영유아보육법위반 보조금반환명령 등 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○로 ○○ (○○동)에 있는 ●●●● 어린이집(이하‘이 사건 어린이집’이라 한다)을 운영하는 원장인데, 피청구인에게 이 사건 어린이집의 아동 보육료(보조금) 부당수급 등에 관한 민원제보가 접수되어, 피청구인이 2017. 8. 30.부터 2018. 2. 6.까지 수차례 이 사건 어린이집에 대한 현장점검을 실시한 결과, 청구인은 ① 민간어린이집 보육교사에게 지급되는 보조금은 월 15일 이상, 일 8시간 이상 근무하는 담임교사나 월 15일 이상, 일 6시간 이상 근무하는 시간연장반 교사만이 지급받을 수 있고, 누구나 거짓신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 교사에게 지급되는 보조금인 처우개선비를 교부받아서는 아니 됨에도 불구하고, 원장실에서 보육통합정보시스템에 접속하여 시간제 교사 방○○, 정○○, 김○○, 이○○을 담임교사로 허위 입력하고 보조금을 신청하는 방법으로 2016년 8월경부터 2017년 8월경까지 처우개선비로 지급되는 보조금 합계 982만 원을 교부받고, ② 위 4명의 담임교사가 맡은 해당 반에 대한 기본보육료에 관하여 2016. 9.경부터 2017. 8.경까지 총 20,529,270원을 지급받고, ③ 영아반을 운영하는 정부미지원어린이집 지원요건을 충족하지 못하였음에도 불구하고 영유아표준교육과정 지원금 합계 350,000원을 지원받고, ④ 시간연장반 보육교사 이△△에게 지급된 인건비 보조금 중 일부를 반환받는 방식으로 17개월 동안 합계 6,540,000원을 유용하는 등 전체 합계 37,239,270원을 부정수급하였다. 이에 피청구인은 2019. 1. 7. 청구인에 대하여「영유아보육법」제40조제2호 및 3호에 의거하여 보조금반환명령(37,239,270원), 같은 법 제45조제1항제1호에 의거하여 어린이집시설폐쇄처분(2019. 3. 1.), 같은 법 제46조제4호에 의거하여 원장자격정지 1년(2019. 3. 1. ~ 2020. 2. 28.)의 각 처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 당사자의 지위 청구인은 ○○시 ○○구 ○○로 ○○에 소재한 ●●●● 어린이집(이하‘이 사건 어린이집’이라 한다)의 원장이다. 피청구인은 2019. 1. 7. 청구인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용하였다는 이유로 청구인에게 보조금반환명령(37,239,270원), 어린이집시설폐쇄(2019. 3. 1.), 원장자격정지 1년(2019. 3. 1. ~ 2020. 2. 28.) 처분을 하였다. 2) 이 사건 처분의 위법성 가) 관련 형사사건의 진행 청구인은 2018. 10. 31. 교사들과 공모하여 거짓신청 그 밖의 부정한 방법으로 982만 원의 보조금을 교부받았다는 이유로 □□지방법원 ○○지원으로부터 벌금 200만 원의 형을 선고받았던 적이 있다. 법원은 위 982만 원 이외의 부분에 관해서는 무죄를 선고했다. 나) 이 사건 처분에 관해서 이 사건 처분은 위 형사판결의 사실관계를 토대로 하는데, 피청구인은 법원의 판단과는 달리 청구인이 37,239,270원을 부정하게 교부받거나 유용했다고 판단했다. 다) 처분사유에 관해서 (1) 보조금 유용 「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률」의 적용을 받는 국가보조금이 이미 회사의 일반자금과 혼화되어 특정할 수 없게 되었다면 그 계좌에서 송금 받아 개인적 용도 등에 사용하였다고 하더라도 국가보조금을 송금 받아 이를 다른 용도에 사용한 것이라고 보기는 어렵다는 것이 대법원 판례의 태도이다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도8648 판결 등 참조). 이와 마찬가지로 어린이집 운영계좌에도 보조금과 보조금이 아닌 금원이 혼화되어 있어, 어린이집 운영자가 운영자금을 집행하는 과정에서 어린이집 재무회계규칙을 위반하였다고 하더라도, 어린이집 운영기준 위반을 이유로「영유아보육법」제44조제4호에 따른 시정명령을 할 수 있음을 별론으로 하고 보조금을 유용하였다고 단정할 수는 없다는 것이 법원의 태도이다(대구지방법원 2014. 4. 4. 선고 2013구합2336 판결). 피청구인이 주장하는 처분 사유 중 보조금 유용은 명백히 법리를 오해하고 사실을 오인한 잘못이 있다. (2) 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 행위 이미 이와 관련하여서는 법원의 판결이 존재한다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 합리적 이유 없이 법원의 판결과 달리 사실을 인정한 것인데, 이는 타당한 것이 아니다. 라) 각 처분의 위법성 (1) 보조금 반환명령 보조금 반환명령은 법원의 판결과 다른 사실을 인정한 것으로서 타당성이 없다. (2) 원장자격정지처분 및 시설폐쇄처분 이 역시 위 보조금반환명령과 마찬가지로 위법하다. 더구나 이 사건 원장자격정지처분과 시설폐쇄처분은 재량권 행사의 기초가 된 사실관계를 크게 오인한 것으로 부적법한 것이기도 하다(서울고등법원 2015. 11. 12. 선고 2015누35675 판결 참조). 3) 결론 그렇다면, 이 사건 처분은 모두 취소되어야 한다. 【보충서면】 4) 청구인에 대한 일부무죄 판결 및 이 사건 처분의 경위 가) □□지방법원 ○○지원은 2018. 10. 31. 이 사건 어린이집의 보육교사 중 이△△이 수령한 교사수당(근무환경개선비, 처우개선비) 747만 원 부분에 대하여는 무죄를 선고하였는데, 그 이유는 보육교사 이△△이 실제 6시간을 근무하였기 때문에‘6시간 미만을 근무함에도 불구하고 6시간을 근무한 것으로 허위 입력하여 보조금을 청구하였다’고 볼 수 없다는 것이었다. 검찰과 피청구인은 이와 관련하여 근로기준법 휴게시간 규정에 착안하여 4시간을 근무하면 주어지는 휴게시간 30분은 근무하지 않은 것으로 간주하여 이를 근무시간에서 공제하여야 한다는 주장을 하였는데, 법언은 실제 근무하였는지를 기준으로 근무시간을 산정하여야 한다고 판단하여 검찰의 주장을 배척한 것이다[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]. 나) 위 판결이 선고되자 피청구인은 기존에 문제삼지 않았던 기본보육료(20,529,270원), 보육교사 이△△이 급여 지급받은 후 청구인에게 반환한 돈(654만 원), 영아표준보육과정 프로그램 지원비(35만 원)까지 추가하여 보조금 반환명령을 하고, 시설폐쇄처분과 원장자격정지처분을 하였다. 5) 보조금 유용 주장에 대하여 가) 피청구인은 혼화의 법리를 오해하였다. 시간연장 보육교사 인건비는 어린이집 계좌로 지급이 된다. 어린이집 계좌는 위 인건비와 같은 보조금과 보조금 아닌 금원들이 함께 입금이 되어 있다. <갑 제4호증 324쪽 참조> 청구인은 시간연장 보육교사 이△△의 계좌로 급여를 지급했다. 이□□의 계좌 역시 보조금과 보조금 아닌 돈이 혼재되어 있었다. 그리고 보육교사 이△△은 청구인과 계약시에 정한 바와 같이, 입금 받은 금액에서 일부를 청구인에게 돌려주었다. 이□□은 시간연장 보육교사로서 6시간을 근무하였는데, 다른 교사들보다 근무시간이 짧은 만큼 그에 해당하는 돈을 돌려주기로 합의하였기 때문이다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028015"></img> <갑 제4호증 325쪽 참조> 피청구인은 위 돌려받은 39만 원을‘청구인이 유용한 돈’이라고 주장하는 것인데, 이□□ 교사가 받은 급여는 이미 보조금과 보조금이 아닌 돈이 혼재하여 있었던 이△△의 개인계좌로 입금되어‘혼화’가 되었다. 따라서 이 돈 중 일부를 이□□이 사용하였다 하더라도,‘보조금을 유용’하였다고 볼 수 없다. 또한 이□□의 개인계좌로 입금되기 이전에, 이미 이 사건 어린이집의 계좌로 입금되어 보조금과 비보조금이 혼화된 상태였다. 