 명백한 부정사실이 있음에도 그에 합당한 처분과 행정적 제재가 이뤄지지 않는다면 모범적으로 의무를 수행하고 있는 원과 보육교직원들의 사기와 의욕이 저하될 것이며 한정된 재원으로 아동에게 취약 보육의 혜택을 주면서 보육내용의 충실과 아동의 안전을 확보하고자 하는 「영유아보육법」의 목적에도 위배될 것이다. 따라서 피청구인은 「영유아보육법」의 관련 규정에 의거 어린이집 보조금 운용의 적정성 및 영유아 보육의 투명한 환경 조성의 관점에서 적법·타당하게 청구인에게 처분하였으므로 청구인이 제기한 과징금 부과처분 취소 청구를 기각해 주기 바란다. 【보충서면】 5) 이 사건 처분의 적법성 가) 청구인이 지급받은 긴급보육바우처 지원금은 부정수급 보조금에서 제외해야한다는 주장에 대하여 피청구인이 청구인에게 반환명령한 부정수급 보조금 1,984,650원은 청구인이 언급한 긴급보육바우처 지원금 240,000원은 이미 제외하였다. 청구인의 주장대로 긴급보육바우처는 정규 보육시간 이외 추가로 어린이집을 이용할 수 있도록 보호자의 아이사랑 카드를 통해 지원되는 보육비용에 해당되므로, 피청구인은 청구인의 신청에 따라 어린이집에 직접 지원된 기본보육료와, 간식비를 부정수급 보조금 산정하였다. 「영유아보육법」에 따라 시행되는 어린이집에 교부되는 보조금 및 영유아의 보호자에게 교부되는 보육비용 지원은 사회서비스이용권법의 규율 대상인 사회서비스에 해당한다고 할 것이다. 다만, ‘서비스이용권을 통하여 사회서비스를 제공하는 경우에 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다’(사회서비스이용권법 제3조)고 규정되어 있는 바, 「영유아보육법」이 특별법, 사회서비스이용권법이 일반법의 지위를 가지므로 「영유아보육법」에 특별한 규정이 있는 경우는 「영유아보육법」이 우선적으로 적용되고, 나머지에 대해서는 사회서비스이용권법이 적용된다고 할 수 있다. 사회서비스이용권법 제21조제1항은 ‘시장·군수·구청장은 거짓이나 그 밖의 부당한 방법으로 사회서비스 제공 비용을 지급받은 제공자에 대하여 그 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.’고 규정하고 있으나, 이보다 우선 적용되는 「영유아보육법」 제40조에서 ‘국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치·운영자, 육아종합지원센터의 장, 보수교육 위탁실시자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다. (중략) 3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’라고 규정하고 있다. 따라서 피청구인은 홍○화를 상대로 허위등록아동 강○재가 어린이집에 재원 하는 것을 전제로 하여 부당한 방법으로 제공받은 부모보육료, 긴급보육바우처 등 보육비용 1,616,000원에 대해서는 사회서비스이용권법 제21조(부당이득의 징수 등)에 따라 반환을 명하였고, 부정한 방법으로 교부받은 보조금 1,984,650원에 대해서 「영유아보육법」 제40조(비용 및 보조금의 반환명령)에 근거하여 반환명령을 하였다. 다만, 약식명령 별지 범죄일람표 상 어린이집에서 총 2,224,650원을 수령 한 것으로 기재되어 있으나, 허위 등록 아동 보호자의 아이사랑 카드를 통해 지원받은 부모보육료 1,376,000원이 범죄일람표에서 제외되어 있음을 확인하였다. 이에 피청구인은 ① 2018년 6월 ~ 9월(4개월) 기간 동안 보육통합시스템 상 허위아동 등록 보호자의 아이사랑 카드로 부모보육료가 결제된 것이 명백히 확인되는 점, ② 「영유아보육법」에 따른 형사처벌과 행정처분은 그 목적, 법적근거 및 제재 기준 등에 있어 상당한 차이가 있는 점을 들어 법원 판결 시 누락된 부모보육료 1,376,000원을 추가 산출하게 되었다. 【 ○○어린이집 부정수급 보조금 및 보육비용 상세 내역 】 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025749"></img> (단위 :원) ※ 기본보육료는 전달 이용실적에 따라 익월에 지원됨. 피청구인은 보조금과 보육비용을 구별하고 법적근거와 절차를 달리하여 처분을 시행하였고, 청구인에게 실시한 어린이집 운영정지 처분은 부정수급 보조금 1,984,650원을 기준으로 확정된 처분으로 청구인의 오해에서 비롯한 이유 없는 주장이라 할 수 있다. 나) 청구인의 부정행위가 보육아동과 원 운영을 위함이었다는 주장에 대하여 청구인과 전 대표자 겸 원장 홍○화는 허위아동등록, 보조금 및 보육비용 부정수령, 허위아동의 부모에게 공모 대가로 지원금 일부를 입금하는 등 「영유아보육법」 위반 중에서도 수위 높은 부정행위를 저질렀다. 