영유아보육법위반 보조금 반환명령 등 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○로 ○○○번길 ○○-8번길 소재 ◎◎◎어린이집(이하‘이 사건 어린이집’이라 한다)의 대표자이다. 피청구인은 2018. 12. 27. 민원이 접수된 이 사건 어린이집에 대하여 현장조사 실시 결과 해당 보육교직원으로 임면보고 된 조리원이 같은 울타리 내 위치한 ◈◈유치원으로 출근하여 이 사건 어린이집 급·간식을 조리하여 제공한 사실을 확인하였다. 이에 피청구인은 청구인에게 이 사건 어린이집에 실제 출근 및 근무하지 않는 조리사를 허위로 보고하여 보조금(인건비)을 부정수령 하였다는 이유로 2019. 4. 23. 보조금 1,064,520원 반환 처분을, 2019. 5. 13. 운영정지 45일에 해당하는 과징금 5,850,000원 부과 처분(이하 통틀어‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 이 사건은 청구인이나 원장 어느 누구의 개인적인 이익을 위한 것이 아니었고, 고의적인 일도 아니다. 또한 청구인은 사회적으로 비난을 받아야 할 정도로 무분별하게 어린이집을 운영하지 않았다. 이 사건 어린이집 보육교직원으로 등록된 이○애 조리원이 이 사건 어린이집이 아닌 같은 울타리 내에 위치한 ◈◈유치원 조리실을 이용하여 어린이집 급간식을 조리하게 된 이유는 어린이집 원아들을 위한 일이었다. 어린이집은 유치원과 달리 점심식사 이외에도 오전간식과 오후간식 그리고 시간연장반을 위한 저녁식단이 추가로 필요하다. 오전간식의 경우 과일만 제공하면 조리상 편리하겠지만 영유아의 건강을 위하여 균형있는 식단을 제공하고자 일주일에 2차례 이상 소고기죽, 버섯죽 등을 제공하다보니 점심식사 준비까지 절대적인 준비시간이 부족한 실정이다. 이러한 이유로 조금 더 넓고 조리가 용이한 유치원의 조리실을 이용하여 어린이집 급간식을 조리하게 된 것이다. 2) 청구인은 조리원을 고용하여 질 좋은 급식을 원아들에게 제공하기 위하여 진심으로 최선을 다했다. 이 사건 어린이집에 재원하고 있는 원아와 보호자들의 불편을 최소화시키려고 노력했던 것인데 결과만을 가지고 청구인을 범법자로 취급하고, 부정한 방법으로 보조금을 수령한 것으로 판단하여 이 사건 처분을 한 것은 이해할 수 없다. 3) 청구인이 부정한 방법으로 보조금을 교부받았다면 그에 상응한 처벌을 받는 것이 당연하다. 하지만 청구인은 조리원 인건비 지급조건을 위반한 사실이 없으며, 부정한 방법으로 인건비를 청구하지도 않았다. 4) 보건복지부「2018년 보육사업안 안내지침」및 영유아보육법 시행규칙 제9조 [별표1] 제3항은‘공공기관이나 사회복지관 안에 설치된 어린이집의 경우에는 같은 건물에 있는 조리실을 함께 사용할 수 있다고 명시되어 있다. 5) 어린이집 운영위원회 기능 중 주요 심의사항은‘영유아의 건강·영양 및 안전, 학대예방에 관한 사항’이다. 이 사건 어린이집 운영위원회는 2018. 9. 18. 어린이집 급간식 제공과 관련하여‘지금까지는 어린이집에서 모든 조리를 진행해왔는데 밥은 기존처럼 어린이집에서 조리하고 간식과 급식은 ◈◈유치원에서 조리하여 급식하는 것이 아이들의 건강을 위해서 효율적이라고 생각하여 2018년 10월부터 조리장소를 유치원에서 병행하고자 한다.’라는 안건을 의결하였다. 6) 청구인은 피청구인이 현장점검을 실시한 2018. 12. 17. 이후 지금까지 이 사건 어린이집 조리실을 이용하여 조리를 하고 있다. 시정명령 통보가 있기 전에 이미 지시사항을 준수하고 있었으며, 향후에도 철저히 준수할 예정이다. 7) 청구인은 피청구인으로부터 조리원 인건비로 월 40만원씩 보조금 지급을 받고 있다. 2018년 가정·민간 어린이집 조리원 인건비 보조사업 지원 계획에 따르면 지급 기준은 ①지원대상 중 조리원 별도 채용시(대표자가 조리원 겸임 안됨), ②신규 채용자는 임면 보고 후 월 15일 이상 근무할 경우, ③단, 영유아보육법 등 관련 법령 위반(시정명령 제외)시 제외 된다고 규정하고 있다. 