단순히 청구인이 일부 금원을 돌려받은 점에만 천착하여‘청구인이 보조금을 유용’하였다는 피청구인의 주장은, 위 법원 판결에 비추어 보면 혼화의 법리를 명백히 오해한 것이다. 피청구인은 답변서 11 내지 12쪽을 통해 나머지 교사들이 급여 중 일부를 청구인에게 돌려준 부분은 혼화가 되었다는 이유로 유용액으로 산정하지 않았다고 하는데, 이는 보육교사 이□□에 대한 판단과 일관되어 보이지 않는다. 나) 보육교사 이□□은 급여 중 일부를 돌려준 것인데, 피청구인이 이에 관한 사실을 오인했다. 위에서 설명한 바와 같이 보육교사 이△△이 청구인에게 돌려준 돈은 다른 교사들에 비해 짧은 근무시간에 해당하는 급여 부분을 청구인에게 돌려 준 것이다. 따라서 그 돈의 성격은 급여이지 보조금을 반환한 것이 아니다. 피청구인은 사실을 오인하여 청구인이 보조금을 돌려받았다고 주장하였다. 다) 소결 따라서 보조금 유용 주장은 명백한 오해에서 비롯한 것으로 법원의 태도와도 부합하지 않는 것이다. 또한 지금까지 이와 같이 처분한 선례를 찾아볼 수 없다. 6) 기본보육료에 관한 피청구인 주장에 대하여 가) 기본보육료는‘보육교사 인건비’와는 명백히 다른 것이다. 피청구인은 보육교사 인건비에 대한 보조금이 교사의 전임 근무시간이 8시간 이상임을 전제로 지급된다고 하면서(답변서 10쪽), 기본보육료도 교사가 8시간 근무를 하여야만 지급될 수 있다고 주장하나 이에 대한 특별한 근거를 제시하고 있지는 않다. 그러나 보육교사 인건비와 기본보육료는 다른 것이다. 보육교사 인건비는 영유아보육법 제36조, 같은 법 시행령 제24조제1항제2호의‘보육교사 인건비’에 해당하고, 기본보육료는 같은 법 제36조 및 같은 법 시행령 제24조제1항제7호의‘그 밖에 차량운영비 등 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 어린이집 운영에 필요하다고 인정하는비용’에 해당하여 법적 근거를 달리한다. 법원은 기본보육료는‘보육교사 인건비’와는 다른 것이어서 그 요건이 동일하지 아니하며, 기본보육료의 경우 지침에 따르면 보육교사의 하루 8시간 근무는 그 요건이 아니라고 판시한 바 있다(청주지방법원 2017구합41 판결 참조). 나) 기본보육료의 지원요건 및 지원금 산정방식 보건복지부 지침인 보육사업안내는 기본보육료 지원요건을 아래 4가지로 정하고 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028013"></img> <갑 제4호증 335쪽 참조> 실질적으로 문제가 되는 요건은‘교사 대 아동비율’의 준수여부이다. 또한 지원요건을 갖춘 경우, 아동이 월 1일 이상만 출석하면 해당 월의 기본보육료 전액을 지원하도록 하고 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028009"></img> <갑 제4호증 336쪽 참조> 다) 기본보육료는 보육교사가 8시간 근무할 것을 요건으로 하지 않는다. 법원은,‘보육교사 인건비’와‘기본보육료’는 법적 근거가 상이하여 각 다른 것이고, 보건복지부 지침상 기본보육료 지원요건에는 보육교사의 8시간 이상 근무가 포함되어 있지 않다고 판단했다(청주지방법원 2017구합41 판결 참조). 또한 법원은 보육교사의 하루 8시간 근무는 기본보육료의 지원요건에 해당하지 않음을 근거로, 1일 4시간 근무하는 교사가 담임을 맡는 반에 관하여 수령한 기본보육료 부분에 대하여 무죄를 선고하기도 했다(청구지방법원 2018노292 판결 참조). 라) 보육교사 근무시간에 대한 보건복지부 지침의 규정 보육사업안내에서는 보육교사 근무시간에 관하여‘평일 8시간 근무를 원칙으로 함’이라고만 규정하고 있다. 지침 어디에도 교사의 8시간 근무를‘의무’로 규정하는 부분은 없다. 피청구인 역시 위‘원칙’이라는 기재를 근거로 8시간 근무를‘의무’로 해석하고 있는 것으로 보인다(답변서 10쪽). 그러나 위와 같이 ‘원칙’이라는 기재만으로 그 내용을 ‘의무’라고 해석할 수는 없는 것이 분명하다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028011"></img> <갑 제4호증 182쪽 참조> 마) 소결 관련 법령과 지침, 법원의 판결에 비추어 볼 때 보육교사의 8시간 보육료 지원요건으로 해석할 수는 없으며, 따라서 교사가 8시간 근무를 하지 않았으므로 교사 대 아동비율이 준수되지 않았다는 주장도 성립할 수 없다. 7) 시설폐쇄처분 및 원장자격정지처분의 위법성 위에서 살핀 바와 같이 이 사건 보조금 반환명령은 사실오인과 법리오해에서 비롯한 것인바, 위에 터잡아 내려진 시설폐쇄처분 및 원장자격정지처분 역시 위법한 것이다. 8) 결어 따라서 이 사건 심판청구를 인용하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 이 사건 ●●●●어린이집(이하'이 사건 어린이집?이라 한다)에 대해 2017. 8. 30. 민원 접수 받고 실시한 현장 지도점검을 통해, 청구인이 이 사건 어린이집에서 근무하는 교사 중 시간제 보육교사 총 5명을 종일반 담임교사로 허위 임면하여 2016. 4.부터 2017. 8. 30. 지도점검 당시까지 보조금을 부당하게 청구한 사실이 확인되었다. 청구인은 보육교사 5명을 시간제교사임에도 불구하고 일 8시간 이상 근무하는 담임교사인 것처럼 허위로 입력하고 보조금을 전산으로 요청·승인 받아 부정한 방법으로 보조금을 교부 받고, 특히 매월 일정금액의 수당 등을 교부 받게 해주는 조건으로 보육교사에게 지급한 급여의 일부를 현금으로 되돌려줄 것을 제안하여, 보육교사들은 고용인인 청구인의 제안을 피고용인의 입장에서 거절하기 어려워서 받은 급여 일부를 청구인에게 되돌려준 사실이 확인되었다. 가) 형사재판의 진행 경위 이에 피청구인은 청구인의「영유아보육법」(이하‘법’이라고 한다.) 제40조(비용 및 보조금의 반환명령) 위반에 대해 시간제 보육교사를 담임교사로 허위등록 하여 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 일체의 부정수급액(기본보육료, 처우개선비 등 수당, 영아표준 보육과정프로그램 지원비, 시간연장 보육교사 인건비, 현금으로 돌려받아 청구인이 사용한 보조금 유용액) 환수에 대해 검토하였는데, 위법행위가 의심되는 부분 중 청구인이 보육교사의 근로계약 등 실제 근로시간, 보조금을 교부받도록 해주는 조건으로 급여의 일부를 돌려받은 행위 등 위반사실을 부인함에 따라, 위법사항을 명확히 하고자 보육교사 허위 근로시간 및 급여의 일부를 현금으로 돌려받은 정황 등 일부 수당부분의 부정수급액에 한해 수사의뢰를 실시하게 되었으며, 이는 청구인의 형사처벌 수위를 고려한 사항이었다. 위 결과 경찰은 기소의견으로 검찰에 송치, 검찰은 경찰 수사의 범죄사실 인정과 동일하게 청구인이 보조금 1,729만 원을 부정한 방법으로 교부 받은 사실이 인정되었고, 각 보육교사 5명에게 기소유예 처분과 청구인에게는 벌금 (약식) 500만 원을 구형하였다. 청구인은 피청구인을 대상으로 □□지법 ○○지원에 2018. 5. 30. 공탁금 982만 원을 공탁하였는데, 이는 청구인이 시간연장반 보육교사 보조금은 부정수급액이 아니라는 취지로 747만원을 제외하고 공탁한 것으로 판단된다. 청구인은 약식기소를 인정하지 않고 정식재판을 요청하여 2018. 10. 31. □□지방법원 ○○지원에서 검찰이 결정한 부정수급액 1,729만 원 중 982만 원만 판시되었고 청구인에게는 벌금 200만 원이 선고되고, 시간연장반 보육교사 이△△관련하여 법원은 증거불충분으로 보조금 747만 원에 대해서는 무죄가 선고된 사실이 있는 등 일련의 진행과정이 있었으나, 법원이 청구인의 법위반에 대해 인정한 사실은 확인되며 정식재판에서 증거불충분으로 무죄가 선고된 부분에 대해서 검찰에서 항소하여 재판이 진행 중에 있다. ※ 청구인 영유아보육법 위반 및 행정처분 요약 (단위 : 원) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028021"></img> 나) 보조금 반환명령 등 처분 경위 법원은 허위 임면된 보육교사, 청구인, 보조금을 일부 한정하여 수사 의뢰한 총부정수급액 중의 일부에 대한 판결을 하였을 뿐이고, 법을 위반한 총 5인의 보육교사 중 무죄판결이 내려진 시간연장반 보육교사에 대해서도 청구인은 시간연장반 인건비 보조금을 교사에게 지급 후, 일부를 현금으로 되돌려 받은 사실에 대해서는 현장점검 최초부터 확인되었다. 