위와 같은 범법행위가 보육아동을 위함이었다는 청구인의 주장은 청구인 본인의 부정행위를 정당화 하고 도의적 책임을 회피하기 위한 자의적 해석에 불가하며, 사회통념상 인정될 수 없다. 아울러, 어린이집은 영유아를 안전하고 건강하게 보호·양육하고 기초적인 교육을 실시하는 등 사회복지서비스를 제공하는 공익적 성격을 가지고 있으며, 어린이집을 운영하는 개인이 영유아를 위탁하는 보호자와 정부로부터 보육료 및 보조금을 수령하여 수익을 도모하는 민간 사업자의 성격을 동시에 지니고 있다. 특히 어린이집 원장은 보조금을 교부받고 보조 사업을 수행하는 보조사업자로서 관련 법령에 따라 선량한 관리자의 의무를 다하여 직무를 수행해야 하는 책임이 있음에도 청구인과 전 원장은 기본 의무를 다하지 않았다고 볼 수 있다. 백번 양보하여 청구인과 전 대표자 겸 원장 홍○화의 보조금 부정수급이 사익추구 목적이 아니었다 해도 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다고 판시하고 있는바(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 등 참조), 보조금 부정수급은 수익의 용도가 초점이 아니라 행위의 발생 자체가 명백한 위법이므로 그에 따른 제재조치가 부당하다 보기 어려울 것이다. 다) 청구인은 운영정지처분이 과중하다는 의미로 의견서를 제출했으며 과징금 처분이 청구인의 의사가 반영된 결정이 아니라는 주장에 대하여 청구인은 부정수급 행위 발생한지 약 1년 6개월이 지나서 이 사건 어린이집을 양수한 청구인에게 어린이집 운영정지 3개월 처분이 합당하지 않다고 하나, 피청구인의 행정처분이 지연된 사유는 전 대표자 겸 원장 홍○화와 현 대표자 겸 원장 청구인이 부정행위에 대해 인정하지 않고, 끝까지 불복했기 때문이다. 피청구인이 청구인을 상대로 부정수급 정황 조사 시 보육교사 및 주변 관계인들의 충분한 증언이 있음에도 부정수급 사실을 인정하지 않아 피청구인은 해당 사건을 수사기관(남부경찰서)으로 수사의뢰 하였고, 이후 범죄사실이 밝혀져 위반 사실에 대한 행정처분을 실시하게 되었다. 더불어, 전 대표자 겸 원장 홍○화는 벌금 3,000,000원으로 약식명령(2019. 11. 11.) 발하여져서 「영유아보육법」 제16조(결격사유)제8호 ‘벌칙에 따라 300만 원 이상의 벌금형이 확정된 날로부터 2년이 지나지 아니한 사람’에 해당하여 어린이집에서 종사할 수 없음에도 원장직을 유지했으며, 이후 해당 사실을 인지한 피청구인이 결격사유 발생에 따른 조치사항으로 「영유아보육법」 제45조의3(행정제재처분효과의 승계)에 따라 양수인이 되는 청구인에게 행정처분의 효력이 승계됨을 공지한 바 있다. 또한, 청구인은 위법사실은 인정하면서 원 운영정지 처분 감경을 요구하고 있으나 「영유아보육법 시행규칙」 제38조(어린이집에 대한 행정처분 등)에 따르면 ‘지자체장은 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 운영정지 기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경’할 수 있다. 해당 문건을 이 사건과 비추어볼 때 보조금 부정수급 사실은 청구인도 다툼 없이 명백하고 허위아동 등록과정에서 그 보호자와 공모하는 등 위반 행위가 경미하거나 단순한 부주의로 인한 과실로 보기 어렵고, 일회성에 그치지 않고 6개월 간 부정한 의도로 보조금을 지속 신청·교부받은 사실을 고려할 때 처벌 가중 사유가 충분함에도 가중 없이 실시한바 이 사건 처분이 과중하다는 청구인의 주장은 합당하지 않다. 라) 과징금 액수가 과중하여 행정청의 재량권 남용이 있었다는 주장에 대하여 청구인은 약식명령에 의한 벌금 3,000,000원 처벌과 원장 자격정지, 보조금 반환 등 선행된 처분으로 마땅한 대가를 치렀다고 주장하나, 형사사건의 판결과 그에 따른 처벌은 행정사건에 있어 사실관계 인정에서만 영향을 주는 것이며 「영유아보육법」에 따른 형사처벌과 행정처분은 그 목적과 절차를 달리하므로 형사 판결 따른 벌금을 납부한 사실이 행정처분의 감경사유로 적용될 수 없다. 또한 전 대표자 겸 원장인 홍○화에게 보조금 반환, 부당이득징수 처리하였고, 양수인이 되는 청구인에게는 「영유아보육법 시행규칙」 제34조제1항에 따른 ‘거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 유용한 경우’의 보조금 1,984,650원이 ‘라) 1백만 원 이상 3백만 원 미만’에 해당하여 어린이집 운영정지 3개월로 행정처분을 결정하였다. 