영유아보육법위반 보조금반환명령처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ◇◇구 △△△로 **번길 ** (□□동)에 소재한 ◈◈◈어린이집(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)의 전 원장(청구인 → 박○○, 2019. 2. 28.)이면서 현 대표자인데, 2019년 1월 청구인이 어린이집 원장임에도 2개의 대학에서 정기적인 급여를 받고 겸임교수 등의 자격으로 강의를 하고 있다는 민원이 피청구인에게 접수되었고, 피청구인이 해당 대학에 조회한 결과 사실임이 확인되었다. 이에 피청구인은 2019. 4. 23. 청구인이 「영유아보육법」 제17조제4항 및 같은 법 시행규칙 제10조 [별표 2] 보육교직원 배치기준의 어린이집 원장의 겸임 제한규정을 위반하였으나, 청구인이 원장에서 면직하여 위반사항이 조치되었으므로 청구인에게 같은 법 제41조에 따른 행정지도를 통보하였다. 이후 피청구인은 청구인의 위반행위가 원장 처우개선비를 부정 수급한 경우에 해당된다는 사유로 같은 법 제40조제3호에 따라 청구인에게 같은 해 6. 25. 보조금 1,120,000원 반환을 명령하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 행정처분의 기초가 된 사실관계 피청구인은 ◈◈◈어린이집 대표자 겸 원장인 청구인이 원장으로 근무하면서 대학 강의를 병행한 사실에 기초하여 「영유아보육법」 제17조 및 같은 법 시행규칙 제10조 [별표 2], 보육사업안내지침에서 규정하고 있는 원장 전입 및 겸임제한 규정을 위반하였다고 판단하고, 청구인에게 원장직을 사임하도록 권고하고 연이어 향후 동일사항의 재발방지와 복무관리에 만전을 기할 것을 내용으로 하는 행정지도처분(2019. 4. 23.)을 내린 바 있다. 그리고는 또 다시 동일사안에 대하여 보조금 반환처분(2019. 6. 25.)을 결정·통보하였다. 이는 청구인의 어린이집 운영 및 근무실태에 대한 사실관계 오인 및 「영유아보육법」상 원장 전입 및 겸임제한 규정, 보조금 반환규정에 대한 법리 오해에서 비롯된 것으로 취소되어야 할 것이다. 특히 동일한 처분사유에 대하여 처분을 되풀이한 것은 일사부재리의 원칙에 위배되어 위법하다고 한 판례(서울고등법원 2015. 3. 17. 선고 2014누64157 판결 참조)에 비추어 볼 때, 위법·부당하다고 할 것이므로 취소되어야 한다. 청구인은 이 사건 어린이집을 운영해 오면서 “보육은 영유아의 이익을 최우선적으로 고려하여 제공되어야 하며, 영유아가 안전하고 쾌적한 환경에서 건강하게 성장할 수 있도록 하여야 한다.”는 보육이념에 근간을 둔 양질의 보육서비스를 영유아에게 제공하기 위해 대표자 겸 원장직무 수행에 최선을 다했다. 이러한 사실은 2017년 4월에 실시한 평가인증에서 98.60점이라는 점수를 받은 것만으로 충분히 입증된다고 할 것이다. 청구인이 원장의 역할을 제대로 수행하지도 않으면서 평가인증에서 좋은 점수를 받는 것은 불가능한 일이다. 사실 청구인은 전임기준에 따라 근무시간 동안 상시 원장 직무에 종사하였고, 휴가 등 근무하지 않는 날을 제외하고는 근무시간 동안 어린이집에 상주하였다. 특별한 사유로 외출할 경우에는 근무상황부에 기록하여 관리하였다. 대학강의의 경우 근무가 끝난 시간을 이용한 야간강의가 많았고, 주간강의의 경우 원장 복무기준에 맞추어 월 12시간을 초과하지 않도록 했다. 혹시라도 월 12시간을 초과하는 부분이 발생하는 경우 그 시간만큼 법정휴가로 처리하여 원장 복무기준을 준수함과 아울러 어린이집 운영에 지장을 주지 않도록 했다. 이번 행정처분의 원인이 된 청구인의 대학강의에 대한 사실관계를 조금 더 자세히 살펴보면 다음과 같다. 우선 주로 문제가 된 야간강의의 경우, 전임 및 겸임제한은 근무시간 중 상시 해당 직무에 종사해야 한다는 것을 의미하므로 청구인의 근무시간이 아닌 시간을 이용한 야간강의는 전임 및 겸임제한에 저촉되지 않는다고 할 것이다. 