피청구인이 해당 보육교사들로부터 확인한 보조금 유용액에 관하여는 판결내용에 포함되지 않았을 뿐, 법 제40조 2호 및 3호에 근거하여 시간연장반 보육교사의 인건비로 교부받은 2016. 4. ~ 2017 . 8.까지 보조금 총21,356,000원 중에 사용목적 외의 용도에 사용한 금액, 즉 청구인이 해당교사로부터 현금으로 돌려 받은 17개월간 654만 원에 대해서도 법 규정에 따라‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우’의 부정수급액으로 반환명령을 한 것이다. 또한, 처우개선비 등 수당 982만 원 이외, 기본보육료, 영아반표준보육프로그램 지원비는 시간제 교사를 종일반 담임교사로 허위 임면하여 부정하게 보조금을 수령하는 경우, 지급요건을 충족하지 않아 필수적으로 환수해야하는 보조금으로 이 사건 후면의 처분의 적법성 부분에서 다룰 예정이다. 이에 따라 피청구인은 □□지방법원 ○○지원 판결을 참고하고, 법 제40조(비용 및 보조금의 반환명령)제2호와 제3호를 근거로 하여 부정수급 보조금 37,239,270원(공탁금 982만 원 포함)반환명령과 같은 법 제45조(어린이집 폐쇄 등)제1항제1호를 근거로 어린이집 폐쇄처분을 하고, 같은 법 제46조(어린이집의 원장의 자격정지)제4호를 근거로 원장자격정지 1년의 행정처분을 실시하게 되었다. 아울러 위 처분 경위에서 살펴보듯이 청구인이 주장하는 위법사항이 아닌 부분에 대한 행정처분의 사유가 추가된 부분이 아니다. 2) 이 사건 처분의 적법성 가) 비용의 보조 및 환수 「영유아보육법 시행령」제24조제1항에서“법 제36조에 따라 국가 또는 지방자치단체는 예산의 범위에서 다음 각 호의 비용의 전부 또는 일부를 보조 한다”고 규정하고 있으며, 제2항에서“제1항에서 정한 비용의 지원방법 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 정한다”고 규정하고 있다. 이에 따라 보건복지부장관이 발행한「보육사업 안내」는 어린이집 설치·운영자에게 지급되는 기본보육료에 대하여 그 지원요건, 지원방식, 환수 요건 등을 규정하고 있다. 이러한 관련 규정 및 체계에 비추어 보면, 어린이집의 설치·운영자에게 지급되는 기본보육료는 국가나 지방자치단체의 보조금에 해당하고(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013두2○○23 판결 참조), 또한 보육교직원의 수당 또한「영유아보육법」제36조에 따라 지급되는 보육교사의 인건비로서 보조금에 해당한다. 기본보육료 등 수당은 지원요건을 준수하는 경우에만 보조금 지원이 가능하나, 유죄가 인정된 방○○등 4명의 보육교사는 실제 시간제로 근무하였으나 8시간을 근무하여 종일반을 운영하는 것처럼 허위보고하여 해당 반‘교사 대 아동비율’을 준수하지 않은 채 보조금을 교부받았으므로, 위 행위는 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우에 해당한다(대법원 2012.10.25. 선고 2012도1302 판결, 울산지방법원 2014.6.26. 선고 2014구합391 판결 참조). 또한 경기도지사가 발행한「경기도 보육사업 안내」에서 보육교사 처우개선비는 민간어린이집 보육교사에게 지급되는 보조금은 보육교사가 월 15일 이상, 일 8시간 이상 담임교사로 근로하였을 때 지급받을 수 있으며, 영아표준보육과정프로그램 지원비 역시 (「보육사업 안내」의 기본보육료 기준과 동일)‘교사 대 아동비율’을 준수할 것을 규정하고 있으므로 지원요건에 해당되지 않아 환수한 것이다. 나) 보조금 반환 명령 (1) 보육교사 근로시간 허위 임면보고 (가) 민간어린이집에서 보육교사를 채용 시「영유아보육법」제19조(보육교직원의 임면 등) 제2항에 의거 어린이집 원장은 보육교직원 임면에 관한 사항을 시·군·구청장에게 보고하게 되어 있으며, 같은 법 시행규칙 제11조(보육교직원의 임면)제3항에 별표3 임면권자는 보육교직원 채용 시 임금, 근로시간 및 그 밖의 근로조건을 명시한 근로계약서를 작성하게 되어 있고, 이 경우, 근로계약과 관련하여 부당한 내용이 포함되어서는 아니 되며, 관할 행정기관은 이를 적극 지도·감독하여야 한다고 규정되어 있다. 청구인은 이 사건 어린이집에서 근무하는 보육교사 5명에게 일 8시간 미만의 근로계약을 체결하고 보육업무에 종사하게 하였다. 그러나 청구인은 보육교사에게 제안을 하여 일 8시간 보육업무에 종사하는 담임교사로 피청구인에게 보조금을 신청하여 보육교사에게 보조금을 받게 하고 보조금의 일부를 청구인에게 되돌려 줄 것을 제안하였다. 이 사건 어린이집에서 근무하는 보육교사는 보조금을 받은 후 현금으로 청구인에게 되돌려 준 사실을 일관되게 진술하고 있다. 청구인은 보육교사의 임면과 보조금 신청을 한 당사자이며, 의도적으로 보육교사의 근로시간을 부풀려 피청구인에게 보조금을 신청한 행위는 거짓 또는 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 신청한 행위가 명백하며, 이로 인해 피청구인이 이 사건 어린이집에 근무하는 보육교사들에게 보조금 교부 결정을 하는데 절대적인 영향을 미친 것이 명백한 사실이다. 이것은 보육통합정보시스템상 원장이 보고한 내용을 토대로 서류상 담임교사로 임면하고 실제 시간제로 근로하여도 보조금이 지급되는 점을 이용한 전형적인 보조금 부정수령행위인 것으로, 실제 요건을 갖추지 않았다면 보조금이 지급되지 않았을 것이다. (나) 보육교사 전임 근무 영유아보육법령에 따라 보건복지부장관은「보육사업 안내」라는 지침을 마련하여 보육교사 인건비 등의 지급대상자, 지급조건, 지급액 등을 구체적으로 정하고 있는데, 어린이집 운영시간을 살펴보면 주6일 이상, 연중 계속 운영하는 것을 원칙으로 월요일부터 금요일 07:30부터 19:30까지 12시간 운영하는 것을 원칙으로 하되 보호자의 근로시간 등을 참작하여 운영할 수 있고, 보육교사는‘전임’이어야 하며, 즉 1일 8시간 근무하는 것을 원칙으로 하고, 8시간을 초과하여 근무하는 경우에는「근로기준법」등에 따라 시간외 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있다. 이러한 관련 규정의 내용과 보육교사 인건비에 대한 보조금 지급취지 등을 종합하여 보면, 보육교사 인건비에 대한 보조금은 해당 보육교사가 기준 운영시간 범위에 따른 당해 보육시설의 통상적인 운영시간 중에 담당 업무에 전임하고, 그 전임 근무시간이 8시간 이상임을 전제로 지급되는 것이다. 따라서 해당 보육교사가 소속 보육시설의 통상적인 운영시간 중에 다른 업무에 종사하여 전임규정을 위반한 이상 비록 나머지 근무시간이 8시간 이상이라 하더라도 이는 보조금 지급요건을 갖춘 경우로 보기 어렵다고 할 것이다(대법원 2013.6.13. 선고 2012두2438 판결 참조). (2) 기본보육료 환수 가정어린이집의 기본보육료의 지급요건은 만 0~2세 아동 또는 장애아를 보육하는 어린이집으로 지원요건을 충족해야만 지원이 가능한 보조금으로 앞서 살펴본 전임근무 위반하여 8시간 근무를 충족하지 않고 해당반 교사 대 아동비율(혼합반 구성 원칙 포함) 준수 위반 시「영유아보육법」제40조,「보조금관리에 관한 법」제18조 및 제33조의2에 따라 해당 어린이집에 교부한 보조금의 전부 또는 일부를 환수 받게 되어 있고, 환수대상은 지원요건이 충족되지 않거나 아동을 허위로 등록하여 지원받은 기간의 기본보육료이며, 환수금액은 해당 어린이집에 교부한 총 보조금 중 일부인 위반사항 발생한 반에 지원된 기본보육료만 환수할 수 있다. 