청구인은 청문 당시 제출한 의견서 5항에 ‘어린이집의 원아 및 학부모, 교사들의 공익이 침해될 우려가 있는 점 등을 고려하시어, 운영정지처분은 제외하여 주시거나 과징금으로 갈음하여 주실 것을 간곡히 요청 드립니다.’라고 의견을 제출한바 있다. 피청구인은 청구인의 위반행위에 대해 운영정지처분 제외는 불가능하다 판단하였고, 어린이집 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 줄 수 있다고 보아 청구인의 의견을 일부 수용하여 과징금 갈음을 검토하였다. 이에 청구인에게 과징금 산정기준을 공문으로 안내 후 운영정지 3개월 갈음 과징금 6,300,000원을 부과하였다. 운영정지 3개월을 처분을 갈음하는 과징금은 「영유아보육법 시행규칙」 제25조의4(과징금의 산정기준)에 따라 이 사건 어린이집 전년도(2019년) 총수입 122,736,818원을 기준으로 산정한 바 해당 어린이집의 재정상황을 합리적으로 반영한 처분이었다. 청구인의 위반행위에 따라 확정된 처분기준으로 산정된 과징금으로 임의적 판단에 의해 명확한 근거 없이 과중하다고 하는 청구인의 주장은 수용되기 어려울 것이다. 6) 결론 청구인은 스스로 위법행위에 따른 마땅한 대가를 치렀다고 주장한다. 그러나 통상적으로 죄에 대한 형량은 위반행위를 한 당사자가 정하는 것이 아니다. 피청구인의 행정처분은 모두 「영유아보육법」상 위반사항에 대한 처분규정 그대로 감하거나 보탬 없이 실시한 결과이다. 청구인이 위반행위에 따른 합당한 처분을 받고 「영유아보육법」의 입법 취지를 공고히 할 수 있도록 청구인의 주장을 모두 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【영유아보육법】 제40조(비용 및 보조금의 반환명령) 국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치ㆍ운영자, 육아종합지원센터의 장, 보수교육 위탁실시자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다. 1. 어린이집 운영이 정지ㆍ폐쇄 또는 취소된 경우 2. 사업 목적 외의 용도에 보조금을 사용한 경우 3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 제42조(보고와 검사) ① 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자로 하여금 그 어린이집에 관하여 필요한 보고를 하게 하거나 관계 공무원으로 하여금 그 어린이집의 운영 상황을 조사하게 하거나 장부와 그 밖의 서류를 검사하게 할 수 있다. 제44조(시정 또는 변경 명령) 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 어린이집의 원장 또는 그 설치ㆍ운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다. 6. 제42조에 따른 보고를 하지 아니하거나 거짓으로 보고한 경우 또는 조사ㆍ검사를 거부하거나 기피한 경우 제45조(어린이집의 폐쇄 등) ① 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자(이하 이 조에서 “설치ㆍ운영자”라 한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다. 이 경우 보육교직원 등 설치ㆍ운영자의 관리ㆍ감독 하에 있는 자가 제4호에 해당하는 행위를 한 경우에는 설치ㆍ운영자가 한 행위로 본다(설치ㆍ운영자가 그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다). 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용(流用)한 경우 제45조의2(과징금 처분) ① 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집의 설치ㆍ운영자가 제45조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 어린이집 운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반행위의 종류와 위반 정도 등에 따른 과징금의 금액 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ③ 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 과징금을 내야 할 자가 납부기한까지 내지 아니한 경우에는 국세 체납처분의 예 또는 「지방행정제재ㆍ부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. 