따라서 청구인은 이○애 조리사를 이 사건 어린이집에 소속된 조리원으로 채용한 이후 피청구인에게 임면 보고 하였으며, 2018년 12월 현재까지 관계법령을 위반한 사실이 없기에 당연히 조리원 인건비 지원대상이라고 할 수 있다. 8) 당초 이 사건 어린이집과 관련하여 접수된 민원내용은 단순 조리사 문제가 아니라 특강, 급식의 양과 질, 교직원 급여 리베이트 등 다양한 내용의 민원이었고, 해당 내용과 관련하여 점검이 진행되었지만 대부분 사실이 아닌 것으로 확인되었다. 9) 청구인은 피청구인의 시정명령에 대하여 의견 제출을 하지 않고 수용하였는데 그 이유는 법해석에 대한 피청구인과의 이해차이를 수용한 것이고, 무엇보다 원아들의 급·간식에 대하여 중단 없는 지원이 우선이라고 판단한 결과였다. 시정명령의 핵심은‘급식은 어린이집에서 직접 조리하여 공급하는 것을 원칙으로 한다’라는 규정인데 여기서‘직접’이라는 문구는 장소가 어린이집이어야 된다는 부분도 있지만 어린이집의 급여를 받고 있는 조리사가‘직접’요리를 한다는 행위 부분도 있는 것이다. 또한 이러한 원칙에도 불구하고 유치원 급식실 이용 결정은 원아의 건강한 급식환경 제공을 위해서 객관적 의사결정이 가능한 학부모 운영위원회의 심의 결과에 따른 것으로 합리적인 의사결정이라고 판단하였기 때문이다. 10) 그럼에도 피청구인은 청구인에게 시정명령 외에 별도로 인건비 지원금 반환과 운영정지의 행정처분을 한 것은 부당한 처분이다. 11) 대법원 2016. 12. 29. 선고 2015도 3394 판결에 의하면‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’란 정상적인 절차에 의하여는 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 하는 것을 뜻한다고 정의하고 있고,‘부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 경우’라 함은 보조금의 교부 대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 가리키며, 보조금을 교부받음에 있어 다소 정당성이 결여된 것이라고 볼 여지가 있는 수단이 사용되었더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우는 여기에 해당하지 아니한다고 판시하고 있다. 따라서 이 사건 처분과 관련하여 청구인은 보조금 교부대상 사업에 교부되어야 할 금액만큼 교부받은 것이고, 그 과정에서 일부 법해석에 따른 정당성이 결여되었다고 할 수 있을 뿐, 이를 두고 거짓이나 그 밖의 부정한 방법이라고는 할 수 없을 것이다. 12) 이 사건은 영유아보육법 제44조를 위반한 시정명령에 해당하는 사항으로 행정처분까지 하여야 하는 위반사항은 아니며, 같은 법 시행규칙 제38조 제1항 별표 9 2. 개별기준 바.목 나) (4)에 따라 급식관리기준 외의 급식관리 기준을 위반한 경우에 해당하며 시정 또는 변경 명령을 하였음에도 이를 재차 위반한 경우에만 운영정지 15일 처분을 하여야 한다. 따라서 같은 법 제40조, 제45조 위반에 해당하지 않고, 같은 법 제44조 위반으로 시정 또는 변경명령을 받아야 할 사안임에도 보조금 반환, 운영정지 등 행정처분을 한 것은 위법 부당하다. 13) 청구인은 피청구인으로부터 받은 보조금을 유용한 사실이 없는 점, 보조금 부정 수급이라고 주장하지만 피청구인은 해당 조리원 급여지급에 대하여 위반에 따른 근거 조항을 제시하지 못한 점, 어린이집 운영위원회와 상호 협의하여 급간식 제공 결정이 이루어진 점, 실제 조리원이 근무를 하고 인건비를 수령한 점 등에 비춰볼 때 이 사건 처분은 공익에 비하여 지나치게 재량권을 남용한 위법한 처분이다. 14) 또한 행정조사 기본법에서 정한 기본원칙에 행정조사는 조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하며, 다른 목적 등을 위반하여 조사권을 남용하여서는 아니되며 행정조사는 법령 등의 위반에 대한 처벌보다는 법령 등을 준수하도록 유도하는 데 중점을 두어야 함에도 피청구인은 이 사건 어린이집에 대한 CCTV 확인과정과 조사 당사자 선정 및 사실관계 확인과정에서 절차를 준수하지 않는 조사 등으로 청구인과 보육종사자들에게 공권력에 대한 상당한 두려움을 느끼게 한 사실이 있다. 15) 청구인은 어린이집을 운영하면서 단 한 번도 법규를 위반한 적이 없으며, 부정하게 보조금을 교부받거나 유용하지 않았고, 고의적으로 위반행위를 하지 않았다. 