「영유아보육법」제17조제4항, 동법 시행규칙 제10조 [별표2] 보육교직원의 배치기준에 의하면,‘만 1세 미만의 영아 3명당 1명, 만 1세 이상 만 2세 미만의 영아 5명당 1명, 만 2세 이상 만 3세 미만의 영유아 7명당 1명, 만 3세 이상 만 4세미만의 영유아 15명당 1명, 만 4세 이상 미취학 영유아 20명당 1명을 원칙으로 한다.’고 규정하고 있다. 이 사건 어린이집에서는 만 0세~만 2세반 아동이 보육되고 있어 각별한 주의가 더 요구되나, 보육교사의 근무시간이 8시간을 충족하지 않아서 배치기준을 위반하고, 교사 대 아동 비율을 지키지 않는 등 보조금 지급요건을 갖추지 않은 점, 이 사건 어린이집 운영시간(07:30~19:30, 19:30~익일 07:30) 동안 퇴근한 교사 외 남아서 근무한 보육교사의 업무과중은 물론이고 이로 인한 아동 보육의 질 저하 그리고 아동 안전상의 문제로 보육교사의 책임한계 등 많은 문제가 발생할 우려도 있었을 것으로 판단된다. 법원에서 부정수급액으로 이미 판결한 처우개선비 등의 보조금과 동일하게 기본보육료는 보조금으로 시간제교사를 임면하는 경우, 그 해당 지급 요건이 갖추어지지 않아 기본보육료 생성 및 지급이 불가한바, 청구인이 총 5명 보육교사 근로시간을 부풀려 거짓 또는 그 밖의 부정한 방법에 의한 보조금 신청이 이루어지지 않았다면 이 사건 어린이집 해당반에 기본보육료는 지급되지 않았을 것이다. 따라서 각 4명의 해당교사가 허위 임면되어 기본보육료를 수령한 기간(2016. 9. ~ 2017. 8.) 동안 해당반에 지급된 총 20,529,270원은 환수액으로 반환명령한 것이다. (3) 영아표준보육과정 프로그램 지원금 환수 영아표준보육과정프로그램 지원의 지원요건은 평가인증어린이집 중 영아반을 운영하는 정부미지원어린이집으로 지원요건을 충족해야 하며, 지원요건을 위반하였거나 허위로 보조금을 신청한 경우에는 전액 환수 조치가 이루어진다. 이 사건 어린이집의 경우 영아표준보육과정프로그램 지원의 지원 요건 중‘교사 대 아동비율(혼합반 구성 원칙 포함)’요건을 위반하여 보조금을 수령한 기간 (2017. 1. ~ 2017. 7.) 동안 위 사건 어린이집에 지급된 35만 원을 환수액으로 반환명령 한 것이다. ※ 위에 기술한 (1),(2) 관련 내용 참조 (4) 보조금 유용 청구인은 각 보육교사들로부터 시간제근로를 조건으로 양자가 공모하여 법을 위반한 행위에 대해서는 형사판결이 존재함이 사실이고, 보조금을 유용한 행위에 대해 종일반인 것처럼 허위 임면 보고하였던 각 4명의 보육교사로부터 급여의 일부를 돌려받은 금액은 청구인이 주장한 바와 같이 어린이집 운영비 계좌에 서로 혼화되어 있어 보조금을 유용했다고 단정할 수 없다는 판례에 따라 각 4명의 보육교사들에게 돌려받은 금액은 유용액 미산정한바, 반환명령하지 않았을 뿐 아니라, 이 금액도 어린이집 재무회계규칙 위반 및 사회복지사업법 거짓이나 부정한 방법으로 시정 또는 여입명령 할 수 있는 사실은 별론으로 하더라도, 앞서 살펴본 일부 무죄가 인정된 이△△ 보육교사는 이 사건 어린이집(24시간 특수지정시설)에서 24시간반 교대근무(지침에 따른 지원 대상-시간연장 보육교사 19:30~24:00, 새벽근무 보육교사 24:00~익일07:30) 보육교사로 채용되어 저녁시간 즉, 19:30~21:30 동안은 반드시 포함하여 근무해야 하는 시간연장반 담임교사로 임면되었다. 2016. 3. 21. 입사하여 원장의 제안으로 2016. 4월경부터는 서류상 근로계약서 15:30~22:30와는 상이하게 매월 입금된 급여의 일부를 돌려받는 조건으로 실제 16:30~22:30까지 6시간(휴게시간 미부여) 근로하고 1년 5개월간 매월 38만원 ~ 39만원을 원장에게 현금으로 전달한 사실이 확인되었다. 「2017년 보육사업 안내」P.355 「4) 인건비 등 가) 월급여 지원 시간연장반: 해당요건을 모두 충족하는 경우 지원」하도록 규정되어 있는 바, 정부미지원시설(민간어린이집)에 지원되는 인건비 보조금은 2016년 기준 1인당 1,236,000원, 2017년 기준 1인당 1,279,000원의 지원액 중 2016년 114만 원 이상, 2017년 118만 원 이상에 대해 시간연장 보육교사 월임금의 일부로 활용하고 남은 차액은 4대 보험료, 퇴직적립금 등의 일부로 활용 가능하다고 되어 있다. 하지만 원장은 근로계약서를 허위로 작성하고, 실제 종일반 교사에게 지급하는 정상적인 근로와 인건비 보조금을 기준에 맞게 지급한 것처럼 종일반 교사와 동일한 급여액으로 이△△ 교사에게 총급여 1,352,230원에서 4대보험(연도별 상이, 2017년 92,188원) 차액을 공제하고, 실급여액으로 2016년 4월 ~ 7월 1,183,741원, 8월 ~ 12월 1,175,956원, 2017년 1월 ~ 8월 1,260,042원을 급여계좌이체 처리하고, 매월 38만원 ~ 39만원을 현금으로 돌려줄 것을 청구인이 요청하여 입금 직후 이 사건 어린이집에서 돌려준 사실을 해당 교사로부터 확인하였다. 피청구인은 □□지방법원 ○○지원 1심 판결 결과를 참고로, 이△△ 보육교사가 실제 시간연장반 보육교사로 성실히 근로하여온 점(비록 휴게시간이 주어지지 않아 근로기준법을 위반한 사항이나 항소심에서 진행될 사항) 등을 판단하여 인건비 보조금 중 실제 지급한 인건비에 대해서는 부정수급액에 전체 포함하지 않았으나, 이△△ 보육교사에게 지급된 급여액은「보육사업 안내」의 정부가 사용 용도를 지정하여 월급여형 시간연장반 보육교사 인건비 보조금으로 사용토록 지급한 것이 분명한 것이기에 시간연장반 보육교사로부터 현금으로 돌려받은 인건비 보조금 일부에 대해서는 교부 받은 보조금을 목적 외로 사용하는 등 법 제40조제2호에 의거 보조금을 유용한 경우에 해당하여 보조금 유용액 654만 원의 반환을 명령하였다. 다) 어린이집 폐쇄처분 및 원장자격정지 피청구인은 법 위반 사실에 대해 보육교사 허위 등록 관련, 수사기관에 이미 의뢰한 금액 이외에도, 지원요건을 지키지 않는 경우 지급된 일체의 보조금에 대해 행정처분을 통해 환수할 예정임을 검찰에 진술한 바 있고, 앞서 언급했듯이, 처분대상자의 형사처벌 수위를 고려하여 위법행위가 의심되는 부분 중 일부에 한정하여 고발하였던 부분이었으며, 또한 청구인과 그간 면담과정에서 기본보육료 등은 부정수급액 반환금액임을 안내한 사실이 있다. 즉, 형사판결의 일부 증거불충분으로 인해 보조금 부정수급액 변경으로 이 사건 어린이집 폐쇄사유가 되지 않자 피청구인이 재량권을 남용하여 시설 폐쇄를 명령 하였다는 청구인의 주장은 타당하지 않다. 2018. 12. 17. 청문 과정에서 청구인이 항소심 재판의 결과를 기다려 보고 처분을 진행하여 줄 것을 바란다는 취지의 의견을 진술한 바 있어, 피청구인은 청구인 측 항소심의 의견에 대한 내용이 구체적으로 무엇이며, 처분 관련 소명할 자료가 있는 경우를 포함하여 2017. 12. 19.까지 추가로 의견제출 할 기회를 청구인에게 주었다. 그러나 청구인은"담당 변호사가 1심을 마치면서 항소를 안 해 두면 2심을 진행하시는 변호사님께서 생각하시는 항소이유가 있음에도 불구하고 이유서를 작성해서 제출하지 못하시는 일이 생길 것이 염려 되어 항소를 하게 된 것"이라고 알려왔을 뿐이므로, 피청구인은 유죄가 인정된 부분에 대하여 청구인이 항소를 한 취지가 불분명하다고 판단하였다. 또한 청구인이 주장한 행정처분을 하는 근거가 되는 사실관계가 형사 재판의 사실관계와 달라지게 된 원인은, 청구인에 대하여 형사고발할 당시 청구인에게 제재가 내려질 형사처벌을 고려한 것이었을 뿐 그 이외에는 행정조치에 관한 사항이었음을 강조한바, 형사처벌과「영유아보육법」에 근거하여 내린 행정처분은 별개의 사안으로 보아야 한다. 피청구인은 향후 청구인이 항소심 진행을 앞두고 있지만, 피청구인이 상당기간 처분유예 기간을 둔 점은 거듭 참작되어야 할 부분이며, 사안을 종합적으로 판단하였다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 청구인의 위반 행위는 법 제45조제1항제1호, 제6항, 법 시행규칙 제38조 제1항 별표9 2. 