물론 청구인의 주간강의도 원장의 복무기준인 월 12시간을 초과하지 않았거나, 초과하는 경우 초과하는 부분에 대해 휴가로 적법하게 처리하였으므로 이 역시 전임 및 겸임제한 기준을 위반한 행위로 볼 수 없을 것이다. <청구인의 근무 및 대학강의 현황(평균)> 따라서 청구인이 대학강의로 인해 원장 전임 및 겸직제한 기준을 위반하였다고 판단하고, 보조금 반환을 명령하는 것은 청구인의 근무실태에 관한 사실관계 오인 및 원장 겸직제한 규정, 보조금 반환규정에 대한 법리오해에 기인한 것으로 취소되어야 할 것이다. 또한, 피청구인은 청구인에 대해 “대학으로부터 정기적인 급여를 받는 교수는 원장을 겸직할 수 없다.”는 규정을 위반하였고, 그에 대한 책임을 물어 보조금 반환처분을 예정하고 있지만, “대학으로부터 정기적인 급여를 받는 교수는 원장을 겸직할 수 없다.”는 규정은 대국민적 구속력이 인정되는 법령이 아닌 행정청 내부규정인 지침규정에 불과하기 때문에 이러한 지침규정 위반을 이유로 보조금 반환처분을 내리는 것을 위법·부당하다고 할 것이다. 백번을 양보하여 “대학으로부터 정기적인 급여을 받는 교수는 원장을 겸직할 수 없다.”는 규정의 효력을 인정한다 할지라도 「고등교육법」 제14조제2항에 따르면 교원(교수)은 총장이나 학장 외에 교수·부교수 및 조교수로 구분하고, 같은 법 제17조에 따르면 청구인과 같은 겸임교원은 교원 외 인력, 교수가 아닌 인력으로 구분하고 있다. 개정된 「고등교육법」시행으로 2019. 8. 1.부터 겸임교원도 교원에 포함되었다. 따라서 「고등교육법」 개전 전에 교원 외로 구분되는 겸임교원으로서 대학강의를 한 청구인을 대학으로부터 정기적인 급여를 받는 교수로 간주하고 전임 및 겸직제한 규정 위반의 책임을 묻는 것은 법치행정의 원칙에 어긋난다고 할 것이다. 2) 청구인의 원장 전임 및 겸임제한 규정 및 보조금 반환규정 위반여부 가) 원장의 전임 및 겸임제한 규정과 위반여부 먼저 「영유아보육법」 제17조 및 같은 법 시행규칙 제10조 [별표 2]에 따르면 “어린이집 원장은 전임이어야 하며, 다른 어린이집, 사회복지시설, 유치원 및 종교시설 등의 업무를 겸임할 수 없다”라고 규정하고 있다. 또한, 2018년 보육사업안내지침(p202)에서는 “① 어린이집 원장은 근무시간 동안 상시 그 업무에 종사하여야 함, ② 어린이집 원장은 휴가 등으로 근무하지 않는 날을 제외하고는 근무시간 중 어린이집에 상주하여야 함, ③ 특별한 사유로 외출하는 경우에는 근무상황부에 기록관리하여야 함, ④ 근무시간 중에 대가를 받고 월 12시간을 초과하는 세미나 등에 참석할 수 없음”이라고 규정함으로써 원장 전임 및 겸직제한 기준을 구체화하는 한편으로 근무시간 이외의 시간에 대해서는 전임 및 겸직제한 규정을 적용하지 않는다는 원칙도 확인하고 있다. 이러한 규정에 비추어 볼 때, 청구인이 원장 전임 및 겸임제한 규정을 위반하지 않았음은 이미 사실관계를 설명하면서 자세히 밝힌 바 있다. 나) 「고등교육법」상 청구인의 지위와 겸임제한 규정 위반여부 현행 「고등교육법」 제14조제2항에 따르면 교원(교수)는 총장이나 학장 외에 교수·부교수 및 조교수로 구분하고, 같은 법 제17조에 따르면 청구인과 같은 겸임교원은 교원 외 인력으로 구분하고 있다. 개정된 「고등교육법」 시행으로 2019. 8. 1.부터 겸임교원도 교원에 포함되었다. 따라서 청구인은 「고등교육법」상 교원(교수) 외 인력이다. 강조하건대, 개정된 「고등교육법」 시행 이전에 교원 외로 구분되는 겸임교원으로서 대학강의를 한 청구인을 대학으로부터 정기적인 급여를 받는 교수로 간주하고 전임 및 겸직제한 규정 위반의 책임을 묻는 것은 법치행정의 원리에 어긋난다고 할 것이다. 다) 보조금 반환규정과 위반여부 청구인은 피청구인의 판단과는 달리 「영유아보육법」 제40조제3호 “거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우”에 해당하는 행위를 하지 않았다. 청구인은 보조금을 부정수급한 사실도, 고의도 없었다. 보조금 부정수급에 대한 대법원 판례[[[FOOTNOTE]]]5[[[FOOTNOTE]]]에 따르면 “부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은”경우라 함은 보조금의 교부 대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 가리키며, 보조금을 교부받음에 있어 다소 정당성이 결여된 것이라고 볼 여지가 있는 수단이 사용되었더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우는 여기에 해당하지 아니 한다.”