그럼에도 이 사건 처분을 받게 된다면 보건복지부 평가인증이 취소되어 어린이집 운영이 쉽지 않은 상황이 될 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 이○애 조리사를 이 사건 어린이집에서 근무하는 조건으로 근로계약서를 작성하고 보육통합정보시스템에 어린이집 조리사로 임용 보고하였다. 영유아보육법 제33조 및 같은 법 시행규칙 제34조는‘원장 등은 영유아에 대한 급식을 어린이집에서 직접 조리하여 제공하여야 한다.’라고 규정하고 있는데 이러한 법적 취지를 짐작해 보면 급식제공은 어린이집에 있는 영유에 대한 건강, 위생 등과 직결되기 때문일 것이다. 만약 상기의 규정이 없다면 영유아를 돌보는 어린이집의 특성상 영유아에게 제공되는 급식의 경로를 알 수 없게 되어 급식 안전에 심각한 문제가 있을 수 있기 때문이다. 2) 이○애 조리사는 2018년 10월부터 12월까지 어린이집과 별도의 건물에 설치된 ◈◈ 유치원으로 출근하여 유치원과 어린이집 급식을 조리하였고 보조금(인건비)을 지급받았다. 2018년 어린이집 조리원 인건비 도비보조사업 지급 요건 지침에는‘조리원은 1일 3시간 근무하고 어린이집에서 조리하며 급식 및 위생 관련 업무를 수행하여야 한다.’는 내용이 있음에도 불구하고 이 사건 어린이집 조리사는 실제 유치원에서 근무하여 이를 충족하지 못하였다. 3) 「2018년 보육사업안내」에는‘보육교직원은 전임이어야 하며, 다른 시설의 업무를 겸임할 수 없다.’고 규정하고 있으며‘전임’이란 근무시간 동안 상시 해당 직무에 종사하여야 함을 의미하고‘다른 시설의 업무’란 다른 어린이집뿐 아니라 다른 사회복지시설 및 유치원, 종교시설 등 보육교직원의 전임 규정에 위배 될 수 있는 모든 시설을 포함하는 것으로 정의하고 있는바, 어린이집 조리사인 이○애가 유치원에 근무하며 어린이집 급식을 조리하였다 하더라도 이는 전임 규정을 위반한 것이다. 4) 청구인의 주장과 같이 운영기준 및 급식관리 기준을 위반한 경우에는 영유아보육법 제44조에 따른 시정명령 대상이며, 이를 재차 위반한 경우에는 그에 따른 행정처분 기준이 명시되어 있다. 하지만 보조금 부정수급에 따른 보조금 반환명령 및 어린이집 운영정지처분은 시정명령과 별개의 처분이다. 해당 어린이집이 운영기준 및 급식관리 기준만을 위반하고 보조금을 교부받지 않았더라면 시정명령 처분 외의 다른 처분은 이루어지지 않았을 것이다. 그러나 이 사건 어린이집은 보조금 지급 기준에 맞지 않음에도 보조금을 신청하여 보조금을 교부 받았음으로 명백히 보조금 반환명령 대상이다. 5) 다만, 이 사건 어린이집이 운영위원회에 급식 운영에 관한 안건을 의결한 점, 현장 점검이 실시된 이후 지적된 사항을 인지하고 즉시 어린이집 조리실에서 급식을 운영한 점, 임용된 조리원의 월급을 유치원에서 이중 지급한 내역이 없는 점 등을 고려하여 영유아보육법 시행규칙 제38조에 따라 1/2 감경처분 하였다. 6) 어린이집은 정부의 무상보육 정책으로 막대한 예산이 투입되어 운영되는 공공재 성격의 시설로 엄격한 보조금 관리가 필요하며 투명하게 운영되어야 하는 바, 청구인은 보조금을 부정하게 교부받은 사실이 명백하고 재고의 여지가 없음에도 불구하고 행정처분이 집행되지 않는다면 타 어린이집 원장들이 죄의식 없이 동일한 위반행위를 할 우려가 있으며 법규를 위반하여도 어린이집을 운영할 수 있다는 인식을 갖게 되어 공공복리에 중대한 악영향을 미칠 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【영유아보육법】 제17조(보육교직원의 배치) ① 어린이집에는 보육교직원을 두어야 한다. <개정 2011. 6. 7.> ④ 보육교직원 및 그 밖의 인력의 배치기준 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 제24조(어린이집의 운영기준 등) ① 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자는 보건복지부령으로 정하는 운영기준에 따라 어린이집을 운영하여야 한다. 