제45조의3(행정제재처분효과의 승계) ①어린이집을 설치ㆍ운영하는 자가 그 어린이집을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 종전의 어린이집을 설치ㆍ운영한 자에게 제45조제1항 각 호의 사유로 행한 행정제재처분의 효과는 그 행정처분일부터 1년간 그 양수인ㆍ상속인 또는 합병 후 신설되거나 존속하는 법인에 승계되며, 행정제재처분의 절차가 진행 중인 경우에는 양수인ㆍ상속인 또는 합병 후 신설되거나 존속하는 법인에 대하여 행정제재처분의 절차를 속행할 수 있다. 다만, 양수인ㆍ상속인 또는 합병 후 신설되거나 존속하는 법인이 양수 또는 합병할 때 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명하는 경우에는 그러하지 아니하다. 제46조(어린이집의 원장의 자격정지) 보건복지부장관은 어린이집의 원장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년(「아동복지법」 제3조제7호에 따른 아동학대 행위로 제1호가목에 해당하게 된 경우에는 2년) 이내의 범위에서 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 자격을 정지시킬 수 있다. 4. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우 제54조(벌칙) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 자 【영유아보육법 시행령】 제25조의4(과징금의 산정기준) 법 제45조의2에 따른 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 보건복지부령으로 정하는 운영정지 처분의 기준에 따라 별표 1의4의 기준을 적용하여 산정한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025747"></img> [별표 1의4] 【영유아보육법 시행규칙】 제10조(보육교직원의 배치기준) 법 제17조제5항에 따른 보육교직원의 배치기준은 별표 2와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025741"></img> 제38조(어린이집에 대한 행정처분 등) ① 법 제45조제1항에 따른 어린이집에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 9와 같다. ② 제1항에 따른 행정처분이 운영정지에 해당하는 경우 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 운영정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 운영정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다. [별표 9] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025743"></img> 【사회서비스 이용 및 이용권에 관리에 관한 법률】 제21조(부당이득의 징수 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 거짓이나 그 밖의 부당한 방법으로 사회서비스 제공 비용을 지급받은 제공자에 대하여 그 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다. ② 제1항의 경우에 이용자가 거짓 보고 또는 증명 등을 한 경우에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 이용자에게 제공자와 연대하여 제1항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다. ③ 제공자 또는 이용자가 제1항 또는 제2항에 따른 징수금을 납부하지 아니하는 때에는 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 어린이집 인가증, 출장복명서, 복명서, 확인서, 약식명령, 홍○화에 대한 처분서, 처분사전통지서, 청문 및 의견제출 검토보고, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 어린이집 교사로 재직하다가 2020. 5. 18. ○○시 ○○구 ○○로 000번지 000동 000호소재 이 사건 어린이집의 대표자 겸 원장으로서 어린이집 변경인가를 받은 자이고, 이 사건 어린이집 보육정원은 20명이며, 청구인은 전 대표자 겸 원장 홍○화의 딸이다. 나) 피청구인은 이 사건 어린이집에 대한 이용불편·부정신고센터에 보육아동 허위등록, 보조금 부정수급 등 민원신고를 접수하여, 2019. 1. 7. 이 사건 어린이집 현장점검 등 사실확인 절차 및 보육교사 및 보조교사의 확인서 징구 절차를 거쳐, 이 사건 어린이집에서 허위아동등록을 통한 보조금, 부모보육료(보육비용)가 부정수급된 정황과 긴급보육바우처 이용시간 허위 보고로 보육비가 과다 청구된 사실을 확인하였다. 