라고 판시하고 있다. 대법원 판례에 비추어 보건대, 원장 전임 및 겸임제한 규정을 위반할 고의가 없었던 청구인에게 근무환경개선비 부정수급의 고의가 있었다고 보기는 더 어렵다고 할 것이다. 오히려 청구인의 경우는 “보조금을 교부받음에 있어 다소 정당성이 결여된 것이라고 볼 여지가 있는 수단이 사용되었더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우는 여기에 해당하지 아니 한다.”라고 한 부분에 해당한다고 봄이 타당하다고 판단된다. 참고적으로 어린이집의 보육교사가 보육업무 이외에 어린이집의 행정업무를 일부 담당한 경우 그 보육교사에 대하여 관할구청이 「영유아보육법」상 보육교사 인건비 명목의 보조금을 지급하였다가 이를 거짓 또는 부정한 방법으로 보조금을 교부받았다고 보아 그 지원한 보조금 전액을 반환하도록 한 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 본 판례[[[FOOTNOTE]]]4[[[FOOTNOTE]]][[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]] 도 있다. 3) 동일한 사안에 행정지도(원장교체)처분에 이어 재차 보조금 반환처분을 결정한 것이 일사부재리의 원칙에 위배되는지 여부 피청구인은 청구인이 이 사건 어린이집 원장으로 근무하면서 대학강의를 병행한 사실에 기초하여 「영유아보육법」 제17조 및 같은 법 시행규칙 제10조 [별표 2], 보육사업안내지침에서 규정하고 있는 원장 전임 및 겸임제한 규정을 위반하였다고 판단하고 청구인에게 원장직을 사임하도록 권고함(실재 2019년 2월 사임)과 아울러 향후 동일사항의 재발방지와 복무관리에 만전을 기할 것을 내용으로 하는 행정지도처분(2019. 4. 23.)을 내린 바 있다. 그리고는 동일 사안에 대하여 다시 보조금 반환처분(2019. 6. 25.)을 결정통보하였다. 이는 동일한 처분사유에 대하여 처분을 되풀이 한 것으로 일사부재리의 원칙에 위배되어 위법하다고 한 판례(서울고법 2015. 3. 17. 선고 2014누64157 판결)에 비추어 볼 때 위법·부당하다고 할 것이므로 취소되어야 할 것이다. 4) 결어 전임 및 겸임제한규정의 취지는 근무시간 중 상시 해당 직무에 종사해야 한다는 것이므로 청구인의 대학강의 중 야간강의는 전임 및 겸임제한에 저촉되지 않는다고 할 것이다. 그리고 청구인의 주간강의도 원장의 복무기준인 월 12시간을 초과하는 부분에 대해 휴가로 적법하게 처리하였기에 이 역시 전임 및 겸임제한 기준을 위반한 행위로 볼 수 없을 것이다. 강조하건대, 청구인은 원장으로 근무하면서 전임 및 겸임제한 규정을 위반하지 않았다. 그리고 청구인에 대해 “대학으로부터 정기적인 급여를 받는 교수는 원장을 겸직할 수 없다.”는 규정을 위반하였다고 하지만, 본 규정은 대국민적 구속력이 없는 지침에 불과하고, 그 효력을 인정한다 하더라고 「고등교육법」 제14조제2항에 따르면 교원(교수)은 총장이나 학장 외에 교수·부교수 및 조교수로 구분하고, 같은 법 제17조에 따르면 청구인과 같은 겸임 교원은 교원 외 인력, 교수가 아닌 인력으로 구분하고 있다. 참고로 개정 「고등교육법」의 시행으로 2019. 8. 1.부터 겸임교원도 교원에 포함되었다. 따라서 개정 「고등교육법」 시행 이전에 교원 외로 구분되는 겸임교원으로서 대학강의를 한 청구인을 대학으로부터 정기적인 급여를 받는 교수로 간주하여 전임 및 겸직제한 규정 위반의 책임을 물을 수 없다고 할 것이다. 재차 말하지만 청구인이 주로 야간대학강의를 하면서 「영유아보육법」에서 금지하고 있는 보조금 부정수급의 고의까지 가지고 있었다는 주장은 논리적으로 맞지 않는다. 더욱이 피청구인은 청구인이 ◈◈◈어린이집 원장으로 근무하면서 대학강의를 병행한 사실에 기초하여 「영유아보육법」 제17조 및 같은 법 시행규칙 제10조 [별표 2], 보육사업안내지침에서 규정하고 있는 원장 전임 및 겸임제한 규정을 위반하였다고 판단하고, 청구인에게 원장직을 사임하도록 함(2019년 2월 사임)과 아울러 향후 동일사항의 재발방지와 복무관리에 만전을 기할 것을 내용으로 하는 행정지도처분(2019. 4. 23.)을 내린 바 있다. 