제33조(급식 관리) 어린이집의 원장은 영유아에게 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 균형 있고 위생적이며 안전한 급식을 하여야 한다. 제40조(비용 및 보조금의 반환명령) 국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치ㆍ운영자, 육아종합지원센터의 장, 보수교육 위탁실시자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다. <개정 2011. 6. 7., 2011. 8. 4., 2011. 12. 31., 2013. 6. 4., 2019. 1. 15.> 3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 제44조(시정 또는 변경 명령) 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 어린이집의 원장 또는 그 설치ㆍ운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다. 3. 제17조제4항에 따른 보육교직원의 배치기준을 위반한 경우 제45조(어린이집의 폐쇄 등) ① 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자(이하 이 조에서 "설치ㆍ운영자"라 한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다. 이 경우 보육교직원 등 설치ㆍ운영자의 관리ㆍ감독 하에 있는 자가 제4호에 해당하는 행위를 한 경우에는 설치ㆍ운영자가 한 행위로 본다(설치ㆍ운영자가 그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다). 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용(流用)한 경우 제45조의2(과징금 처분) ① 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집의 설치ㆍ운영자가 제45조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 어린이집 운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반행위의 종류와 위반 정도 등에 따른 과징금의 금액 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 【영유아보육법 시행령】 제25조의4(과징금의 산정기준) 법 제45조의2에 따른 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 보건복지부령으로 정하는 운영정지 처분의 기준에 따라 별표 1의4의 기준을 적용하여 산정한다. <개정 2015. 9. 15., 2019. 6. 4.> ■ 영유아보육법 시행령 [별표 1의4] <개정 2019. 6. 4.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028345"></img> 【영유아보육법 시행규칙】 제10조(보육교직원의 배치기준) 법 제17조제5항에 따른 보육교직원의 배치기준은 별표 2와 같다 ■ 영유아보육법 시행규칙 [별표 2] <개정 2015.9.18.> 보육교직원의 배치기준(제10조 관련) 1. 어린이집에 두어야 하는 보육교직원과 그 수 마. 조리원 영유아 40명 이상 80명 이하를 보육하는 어린이집의 경우 조리원 1명을 두며, 영유아가 80명을 초과 할 때마다 1명씩 증원한다. 제23조(어린이집의 운영기준) 법 제24조제1항에 따른 어린이집의 운영기준은 별표 8과 같다. 제34조(급식 관리) 법 제33조에 따른 급식 관리의 기준은 별표 8 제3호 나목과 같다 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028343"></img> 제38조(어린이집에 대한 행정처분 등) ① 법 제45조제1항에 따른 어린이집에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 9와 같다. <개정 2011. 