가. 1) 가), 2) 나)의 각 시설폐쇄 및 운영정지 1년(위법행위가 다수인 경우 무거운 처분기준에 따라서 시설폐쇄처분에 해당하고, 법 46조제4호, 법 시행 규칙 제39조제2항 별표10 2. 라. 1) 가)의 원장 자격정지 1년의 행정처분 사유에 해당하는바, 청구인은 법이 정한 기준에 따라 행정처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다. 3) 청구인 주장에 대한 답변 가) 사실오인 주장에 대하여 경찰 및 검찰에서 부정수급이 인정된 각 5명 보육교사 및 부정수급 보조금의 액수가 법원 형사판결에 일부 무죄로 인원 및 보조금 부정수급액이 변경되었다 할지라도, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 시간제 보육교사 각 4명에게 지급요건에 충족하지 않은 보조금을 부정수령토록 하여온 점, 각 4명의 보육교사 및 시간연장반 보육교사 인건비 보조금의 경우에도 지급된 급여의 일부를 현금으로 돌려받아 보조금을 유용하여 온 점은 법 위반 사실에 처분 사유가 명확하여 사실오인이라고 주장할 이유가 없다. 나) 재량권 일탈·남용주장에 대하여 (1)「영유아보육법」은‘영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회 구성원으로 육성함과 아울러 보호자의 경제적·사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 함으로써 가정복지 증진에 이바지함’을 목적으로 하고 있고(제1조),‘보육은 영유아가 안전하고 쾌적한 환경에서 건강하게 성장할 수 있도록 하여야 할 것’을 보육 이념으로 정하고 있으며(제3조제2항), 어린이집의 원장에 대하여‘어린이집을 총괄하고 보육교사와 그 밖의 직원을 지도·감독하며 영유아를 보육’할 직무를 부과하고 있다(제18조제1항). 또한 국가와 지방자치단체에 대하여 보호자와 더불어 영유아를 건전하게 보육할 책임을 지우면서(제4조제2항), 그에 따라 국가나 지방자치단체로 하여금 어린이집의 설치를 비롯한 보육교사의 인건비 등의 전부 또는 일부를 보조하도록 하고 있다(제36조). (2) 보조금을 부정하게 교부받는 행위는 한정된 재원으로 아동에게 취약보육의 혜택을 주면서 보육내용의 충실과 아동의 안전 등을 확보하고자 하는「영유아보육법」의 위 입법목적에 정면으로 충돌한다. 그리고 보육교사의 허위등록은 영유아 보육을 총괄하는 책임자인 어린이집 원장에 대한 도덕성과 신뢰성을 크게 저해시킬 뿐만 아니라, 교사 대 아동비율을 위반하여 영유아에 대한 보육서비스의 질을 하락시키는 등 어린이집 운영 전반에 악영향을 미친다. (3) 공익과 사익을 비교하여 보아도, 보육교사를 허위 등록하여 거짓으로 보조금을 신청하고 교부받는 위법행위를 억제함으로써 얻는 공익은 그로 인하여 청구인이 받은 불이익보다 훨씬 크다 할 것이다. 국민의 세금으로 이루어진 한정된 재원을 바탕으로 지급되는 보조금은 그 지급이 투명하고 공정하게 집행되어야만 국민으로부터 신뢰를 담보할 수 있다. 따라서 부정한 방법으로 보조금을 신청하여 지원받는 경우에 대하여는 이를 엄단하여야 할 정책적인 필요성이 있고, 그 위반에 따른 제재의 실효성 또한 확보해야 할 필요성이 있다. (4) 청구인은 어린이집에 총 11년 9개월의 경력(원장경력은 2004. 7 . ~ 2012. 9.까지 8년 2개월, 2015. 9. ~ 2019. 1. 현재까지 3년 4개월 해당)을 가지고 있다. 위반 사실에 대한 행정제재 처분에 대해 관련 법령이 존재하고, 과거 이 사건과 유사한 유형의 민원제보로 보육정책과 담당자가 부정수급 방지를 막고자 지도한 바 있었으며, 이 사건 어린이집에 유사한 민원 제보 사유 발생으로 관계법령에 따라 처분이 진행되었다. 청구인은 이 사건 행정심판청구로 청구인에게 파생될 손실을 최소화하기 위한 노력을 꾀하고 있다고 사료되나, 이로 인하여 이 사건 어린이집 재직교사 근무 지속여부 불확실 및 전원조치가 필요한 아동의 학부모에게도 불편이 파생되기 마련이다. (5) 위와 같은 사정을 종합해보면, 청구인에 대한 보조금 반환명령, 어린이집 폐쇄, 원장 자격정지 처분은 각 관계 법령에 근거한 것으로 정당하며, 보조금 부정수급 및 유용에 대한 심각성이 사회적으로 공론화되고 있는 현시점에서 보육교사를 허위로 등록한 후 보조금을 교부받은 자에 대하여 그 위법성을 일벌백계 하는 차원에서 엄격히 제재적 처분을 하여「영유아보육법」에 관한 공익과 재제의 실효성을 확보하여야 하는바, 이 사건에는 그 어떠한 재량권의 일탈·남용도 존재하지 않는다. 4) 결론 이상 살펴본 바와 같이 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 한다. 【보충서면】 5) 청구인 보충서면에 대한 피청구인 답변 가) 보조금 반환명령 보조금 반환명령은「영유아보육법」제40조(비용 및 보조금의 반환명령) 각 호에서 근거를 규정하고 있고, 같은 법 제40조제2호 및 제3호, 제45조제1항제1호, 제46조제4호, 제54조제1항제1호에서 정한‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’이란 정상적인 절차에 의하여는 보조금을 지급받을 수 없음에도 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻하고, 위 각 처분의 성격이나 인건비 지원금의 재원, 반환 등에서 문제되는‘사기 기타 부정한 행위’나‘허위 기타 부정한 방법’의 경우와 같이 반드시 적극적 부정행위가 있어야만 하는 것은 아니라 할 것이다(대법원 2012.12.27. 선고 2011두30182 판결 참조). 또한「영유아보육법 시행령」제24조제1항 및 제2항에서는 비용의 지원 및 지원방법 등에 관하여 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 정한 바대로 규정을 준수할 것이 마련되어 있으며, 준수하지 않았을 경우 환수 조건 또한 규정되어 있다. 청구인은 이 사건 어린이집에서 대표자 겸 원장으로 근무하며, 이 사건 어린이집에 보육교사로 취업한 해당교사 5명에 대해 허위 임면보고하여 보조금을 요청·지급 받은 사실이 검찰 및 형사재판 1심에서도 확인된 바 있다. 설령, 청구인의 형사처벌의 수위를 감안하여 의뢰된 일부 부정수급 의심액이 형사재판 과정에서 변경되었을지라도 부정행위 사실이 확인되어, 피청구인이 그 기초 사실을 토대로 하여 이 사건 어린이집에서 법을 위반하여 보조금을 수령 받은 행위에 대한 조치로서 전체적으로 부정수급액을 산정하여 청구인에 대하여 행정처분을 한 것이므로, 이를 두고 사실오인과 법리오해라고 볼 수 없다. (1) 보조금 유용 이 사건 어린이집은 24시간 지정 시설로서 보건복지부 발행「보육사업안내」의 인건비 지원조건은 24시간반 교대근무(시간연장 보육교사 19:30~24:00, 새벽근무 보육교사 24:00~익일07:30) 보육교사를 채용한 경우에 각각 매월마다 보조금을 지급되는 것으로 되어 있는데, 이△△ 보육교사의 경우, 저녁시간 근로하는 보육교사로 채용되어「월급여 지원 시간연장반」인건비 해당조건 모두 충족하는 경우에 매월 인건비 보조금이 지원되는 것이다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028019"></img> 청구인은 시간연장교사 인건비 보조금을 지원 받기 위해 해당조건을 모두 충족하는 것처럼 피청구인에게 근로계약서를 15:30~22:30으로 허위작성하여 보고하였으며, 매월 25일 피청구인에게 127.9만 원의 보조금을 지급 받았으나, 8시간 근로하는 종일반 담임교사와 동일하게 1,352,230원을 기본급으로 책정하고, 이 중 4대보험 92,188원을 공제한 후, 매월 1,260,042원을 이□□ 계좌로 지급하여, 마치 인건비 보조금 해당 조건 118만 원 이상의 급여를 지급한 것처럼 한 뒤, 이 사건 어린이집 원장실에 지정된 곳에 매월 39만 원을 현금으로 반환받은 사실에 대해 확인하였다. 