그리고 동일 사안에 대하여 다시 보조금 반환처분(2019. 6. 25.)을 결정통보하였다. 이는 동일한 처분사유에 대하여 처분을 되풀이한 것은 일사부재리의 원칙에 위배되어 위법하다고 한 판례(서울고법 2015. 3. 17. 선고 2014누64157 판결)에 비추어 볼 때 위법·부당하다고 할 것이므로 취소되어야 한다. 강조하건대, 청구인은 원장 복무기준을 준수하였으므로 청구인이 대학강의를 했다는 사실만으로 ◈◈◈어린이집의 정상적인 운영에 지장을 초래하였다고 볼 수 없고, 원장 전임 및 겸직제한 규정을 위반하였다고 보기도 어렵고 실제적으로 보조금 부정수급의 사실과 고의가 있었다고 보기도 어렵다. 위와 같은 이유에서 청구인에 대한 보조금 반환명령처분은 위법·부당하므로 당해 처분을 취소하여 주기 바란다. 【보충서면】 5) 피청구인의 주장에 대한 답변 가) 복무기준에 대한 지속적인 계도가 있었다는 주장과 청구인의 겸임제한규정을 위반하면서 까지 청구인이 어린이집 업무를 소홀히 하고 어린이집과 영유아, 부모들에게 피해를 주었을 것이라는 주장은 사실이 아니다. 청구인은 영유아보육법규상 전임기준에 따라 근무시간 동안 상시 원장 직무에 종사하였고, 휴가 등 근무하지 않는 날을 제외하고는 근무시간 동안 어린이집에 상주하였다. 특별한 사유로 외출할 경우에는 근무상황부에 기록하여 관리하였다. 청구인의 어린이집 운영상황, 근무상황 등(근무상황부 등)은 피청구인의 지도점검, 평가인증 등의 과정에서 충분히 파악될 수 있었던 사실이며 피청구인 역시 이러한 사실을 잘 알고 있었으며 이에 대한 문제 제기는 이번 민원이 있기 전까지 단 한 차례도 없었다. 피청구인은 청구인의 대학강의로 인하여 어린이집 업무를 소홀히 했다고 주장하지만 이 또한 사실이 아니다. 대학강의의 경우 근무가 끝난 시간을 이용한 야간강의가 많았고 주간강의의 경우 원장 복무기준에 맞추어 월 12시간을 초과하지 않도록 했다. 혹시라도 월 12시간을 초과하는 부분이 발생하는 경우 그 시간만큼 법정휴가로 처리하여 원장 복무기준을 준수함과 아울러 어린이집 운영에 지장을 주지 않도록 했다. 이러한 사실은 2017년 4월에 실시한 평가인증에서 98.60점이라는 점수를 받은 것만으로 충분히 입증된다고 할 것이다. 지난 10년간 원장부재에 대한 민원도 전혀 없었다. 나) 청구인의 행위가 시정 및 변경명령 대상이지만 원장 면직으로 시정 및 변경명령을 하지 못하고 시정 및 변경명령 보다 중한 보조금 반환명령을 결정하였다는 피청구인의 주장은 사실관계 오인 및 법리오해에 의한 것으로 취소되어야 한다. 먼저 겸직제한규정 위반 민원이 제기된 후 청구인이 원장을 사임한 것은 피청구인의 지시에 의한 것이었고 그 이후 이를 확인하는 차원에서 행정지도를 받았다. 따라서 2019. 4. 23. 피청구인의 행정지도는 원장사임을 포함한 시정 및 변경명령과 같은 성격의 것이었다(필요한 경우 당사자를 충분히 밝힐 수 있다). 원장사임으로 민원이 근본적으로 해결되지도 않을 것이라면 청구인이 굳이 스스로 원장을 사임할 이유는 없었다. 이는 동일한 처분사유에 대하여 처분을 되풀이한 것은 일사부재리의 원칙에 위배되어 위법하다고 한 판례(서울고법 2015.3.17. 선고 2014누64157 판결)에 비추어 볼 때 위법·부당하다고 할 것이므로 취소되어야 할 것이다. 다) 청구인은 처우개선비 지급기준을 위반하지 않았다. 경기도의 원장 처우개선비 지급기준은 다음과 같다. <원장 처우개선비 지급기준>[[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027585"></img> 위와 같은 경기도의 원장 처우개선비 지급기준에 따르면, 원장으로서 매월 15일 이상 근무한 경우에는 원장 처우개선비를 지급하도록 규정하고 있다. 백번을 양보하여 피청구인의 주장과 같이 청구인이 겸직제한규정을 위반하였다고 할지라도 청구인이 월 15일 이상 근무한 사실은 명백하기 때문에 청구인이 경기도의 처우개선비 지급기준을 위반하였다고 볼 수는 없다. 따라서 청구인은 보조금부정수급의 불법행위를 한 사실이 없다고 할 것이다. 청구인에 대한 보조금 반환명령은 위법·부당하다. 