12. 8.> ② 제1항에 따른 행정처분이 운영정지에 해당하는 경우 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 운영정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 운영정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다. ③ 법 제45조제1항 제5호에서 "보건복지부령으로 정하는 중상해를 입은 경우"란 영유아의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하거나, 신체의 상해로 인하여 불구(不具) 또는 불치(不治)나 난치(難治)의 질병에 이르게 한 경우를 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028347"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 심판청구서 및 답변서, 의견 제출서, 처분 통지서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○로 ○○○번길 ○○-8번길 소재 ◎◎◎어린이집(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)의 대표자이며, ◈◈유치원 원장이다. 나) 피청구인은 2018. 12. 17. 이 사건 어린이집에 대한 민원을 접수하였고, 2018. 12. 17. ~ 2018. 12. 18. 2일에 걸쳐 민원내용 확인을 위한 현장조사를 실시하였다. 다) 피청구인은 현장조사에서 이 사건 어린이집 조리원으로 임면보고 된 이○애가 해당 어린이집 조리실이 아닌 같은 울타리 내 위치한 ◈◈유치원으로 출근하여 어린이집 조리실을 이용하여 이 사건 어린이집 급·간식을 조리한 사실을 확인하였다. 라) 위 ◈◈유치원은 이 사건 어린이집과 동일한 울타리(담장)내 위치하고 있으며 이 사건 어린이집과의 거리는 약 5m내외로 각각의 출입문을 이용하는 다른 건물이다. 마) 이에 피청구인은 2019. 2. 12. 청구인에게 영유아보육법 제17조 및 제24조 보육교직원 배치기준 및 어린이집 운영기준 위반을 이유로 시정명령 처분을 하였다. 바) 피청구인은 2019. 2. 18. 청구인에게 어린이집 운영정지 및 원장 자격정지 사전통지를, 2019. 4. 4. 보조금 반환처분에 대한 사전통지를 각각 실시하였고, 이에 청구인은 부정한 방법으로 보조금을 수령한 사실이 없다는 의견서를 제출하였다. 사) 이후 피청구인은 2019. 4. 23. 청구인에게 영유아보육법 제40조 위반을 이유로 보조금 1,064,520원 반환 처분을 하였고, 2019. 5. 14. 같은 법 제45조 위반을 이유로 운영정지 45일에 갈음하는 과징금 5,850,000원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. 아) 위 처분사항과 관련된 반환 보조금은 조리원 인건비로 2018. 10. ~ 2018. 12. 기간 중 도비 지원금 764,520원, 시비 지원금 300,000원으로 1,064,520원이며, 부정 수령한 보조금이 1백만 원 이상 3백만 원 미만인 경우 운영정지 3개월에 해당하나 1/2 감경하여 운영정지 45일에 해당하는 과징금을 부과하였다. 자) 이 사건 어린이집의 2018년 연간 총수입액은 534백만 원이다. 2) 영유아보육법 제24조 제1항에 따르면 어린이집을 설치 운영하는 자는 보건복지부령으로 정하는 운영기준에 따라 어린이집을 운영하여야 하고, 같은 법 제40조 제3호 및 제45조 제1항은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 국가나 지방자치단체는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있고 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다. 