다) 피청구인은 2020. 3. 15. 박○우 아동 등 7명에 대해 37회 127시간을 맞춤형 출석부와 다르게 보육시스템에 입력하여 긴급보육바우처를 과다 요청하여 「영유아보육법」 제42조를 위반하였다는 사유로 이 사건 어린이집 대표자 겸 원장으로 재직하던 홍○화에게 행정처분 사전통지 후 의견제출 절차를 거쳐, 같은 해 4. 15. 같은 법 제44조제6호에 따라 허위보고로 청구한 긴급보육바우처 결제취소요청 및 결과 제출 등을 명하는 시정명령을 발하였으나, 홍○화는 시정명령의 원인이 된 위반행위를 인정하지 않았다. 라) 피청구인은 2019. 4. 19. 홍○화와 청구인에 대하여 ○○남부경찰서에 「영유아보육법」 위반행위에 관한 수사를 의뢰하였고, ○○지방검찰청은 홍○화에 대하여 김○영 등 4명 출석일 허위처리 관련 범죄사실에 대하여는 증거불충분으로 불기소결정처분을 하고, 강○재 아동 허위 등록으로 총 14회에 걸쳐 보조금을 지급받은 행위에 대하여 기소하고, 청구인에 대하여 초범으로서 범죄사실을 인정하고 반성하는 점을 들어 기소유예처분을 하였고, ○○지방법원은 같은 해 11. 11. 홍○화에 대하여 「영유아보육법」 제54조제2항제1호[[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]]등 위반을 사유로 벌금 300만 원의 약식명령(2019고약00000, 2019형제00000)을 발하였다. 마) 피청구인은 2020. 3. 17. ○○지방검찰청으로부터 홍○화에 대한 위 약식명령 등 수사결과에 대한 회신을 받고, 같은 해 3. 23. 홍○화에게 아동허위등록으로 인한 행정조치를 알리며 재원아동 전원조치를 요구하고, 같은 해 4. 8. 홍○화에 대한 보육교직원 결격사유가 발생하였으므로 같은 해 4. 24.까지 대표자(원장)을 변경하는 조치를 취할 것을 알렸으며, 청구인은 같은 해 5. 18. 피청구인으로부터 청구인을 대표자 겸 원장으로 변경하는 어린이집 변경인가를 받았다. 바) 그리고 피청구인은 2020. 3. 27. 법률자문절차를 통하여 자문을 받고, 같은 해 6. 22. 홍○화에게 처분사전통지, 같은 해. 7. 8. 청문절차를 거쳐, 같은 해 7. 23. 「영유아보육법」 제40조에 따라 보조금 1,984,650원[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]반환명령, 같은 법 제46조에 따라 원장 자격정지 3개월(2020. 8. 1. ~ 2020. 10. 31.) 처분을 하였다. 사) 또한 피청구인은 2020. 6. 22. 청구인에 대하여 행정처분 사전통지 후, 같은 해 8. 18. 청문절차를 거쳐, 같은 해 9. 10. 「영유아보육법」 제45조제1항제1호, 같은 법 시행규칙 제38조제1항, 같은 법 제45조의2 및 같은 법 시행령 제25조의4에 따라 운영정지 3개월에 갈음하여 이 사건 처분[[[FOOTNOTE]]]5[[[FOOTNOTE]]]을 하였다. 아) 한편, 피청구인은 2020. 9. 14. 홍○화에 대하여 행정처분 사전통지, 의견제출절차를 거쳐, 같은 해 10. 6. 사회서비스이용권법 제21조에 따라 부당이득금 1,616.000원 징수처분을 하였다. 2) 「영유아보육법」 제45조제1항제1호, 같은 법 시행규칙 제38조제1항 [별표 9] 제2호가목2)라)에 따르면 시장 등은 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용(流用)하고 그 금액이 1백만 원 이상 3백만 원 미만인 경우에 해당하면 운영정지 3개월을 명할 수 있고, 같은 법 시행규칙 제38조제2항에 따르면 행정처분이 운영정지에 해당하는 경우 시장 등은 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 운영정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 운영정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다. 「영유아보육법」 제45조의2제1항에 따르면 시장 등은 어린이집의 설치ㆍ운영자가 제45조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 어린이집 운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 「영유아보육법」 제45조의3제1항에 따르면 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자가 그 어린이집을 양도한 때에는 종전의 어린이집을 설치ㆍ운영한 자에게 제45조