어린이집은「보육사업안내」및 어린이집 재무회계에 의거하여 집행해야 하며, 예산총계주의 원칙에 따라 모든 세입과 세출을 운영비 통장에서 관리·운영되어야 할뿐만 아니라, 수입의 직접 사용금지 및 예산의 목적 외 사용 금지 원칙을 준수하여야 하나, 청구인의 경우는 의도성을 가지고 부정한 방법으로 보조금을 유용한 경우이다. 피청구인은 1심에서 일부 무죄가 인정된 부분의 형사재판 결과를 존중하여 매월 지급받은 보조금 중 실제 사용된 인건비에 대해 부정수령액에서 제외하였고, 장기간에 걸쳐 현금으로 돌려받은 사실이 확인되었으므로, 그러한 청구인의 행위는 정부가 사용 용도를 지정하여 목적에 맞게 사용토록 지급한 보조금을 유용한 것으로 보아야 한다. 그리고 종일반으로 허위 임면된 4명의 보육교사로부터 돌려받은 금액에 대해서는 유용액으로 산정하지 않아 일관성이 없다는 청구인의 주장에 대하여, 피청구인은 종일반 보육교사의 급여는 보조금 성격으로 볼 수 없어 별도의 명령으로 내릴 수 있다는 취지의 답변을 하였듯이, 운영비 내에서 혼재되어 지급되는 급여와 보조금은 그 성격이 엄격히 다른 것이다. (2) 기본보육료 청구인은 이 사건 어린이집에 보육교사로 취업한 해당교사 4명에 대해 보육통합정보시스템(전산) 및 임면보고 서류(공문)를 담임교사로 임면요청을 하였고, 피청구인은 이를 승인하였으나, 이는 시간제근로를 조건으로 양자가 공모하고 실제 시간제교사로 근로하였음에도 보조금을 요청·지급 받고, 8시간 담임교사로 전임근무 규정을 위반한 전형적인 보조금 부정수령 행위인 것으로서, 청구인이 실제 해당 지원요건을 갖추지 않았다면 보조금이 지급되지 않았을 것임은 명백하다. 청구인은 기본보육료 지원요건에 있어서 보육교사의 8시간 근무를 기본보육료 지원요건으로 해석할 수 없으며, 8시간 근무를 하지 않았다고 하여‘교사 대 아동비율’이 준수되지 않았다고 볼 수 없다고 주장하고 있으나, 어린이집에 근무하는 담임교사는 8시간을 근무조건이 법에 규정되어 있으며, 기본보육료는 해당 반에 지급되는 보조금으로 담임교사로 반구성이 이루어지고, 반 편성 시‘총정원’및‘교사 대 아동비율’을 준수한 경우에만 지급되는 보조금인 이상, 피청구인에게는 허위보고에 의해 지급된 일체의 보조금을 환수해야 할 의무가 있다. 또한 청구인이 기본보육료 판례의 예는 이 사건 어린이집 위반사항과 다른 종류의 건으로 해당사항이 없다고 판단된다. 6) 결론 청구인의 주장은 이 사건 법 위반행위를 정당화 할 사유에는 해당하지 않는 것이며 어린이집 운영시간 동안 전임규정을 지켜 근무해야하는 담임교사가 근로계약서와 다르게 공모하여 종일반 교사가 아닌 시간제교사로 근로한 사실은 형사재판에서도 이미 인정된 부분이다. 「영유아보육법 시행령」제24조제2항에서“제1항에서 정한 비용의 지원방법 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 정한다”고 규정하고 있고, 보건복지부 보육사업안내에 따르면‘아동이나 교사를 허위로 보고하여 기본보육료를 지원받은 경우에는 해당 월에 지급된 해당 반(허위보고 아동이나 교사가 등록된 반)의 기본보육료를 환수한다’고 하여 그 환수에 관한 지침을 정하고 있으며, 보육교사 처우개선비 및 영아표준보육과정 프로그램 지원비 또한「경기도 보육사업안내」에‘총정원 및 교사 대 아동비율 준수’를 지원요건으로 정하고 있음을 알 수 있는 바, 이 사건의 경우 교사의 허위등록으로 인해 그 조건을 준수하지 못함으로써 보조금의 지원요건 자체를 미충족하여 보조금을 지급 받을 수 없음에도 이를 지급받았던 것이므로 위 지침에 따라 보조금을 환수함이 타당하며, 보조금 반환명령액에 근거하여 내려진 시설 폐쇄처분 및 원장 자격정지는 적법한 처분이다. 따라서 청구인의 주장은 이유 없다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【보조금 관리에 관한 법률】 제18조(보조금의 교부 조건) ① 중앙관서의 장은 보조금의 교부를 결정할 때 법령과 예산에서 정하는 보조금의 교부 목적을 달성하는 데에 필요한 조건을 붙일 수 있다. ② 중앙관서의 장은 보조금의 교부를 결정할 때 보조사업이 완료된 때에 그 보조사업자에게 상당한 수익이 발생하는 경우에는 그 보조금의 교부 목적에 위배되지 아니하는 범위에서 이미 교부한 보조금의 전부 또는 일부에 해당하는 금액을 국가에 반환하게 하는 조건을 붙일 수 있다. 제33조(보조금수령자에 대한 보조금의 환수) ① 중앙관서의 장, 보조사업자 또는 간접보조사업자는 보조금수령자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지급한 보조금 또는 간접보조금의 전부 또는 일부를 기한을 정하여 반환하도록 명하여야 한다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금 또는 간접보조금을 지급받은 경우 2. 보조금 또는 간접보조금의 지급 목적과 다른 용도에 사용한 경우 3. 보조금 또는 간접보조금을 지급받기 위한 요건을 갖추지 못한 경우 ② 보조사업자 또는 간접보조사업자가 제1항에 따라 보조금 또는 간접보조금의 반환을 명한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 사실을 해당 보조사업 또는 간접보조사업의 소관 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다. ③ 보조사업자 또는 간접보조사업자는 보조금수령자가 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중앙관서의 장이 정하는 기간 동안 보조금을 지급하지 아니할 수 있다. ④ 중앙관서의 장은 보조금수령자가 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 일정한 기간 동안 보조사업자 또는 간접보조사업자에게 보조금수령자에 대한 보조금의 지급제한을 명할 수 있다. 【영유아보육법】 제10조(어린이집의 종류) 어린이집의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 국공립어린이집 : 국가나 지방자치단체가 설치ㆍ운영하는 어린이집 2. 사회복지법인어린이집 : 「사회복지사업법」 에 따른 사회복지법인(이하 "사회복지법인"이라 한다)이 설치ㆍ운영하는 어린이집 3. 법인ㆍ단체등어린이집: 각종 법인(사회복지법인을 제외한 비영리법인)이나 단체 등이 설치ㆍ운영하는 어린이집으로서 대통령령으로 정하는 어린이집 4. 직장어린이집 : 사업주가 사업장의 근로자를 위하여 설치ㆍ운영하는 어린이집(국가나 지방자치단체의 장이 소속 공무원 및 국가나 지방자치단체의 장과 근로계약을 체결한 자로서 공무원이 아닌 자를 위하여 설치ㆍ운영하는 어린이집을 포함한다) 5. 가정어린이집 : 개인이 가정이나 그에 준하는 곳에 설치ㆍ운영하는 어린이집 6. 협동어린이집 : 보호자 또는 보호자와 보육교직원이 조합(영리를 목적으로 하지 아니하는 조합에 한정한다)을 결성하여 설치ㆍ운영하는 어린이집 7. 민간어린이집 : 제1호부터 제6호까지의 규정에 해당하지 아니하는 어린이집 제17조(보육교직원의 배치) ① 어린이집에는 보육교직원을 두어야 한다. ② 어린이집에는 보육교사의 업무 부담을 경감할 수 있도록 보조교사 등을 둔다. ③ 휴가 또는 보수교육 등으로 보육교사의 업무에 공백이 생기는 경우에는 이를 대체할 수 있는 대체교사를 배치한다. ④ 보육교직원 및 그 밖의 인력의 배치기준 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 제36조(비용의 보조 등) 국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제10조에 따른 어린이집의 설치, 보육교사(대체교사를 포함한다)의 인건비, 초과보육(超過保育)에 드는 비용 등 운영 경비 또는 지방육아종합지원센터의 설치ㆍ운영, 보육교직원의 복지 증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용, 제15조의4에 따른 폐쇄회로 텔레비전 설치비의 전부 또는 일부를 보조한다. 