같은 법 제17조 및 같은 법 시행규칙 제10조는 영유아 40명 이상 80명 이하를 보육하는 어린이집의 경우 조리원 1명을 두어야 하며, 같은 법 제33조 및 같은 법 시행규칙 제34조 별표 8에 의하면 어린이집의 원장은 영유아에게 균형있고 위생적이며 안전한 급식을 하여야 하며, 영유아에 대한 급식을 어린이집에서 직접 조리하여 제공하여야 한다. 다만, 공공기관이나 사회복지관 안에 설치된 어린이집의 경우에는 같은 건물에 있는 조리실을 사용하여 급식을 제공할 수 있다고 규정하고 있다. 같은 법 시행규칙 제38조 제1항에 의하면 같은 법 제45조 제1항 위반에 따른 행정처분의 세부기준은 별표 9와 같으며, 별표9 2. 가의 1) 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 1백만 원 이상 3백만 원 미만의 경우 운영정지 3개월에 해당하며, 바) 어린이집의 운영기준 중 급식관리기준 외의 급식관리기준을 위반하여 시정명령 또는 변경명령을 받았으나 이를 위반 경우 1차 위반은 운영정지 15일에 해당한다. 같은 법 제45조의2는 어린이집의 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다고 규정한다. 3) 청구인은 이○애 조리사를 이 사건 어린이집 조리원으로 채용한 이후 피청구인에게 임면 보고하였으며, 2018년 12월까지 관계법령을 위반한 사실이 없을 뿐만 아니라 어린이집의 급여를 받고 있는 조리사가 직접 요리를 한 것으로 보조금반환 명령 및 과징금 부과 처분은 위법·부당하다고 주장한다. 살피건대, 제출된 자료에 따르면 청구인은 2018. 10. 이○애 조리사를 이 사건 어린이집 조리원으로 임용 보고하였으나, 2018. 10.부터 2018. 12.월까지 이○애 조리사는 어린이집과 별도의 건물에 위치한 ◈◈ 유치원으로 출근하여 근무한 사실이 인정된다. 한편 대법원은‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’이란 정상적인 절차에 의하여는 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻하고( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006도8870 판결 참조), 이 사건 각 처분의 성격이나 인건비 지원금의 재원, 지급 목적, 대상 및 요건 등에 비추어 보면 이는 조세범처벌이나 퇴직연금 반환 등에서 문제되는‘사기 기타 부정한 행위’나‘허위 기타 부정한 방법’의 경우와 같이 반드시 적극적인 부정행위가 있어야만 하는 것은 아니다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011두 30182 판결 참조)라고 판시하고 있다. 설령, 이○애 조리사가 ◈◈유치원 조리실을 이용하여 이 사건 어린이집 원아들의 급식을 조리하였다 하더라도 이는 보건복지부「2018년 보육사업 안내」지침에 따른 근무시간 동안 상시 해당 직무에 종사하여야 하는 어린이집 보육교직원 전임 규정에 위배 되며,「2018년 조리원 인건비 도비보조사업 지급 지침」에 따른‘조리원은 1일 3시간 이상 어린이집에서 조리하며 급식 및 위생 관련 업무를 수행하여야 한다.’는 지급 조건을 충족하지 않아 보조금 지급 기준에 맞지 않음에도 보조금을 수령한 사실이 인정된다. 또한 영유아보육법 제33조 및 같은 법 시행규칙 제34조 별표 8에 의하면 영유아에 대한 급식을 어린이집에서 직접 조리하여 제공하여야 하며, 다만 공공기관이나 사회복지관 안에 설치된 어린이집의 경우에는 같은 건물에 있는 조리실을 사용하여 급식을 제공할 수 있다고 규정하고 있는 바, 위 규정에도 위반된다 할 것이다. 따라서 같은 법 제40조에 따른 보조금 반환 처분과 같은 법 제45조 제1항 제1호 및 제45조의2에 따른 과징금 부과를 함에 있어 지적된 사항을 인지하고 즉시 어린이집 조리실에서 급식을 운영한 점 등을 고려하여 같은 법 시행규칙 제38조 제2항에 따라 2분의 1 범위에서 감경하여 한 이 사건 처분은 적법·타당하다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 주장을 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.