또한, 무엇보다도 피청구인이 인정한 바와 같이 시정 및 변경명령 대상에 해당되나 청구인의 원장사임으로 시정 및 변경명령을 할 수 없게 되자, 보조금반환명령 대상이 아님에도 불구하고 보조금반환명령으로 의율하려는 것은 법치행정의 원칙, 비례의 원칙에 반하는 것으로 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 청구인은 ○○시 ◇◇구 △△△로 **번길 ** (□□동)에 소재한‘◈◈◈어린이집’현 대표자이며, 전 원장이다. 2019. 1. 19. 청구인이 2개교의 대학교에서 겸임교수 등의 자격으로 강의하여 정기적인 급여를 받고 있어 어린이집 원장 전임 규정을 위반하고 있다는 민원이 접수되어, 2019. 1. 28. 청구인이 속해있다는 ◇◇대학교와 ○○대학교로 경력사항 확인을 요청하였다. 그 결과 2개교 대학교에서 비전임 교원(특임교수, 겸임 조교수)으로 학기당 3과목 이상을 주간과 야간에 강의 중이며 정기적인 급여를 받고 있음이 확인되었다. 2019. 4. 23. 청구인이 ◈◈◈어린이집 대표자를 유지한 채 원장을 면직하였음이 확인되어 피청구인 소속 고문변호사 3명에게 행정처분 계획에 대한 자문을 요청 한 결과, 원장 전임규정을 위반하여 「영유아보육법」 제44조제3호에 의거 시정 및 변경명령 대상자이지만, 스스로 원장을 면직하였기에 시정 및 변경명령 처분 시행을 할 수 없다고 답변을 받았다. 이에, 피청구인은 청구인이 현재 어린이집 대표자로 운영을 하고 있으므로 향후 동일사안 재발방지를 위해 「영유아보육법」 제41조(지도와 명령)에 의거 행정지도를 실시하였다. 피청구인은 원장 전임 규정을 위반한 어린이집 원장이 신청하여 수령한 보조금 중 청구인에게 지원된 보조금은 「영유아보육법」 제40조(비용 및 보조금의 반환명령)제3호에 따른 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’해당하는 것으로 판단하였다. 이에 2019. 6. 25. 「영유아보육법」 제17조(보육교직원의 배치)제4항, 같은 법 시행규칙 제10조 [별표 2] (보육교직원의 배치기준), 같은 법 제40조(비용 및 보조금의 반환명령)에 의거하여 2018년 1월부터 2019년 2월까지 청구인에게 지원된 보조금 1,120,000원을 반환명령 처분하였다. 2) 이 사건 처분의 적법성(청구인 주장에 대한 답변) 가) 원장 전임 및 겸직제한 규정을 위반하지 않았다는 주장에 대하여 「영유아보육법」 제17조(보육교직원의 배치) 및 같은 법 시행규칙 제10조(보육교직원의 배치기준)의 [별표 2]에 보육교직원의 복무 관련사항에 따르면 ‘어린이집 원장은 전임이어야 하며, 다른 어린이집, 사회복지시설, 유치원 및 종교시설 등의 업무를 겸임할 수 없다’고 명시되어 있다. 상기 조항에서의 어린이집 전임 및 겸임제한 규정의 취지는 어린이집 원장이 보육업무 외에 다른 일을 계속적·반복적으로 수행하여 보육업무에 실질적인 지장을 주는 것을 방지하고, 어린이집 원장으로서의 직무수행에 집중하라는 취지로 해석할 수 있다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011두30182 판결 참조). 청구인이 야간 및 주간 12시간 이내로 강의를 하였다고 하나, 강의 자료를 준비하고 2개교의 학생을 대상으로 하는 강의를 진행하면서 어린이집 업무에 소홀함이 없다고 볼 수가 없다. 2019 보육사업안내(보건복지부) 207쪽에는 어린이집 원장은 근무시간 중 상시 그 업무에 종사하여야 하며, 대가를 받는 행위를 할 수 없고, ‘대학으로부터 정기적인 급여를 받는 교수는 원장을 겸직할 수 없다.’고 명시되어 있다. 피청구인은 관련법에 기반하여 업무를 추진하고, 실질적인 공무 수행을 위한 업무사항은 각 부처 내부규정을 따를 수 밖에 없다. 청구인은 2개교로부터 각각 146만원, 125만원의 급여를 받고, 학교 홈페이지에도 교수로 등록되어 있는 교수로 확인되었다. 행정처분 실시 전 원장 겸임 제한 관련 질의사항에 대한 보건복지부의 회신(2019. 5. 23.)에 따르면 “대학에서 정기적인 급여를 받는 교수”라 함은 대학에서 급여를 지급받으면서 강의계획서에 따라 강의하는 교수(강사 포함)를 뜻하고 있다. 청구인이 주장하는 「고등교육법」상 교수냐 일부 교과목을 담당하는 교원이냐는 문제가 아니다. 대학에서 교과목을 전담하는 강의뿐만 아니라, 교과목 중 일부 강의시간의 담당교수(강사)로 배정되어 출강하는 경우도 해당된다. 