제40조(비용 및 보조금의 반환명령) 국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치ㆍ운영자, 육아종합지원센터의 장, 보수교육 위탁실시자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다. 1. 어린이집 운영이 정지ㆍ폐쇄 또는 취소된 경우 2. 사업 목적 외의 용도에 보조금을 사용한 경우 3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 4. 삭제 5. 착오 또는 경미한 과실로 보조금을 교부받은 경우로서 보건복지부령이 정하는 사유에 해당하는 경우 제45조(어린이집의 폐쇄 등) ① 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자(이하 이 조에서 "설치ㆍ운영자"라 한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다. 이 경우 보육교직원 등 설치ㆍ운영자의 관리ㆍ감독 하에 있는 자가 제4호에 해당하는 행위를 한 경우에는 설치ㆍ운영자가 한 행위로 본다(설치ㆍ운영자가 그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다). 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용(流用)한 경우 2. 제40조에 따른 비용 또는 보조금의 반환명령을 받고 반환하지 아니한 경우 3. 제44조에 따른 시정 또는 변경 명령을 위반한 경우 4. 「아동복지법」 제3조제7호에 따른 아동학대 행위를 한 경우 5. 「도로교통법」 제53조제3항을 위반하여 어린이통학버스(제33조의2 및 「도로교통법」 제52조에 따른 신고를 하지 아니한 경우를 포함한다)에 보육교직원을 함께 태우지 아니한 채 어린이통학버스 운행 중 발생한 교통사고로 영유아가 사망하거나 신체에 보건복지부령으로 정하는 중상해를 입은 경우 ② 삭제 ③ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 설치ㆍ운영자 또는 보육교직원이 제1항제4호에 따른 아동학대 행위를 한 것으로 의심되는 경우 즉시 제42조에 따른 보고를 받거나 조사ㆍ검사를 실시하여야 한다. ④ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3항에 따른 보고나 조사ㆍ검사를 실시한 후 지체 없이 「아동복지법」 제45조에 따른 아동보호전문기관 등 관계 기관과 협의하여 제1항에 따른 행정처분 여부를 결정하여야 한다. ⑤ 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집이 제1항에 따라 운영정지 또는 폐쇄되는 경우에는 어린이집에 보육 중인 영유아를 다른 어린이집으로 옮기도록 하는 등 영유아의 권익을 보호하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다. ⑥ 제1항에 따른 행정처분의 세부기준은 보건복지부령으로 정한다. 제46조(어린이집의 원장의 자격정지) 보건복지부장관은 어린이집의 원장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년(「아동복지법」 제3조제7호에 따른 아동학대 행위로 제1호가목에 해당하게 된 경우에는 2년) 이내의 범위에서 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 자격을 정지시킬 수 있다. 1. 어린이집의 원장이 업무 수행 중 고의나 중대한 과실로 영유아에게 손해를 입힌 경우로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 가. 영유아의 생명을 해치거나 신체 또는 정신에 중대한 손해를 입힌 경우 나. 제24조에 따른 운영기준을 위반하여 손해를 입힌 경우 다. 제33조에 따라 보건복지부령으로 정한 급식기준을 위반하여 손해를 입힌 경우 라. 그 밖에 손해를 입힌 경우 2. 해당 업무 수행에 필요한 자격이 없는 자를 채용하여 보육교사ㆍ간호사 또는 영양사 등의 업무를 수행하게 한 경우 3. 제23조에 따른 보수교육을 연속하여 3회 이상 받지 아니한 경우 4. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우 5. 「공익신고자 보호법」 제2조제2호에 따른 공익신고를 한 보육교직원에게 같은 조 제6호에 따른 불이익조치를 한 경우 【영유아보육법 시행령】 제24조(비용의 보조) ① 법 제36조에 따라 국가 또는 지방자치단체는 예산의 범위에서 다음 각 호의 비용의 전부 또는 일부를 보조한다. 1. 어린이집의 설치, 증축ㆍ개축 및 개수ㆍ보수 비용 2. 보육교사 인건비 3. 교재ㆍ교구비 4. 지방육아종합지원센터의 설치ㆍ운영비 5. 보수교육 등 직원 교육훈련 비용 6. 장애아 보육 등 취약보육 실시 비용 7. 그 밖에 차량운영비 등 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 어린이집 운영에 필요하다고 인정하는 비용 ② 제1항에서 정한 비용의 지원방법 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 정한다. 【영유아보육법 시행규칙】 제10조(보육교직원의 배치기준) 법 제17조제4항에 따른 보육교직원의 배치기준은 별표 2와 같다. [별표 2] 보육교직원의 배치기준(제10조 관련) 1. 어린이집에 두어야 하는 보육교직원과 그 수 가. 어린이집의 원장 1명, 다만, 영유아 20명 이하를 보육하는 어린이집은 어린이집의 원장이 보육교사를 겸임할 수 있다. 나. 보육교사. 이 경우 보육교사는 다음의 구분에 따라 배치되어야 하고, 보육교사의 업무 부담을 경감할 수 있도록 보조교사 등을 둔다. 1) 만 1세 미만의 영유아 3명당 1명을 원칙으로 한다. 2) 만 1세 이상 만 2세 미만의 영유아 5명당 1명을 원칙으로 한다. 3) 만 2세 이상 만 3세 미만의 영유아 7명당 1명을 원칙으로 한다. 4) 만 3세 이상 만 4세 미만의 영유아 15명당 1명을 원칙으로 한다. 5) 만 4세 이상 미취학 영유아 20명당 1명을 원칙으로 하며, 영유아 40명당 1명은 보육교사 1급 자격을 가진 사람이어야 한다. 6) 취학아동 20명당 1명을 원칙으로 한다. 7) 장애아 보육은 장애아 3명당 1명을 원칙으로 하되, 장애아 9명당 1명은 특수교사 자격소지자로 한다. 다. 간호사 영유아 100명 이상을 보육하는 어린이집의 경우 간호사(간호조무사를 포함한다. 이하 같다) 1명을 두어야 한다. 라. 영양사 영유아 100명 이상을 보육하는 어린이집의 경우에 영양사 1명을 두는 것을 원칙으로 하되, 어린이집 단족으로 영양사를 두는 것이 곤란한 경우에는 같은 시·군·구의 5개 이내 어린이집이 공동으로 영양사를 둘 수 있다. 마. 조리원 영유아 40명 이상 80명 이하를 보육하는 어린이집의 경우 조리원 1명을 두며, 영유아가 80명을 초과할 때마다 1명씩 증원한다. 바. 그 밖의 보육교직원 어린이집의 규모와 특성에 따라 의사(또는 촉탁의사), 사회복지사, 사무원, 관리인, 위생원, 운전기사, 치료사 등의 보육교직원을 둘 수 있다. 사. 어린이집의 원장이 간호사 또는 영양사 자격이 있는 경우에는 간호사 또는 영양사를 겸직하게 할 수 있다. 2. 보육교직원의 복무 가. 어린이집의 원장은 전임이어야 하며, 다른 어린이집, 사회복지시설, 유치원 및 종교시설 등의ㅣ 업무를 겸임할 수 없다. 나. 반을 담당하는 보육교사의 근무시간은 평일 8시간을 원칙으로 하고, 그 밖에 전후로 연장되는 시간은 어린이집의 원장과 보육교사가 교대 근무하며, 초과근무수당을 지급하여야 한다. 다. 보육교직원의 휴가 보육교직원의 휴가는 보육 공백을 최소화할 수 있도록 순번제로 실시하고, 보수교육, 출산휴가 등으로 어린이집의 원장, 보육교사 또는 그 밖의 보육교직원의 공백이 생기는 경우에는 이를 대체할 수 잇는 대체원장, 대체교사 또는 그 밖의 인력을 각각 배치하여야 한다. 