청구인은 학기당 2~3과목에 대해 강의계획을 두고 강의를 실시한바, 행정처분을 무효화하고자 하는 청구인의 주장은 타당하지 않다. 또한, 국민신문고를 통한 보건복지부 회신에 따라 ‘원장이 전임하지 않거나 타 시설의 업무를 겸임하고 있으며, 원장이 수령한 보조금이 있다면 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 행위로 보는 것이 타당할 것으로 판단된다.’는 답변을 확인하였다. 청구인이 대학에서 겸임교수 등의 자격으로 강의하며 정기적인 급여를 받은 사실이 사회적 물의를 일으킨 사안은 아니지만, 피청구인은 매년 어린이집 원장을 대상으로 수시로 자체 교육 실시, 당부 서한문 발송 등 어린이집 운영에 따른 안내문 전달들을 통해 부당행위가 일어나지 않도록 수시로 계도하였다. 아울러 청구인의 수년간의 어린이집 원장 경력(1999년 4월 ~ 2019년 2월) 및 강의 경력(2013년 3월 ~ 현재)으로 미루어 어린이집 원장 겸임 제한 사항을 충분히 인지할 수 있는 위치에 있음에도 불구하고, 장기간 강의를 유지해온 것은 보육사업에 임하는 시설장의 보육철학과 기본 윤리에 반하는 행태라 아니 볼 수 없다. 나) 원장 전임 및 겸임제한 규정에 따른 보조금 반환처분은 부당하다는 주장에 대하여 「영유아보육법 시행규칙」 제17조(보육교직원의 배치) [별표 2]에 따르면 어린이집 원장은 전임이어야 하며, 기타 시설 등의 업무를 겸임할 수 없다고 직시하고 있다. 이미 앞서 말한 바와 같이 수년간의 보육사업에 종사한 청구인이 원장 전임 및 겸임제한 규정을 인지하지 못했다는 주장은 이해가 되지 않는다. 따라서 원장으로 전임하지 않고 보조금을 신청하고, 교부받았다면 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 행위이다. 경기도에서 실시하는 시·군·구 담당 공무원 및 컨설턴트 워크숍 교육 자료에는 전임규정 위반 원장의 보조금 수령 관련 사항이 보육교직원(원장포함)의 처우개선비일 경우 지자체의 지원조건 및 대상에 따라 위반여부를 판단할 수 있다고 명시하고 있으며, 원장을 전임하지 않고 수령한 보조금이 있다면 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 행위로 보는 것이 타당하다. 특히, 「영유아보육법」 제36조(비용의 보조 등)에서‘국가나 지방자치단체는 보육 사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조한다.’고 규정하는바, 보조금은 그 지급대상인 어린이집이 관계 법령에서 정한 바에 따라 운영되어야 하며, 보육교직원은 그와 같은 관계 법령에서 정한 바에 따라 보육업무를 전제하여 지급된다고 볼 것이다.’라고 판시하고 있다(대법원 2012. 10. 25.선고 2012도1302 판결 참조). 다만, 청구인이 원장 전임에 대한 고의성이 없고 원장으로서 월급 미 수령 및 스스로 원장 직을 사퇴하는 등 시정조치한 정황들을 감안하여 어린이집 운영 정지 및 원장자격 정지 처분은 미실시한바, 「영유아보육법」 제4조(비용 및 보조금의 반환명령)로 실시한 행정처분 사항은 과하다고 볼 수 없을 것이다. 다) 행정지도 처분에 이어 보조금반환 처분 결정은 위법·부당하다는 주장에 대하여 청구인은 어린이집 원장의 겸임 제한 사항 위반으로 「영유아보육법」 제17조(보육교직원의 배치) 및 같은 법 시행규칙 제10조(보육교직원의 배치기준)의 [별표 2]에 따른 같은 법 제44조(시정 또는 변경 명령)제3항에 따라 시정명령 대상이나, 피청구인은 동일사안 재발 방지 및 복무관리를 위해 2019. 4. 22. 청구인(대표자)에게 행정지도와 안내를 실시하였다. 행정지도는 일반적으로 비권력적 사실행위로서 행정쟁송의 대상이 되는 ‘처분’에 해당하지 않으므로, ‘일사부재리의 원칙’을 위반하였다는 청구인의 주장은 타당하지 않다(대법원 1995. 11. 21. 선고 95누9099 판결, 대법원 1998. 7. 10. 선고 96누6202 판결 등 참조). 3) 결론 보육사업은 국가의 미래를 결정할 어린이들을 신체적으로나 정신적으로 건강한 사회 구성원으로 올바르게 성장시켜야 하는 사회적 사명감이 필요한 사업이다. 이에 보육사업에 종사하는 이들은 누구보다 높은 도덕성과 공익성이 요구되므로 불법행위 근절과 확산으로 인해 발생되는 각종 문제 예방을 위해서는 엄중한 행정처분이 불가피하다고 사료된다. 청구인은 행정처분이 부당하다고 주장하고 있지만, 피청구인은 「영유아보육법」 제40조제3호 “거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우”에 해당하는 청구인의 행위에 대해 고의성이 없고, 원장으로 월급을 미수령 및 원장이 스스로 원장 직을 사퇴하는 등의 조치를 하여 「영유아보육법」 45조(어린이집의 폐쇄 등), 같은 법 제46조(어린이집 원장의 자격정지)는 과한 처분으로 보아 제외하였다. 다만, 청구인 개인이 수령한 보조금에 대해서만 「영유아보육법」 제40조(비용 및 보조금의 반환)에 따른 행정처분만 실시하였다. 청구인은 수년간 보육사업에 종사한 전문가로 원장 전임 및 겸직 제한을 인지하고, 피청구인의 위반사항으로 규정 전 검토과정을 지켜보며, 보육사업 관련법 및 업무규정을 준수하여 보육사업의 공익성을 생각하여야 함에도 행정처분에 대한 부당함을 강조하고, 과오를 반성하지 않고 있다. 따라서 피청구인은 「영유아보육법」의 관련 규정에 의거 어린이집 보조금 운용의 적정성 및 영유아 보육의 투명한 환경 조성의 관점에서 적법·타당하게 청구인에게 처분하였으므로 청구인이 제기한 이 사건 청구를 기각해 줄 것을 구한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【영유아보육법】 제17조(보육교직원의 배치) ① 어린이집에는 보육교직원을 두어야 한다. ② 어린이집에는 보육교사의 업무 부담을 경감할 수 있도록 보조교사 등을 둔다. ③ 휴가 또는 보수교육 등으로 보육교사의 업무에 공백이 생기는 경우에는 이를 대체할 수 있는 대체교사를 배치한다. ④ 보육교직원 및 그 밖의 인력의 배치기준 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 제36조(비용의 보조 등) 국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제10조에 따른 어린이집의 설치, 보육교사(대체교사를 포함한다)의 인건비, 초과보육(超過保育)에 드는 비용 등 운영 경비 또는 지방육아종합지원센터의 설치ㆍ운영, 보육교직원의 복지 증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용, 제15조의4에 따른 폐쇄회로 텔레비전 설치비의 전부 또는 일부를 보조한다. 제40조(비용 및 보조금의 반환명령) 국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치ㆍ운영자, 육아종합지원센터의 장, 보수교육 위탁실시자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다. 1. 어린이집 운영이 정지ㆍ폐쇄 또는 취소된 경우 2. 사업 목적 외의 용도에 보조금을 사용한 경우 3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 4. 삭제 <2011. 8. 4.> 5. 착오 또는 경미한 과실로 보조금을 교부받은 경우로서 보건복지부령이 정하는 사유에 해당하는 경우 제44조(시정 또는 변경 명령) 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 어린이집의 원장 또는 그 설치ㆍ운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다. 3. 제17조제4항에 따른 보육교직원의 배치기준을 위반한 경우 제45조(어린이집의 폐쇄 등) ① 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자(이하 이 조에서 "설치ㆍ운영자"라 한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다. 이 경우 보육교직원 등 설치ㆍ운영자의 관리ㆍ감독 하에 있는 자가 제4호에 해당하는 행위를 한 경우에는 설치ㆍ운영자가 한 행위로 본다(설치ㆍ운영자가 그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다). 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용(流用)한 경우 2. 