제11조(보육교직원의 임면) ① 어린이집의 원장은 법 제19조제2항에 따라 보육교직원의 임면사항을 14일 이내에 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 별지 제7호서식의 인사기록카드 사본을 첨부하여 보고하여야 한다. ② 제1항에 따라 보육교직원 임면사항을 보고받은 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 신원조회 등을 통하여 보육교직원이 법 제20조 각 호의 결격사유에 해당되는지를 확인하여야 한다. ③ 제1항 및 제2항에 규정된 사항 외에 임면권자가 보육교직원을 임면할 때의 원칙은 별표 3과 같다. 제38조(어린이집에 대한 행정처분 등) ① 법 제45조제1항에 따른 어린이집에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 9와 같다. [별표 9] 어린이집에 대한 행정처분의 세부기준(제28조제1항 관련) 2. 개별기준 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028023"></img> 제39조(어린이집의 원장 및 보육교사에 대한 행정처분) ② 법 제46조 및 법 제47조에 따른 어린이집의 원장 및 보육교사에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 10과 같다. 다만, 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 고려하여 별표 10에 따른 자격정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 자격정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다. ③ 어린이집의 대표자는 어린이집의 원장이나 보육교사의 자격이 정지된 경우 정지된 기간 동안 그 직을 대신할 수 있는 원장 또는 보육교사를 채용하여야 한다. [별표 10] 어린이집의 원장 및 보육교사에 대한 행정처분의 세부기준(제39조제2항 관련) 2. 어린이집 원장의 자격정지 개별기준 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028017"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 판결서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○로 ○○ (○○동)에 있는 ●●●● 어린이집을 운영하는 원장이고, 이 사건 어린이집은 2015. 9. 4.「영유아보육법」상‘민간어린이집’으로 인가를 받고[[[FOOTNOTE]]]4[[[FOOTNOTE]]], 2015. 10. 19.‘24시간 어린이집[[[FOOTNOTE]]]3[[[FOOTNOTE]]]’으로 지정되었다. 나) 피청구인은 2017. 8. 30. 이 사건 어린이집의 아동 보육료(보조금) 부당수급에 관한 민원 제보에 따른 현장 점검을 시작한 이래로 같은 해 9. 1., 같은 해 9. 12. 3차례에 걸쳐 현장점검을 하여 수사기관에 법위반 사실을 수사의뢰하고, 수사의뢰 부분 이외의 기본보육료, 영아반표준보육프로그램 지원비 등 보조금에 관한 제반사항을 확인하기 위하여 같은 해 12. 22., 2018. 2. 6. 2차례에 걸쳐 현장점검을 하였다. 다) 경기○○○○경찰서는 2018. 2. 2. 청구인과 이 사건 어린이집에 근무하는 보육교사 이○○, 방○○, 정○○, 김○○, 이△△를 □□지방검찰청 ○○지청으로 사건 송치하였고, □□지방검찰청 ○○지청은 2018. 5. 30. 청구인을 제외한 보육교사 5명에 대하여 기소유예처분을 하고, 청구인에 대하여는「영유아보육법」제54조제2항제1호 위반으로 (약식)기소하여(2018형제6005), ○○지원은 청구인에 대하여 약식명령으로 500만 원의 벌금에 처하였다. 라) 그러나 청구인은 약식명령에 불복하여 2018. 5. 30. □□지방법원 ○○지원에 982만 원을 공탁하고 정식재판을 청구하였고, ○○지원(2018고정641)은 2018. 10. 31. 시간제 보육교사 이○○, 방○○, 정○○, 김○○과 공모하여 보조금 982만 원을 부정수급한 부분은 유죄로 인정하고 시간연장반 보육교사 이△△과의 공모 부분은 무죄로 판단하여, 청구인에게 벌금 200만 원을 선고하였으며, 청구인과 검사는 판결에 불복하여 항소한바, 현재 □□지방법원에서 항소심 재판이 계속중이다(□□지방법원 2018노7203). 마) 피청구인은 2018. 12. 04. 원장자격정지 1년의 행정처분 및 어린이집 폐쇄처분의 각 사전통지를 하고, 같은 해 12. 17. 청문을 실시한 후, 2019. 1. 7. 청구인에 대하여「영유아보육법」제40조제2호 및 제3호에 의거하여 보조금 반환명령(37,239,270원), 같은 법 제45조제1항제1호에 의거하여 어린이집시설폐쇄처분(2019. 3. 1.), 같은 법 제46조제4호에 의거하여 원장자격정지 1년(2019. 3. 1. ~ 2020. 2. 28.)의 처분을 하였다. 2)「영유아보육법」제40조제2호에 사업 목적 외의 용도에 보조금을 사용한 경우 지방자치단체는 어린이집의 설치·운영자에게 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있도록 규정하고 있고, 제40조제3호에 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우에 마찬가지로 보조금의 반환을 명할 수 있도록 규정하고 있고, 제45조제1항은 어린이집을 설치·운영하는 자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있으며, 제46조제4호에 보육시설의 장이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우 1년 이내의 범위에서 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 자격을 정지시킬 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 이에 터잡아「영유아보육법 시행규칙」제39조제2항 관련 [별표 10] 2.라.에서는 법 제46조제4항에 따른 보육시설의 장에 대한 행정처분의 세부기준으로 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 유용한 경우로서‘아동 또는 보육교직원을 허위로 등록하는 등 거짓이나 부정한 방법으로 5백만 원 이상의 보조금을 교부받은 경우’, 그리고‘보조금을 목적 외로 사용하는 등 거짓이나 부정한 방법으로 500만 원 이상의 보조금을 유용한 경우’에 자격정지 1년의 처분을 할 수 있도록 규정하고 있다. 3) 청구인의 주장에 관하여 다음과 같이 이 사건 처분의 구체적 내용에 대한 적법 여부, 즉, ① 4명의 시간제 교사에게 처우개선비로 지급된 보조금의 환수의 적법 여부, ② 시간연장반 교사에게 지급된 인건비 보조금 중 청구인이 17개월 동안 반환받은 금액을 합산한 금액의 환수의 적법 여부, ③ 기본보육료 및 영유아표준교육과정 지원금 환수의 적법 여부, ④ 보조금환수처분의 기초가 되는 사실에 기반하여 관계법령에 의하여 이루어지는 처분으로서 어린이집폐쇄처분과 원장 자격정지 1년 처분의 적법 여부로 구분하여 차례대로 살펴본다. 가) 청구인은 보조금을 받아서 청구인의 계좌의 다른 금원과 혼화하여 관련교사들에게 급여로 지급하였는바, 보조금 유용은 국가보조금이 그 계좌로 송금되어 회사의 일반자금과 혼화되면 특정이 아니되므로 유용으로 단정할 수 없다는 법원의 판단이 있는데도 보조금 유용으로 보아 처분한 것은 잘못이라고 주장한다. 청구인이 들고 있는 관련 판결은 보조금을 지급받고 다른 용도에 사용한 사례에 대한 판단이며, 청구인의 이 사건은 기본보육료 등 수당은 그 지원요건을 준수하는 경우에만 보조금 지원이 가능한데, 유죄로 인정된 4명의 교사는 시간제로 근무하는 것임에도 불구하고 마치 종일반 담임교사인 것처럼 허위로 보고하여 실제로는 그 지원요건에 해당하지 않음에도 거짓으로 보조금을 교부받은 경우에 해당한다. 따라서 그 지원요건에 해당함이 없음에도 해당된 것으로 오인하여 교부된 보조금 액