제40조에 따른 비용 또는 보조금의 반환명령을 받고 반환하지 아니한 경우 3. 제44조에 따른 시정 또는 변경 명령을 위반한 경우 제46조(어린이집의 원장의 자격정지) 보건복지부장관은 어린이집의 원장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년(「아동복지법」 제3조제7호에 따른 아동학대 행위로 제1호가목에 해당하게 된 경우에는 2년) 이내의 범위에서 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 자격을 정지시킬 수 있다. 4. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우 【영유아보육법 시행규칙】 제10조(보육교직원의 배치기준) 법 제17조제4항에 따른 보육교직원의 배치기준은 별표 2와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027581"></img> 【고등교육법】 제14조(교직원의 구분) ① 학교(각종학교는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에는 학교의 장으로서 총장 또는 학장을 둔다. ② 학교에 두는 교원은 제1항에 따른 총장이나 학장 외에 교수ㆍ부교수ㆍ조교수 및 강사로 구분한다. ③ 학교에는 학교운영에 필요한 행정직원 등 직원과 조교를 둔다. ④ 각종학교에는 제1항부터 제3항까지의 규정에 준하여 필요한 교원, 직원 및 조교(이하 "교직원"이라 한다)를 둔다. 제17조(겸임교원 등) ① 학교에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제14조제2항의 교원 외에 명예교수ㆍ겸임교원 및 초빙교원 등을 두어 교육이나 연구를 담당하게 할 수 있다. ② 겸임교원 및 초빙교원 등(이하 "겸임교원등"이라 한다)에게는 제14조의2제1항ㆍ제2항(「교육공무원법」 제11조의4제7항 및 「사립학교법」 제53조의2제9항은 제외한다)을 준용한다. 이 경우 "강사"는 "겸임교원등"으로 본다. ③ 제2항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 겸임교원등을 1년 미만으로 임용할 수 있다. 1. 학교 외의 기관에서 발주하는 1년 미만의 연구 또는 산학협력에의 참여를 위하여 겸임교원등을 임용하는 경우 2. 교육과정 또는 수업의 효율적 운영을 위하여 국가 또는 지방자치단체(제3조에 따른 국립학교 및 공립학교는 제외한다) 및 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관에 정규직으로 근무하는 자를 겸임교원등으로 임용하는 경우 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 의견제출서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ◇◇구 △△△로 **번길 ** (□□동)에 소재한 ◈◈◈어린이집의 전 원장(청구인 → 박○○, 2019. 2. 28.) 및 대표자이다. 나) 피청구인은 2019. 1. 19. “청구인이 2개의 대학에서 정기적인 급여를 받고 겸임교수 등의 자격으로 강의를 하고 있다.”는 민원이 접수되어, 해당 대학에 경력사항을 확인한 결과 2013년부터 비전임 교원(특임교수, 겸임 조교수)으로 정기적인 급여를 받으며, 학기당 3과목 이상 주간과 야간에 강의를 하고 있음을 확인하였다. 다) 피청구인은 2019. 4. 23. 청구인에게 “청구인이 이 사건 어린이집 원장으로 재직하면서 비전임 교원으로 정기적인 급여를 받고 강의를 한 것은 「영유아보육법」 제17조제4항 및 같은 법 시행규칙 제10조 [별표 2]의 보육교직원 배치기준을 위반한 것으로 같은 법 제44조(시정 및 변경 명령)제3호에 해당하나, 청구인이 2019. 2. 28. 원장에서 면직하여 위반사항이 조치되어 향후 동일사항이 재발하지 않도록 보육교직원 복무관리에 철저를 기할 것”을 내용으로 하여 청구인에게 같은 법 제41조에 따른 행정지도 통보를 하였다. 라) 피청구인은 이 사건 처분과 관련한 보건복지부 질의 회신 및 보육사업안내 등을 근거로 청구인이 어린이집 원장의 겸임을 제한하고 있는 「영유아보육법」제17조제4항 및 같은 법 시행규칙 제10조를 위반하여 원장 처우개선비를 부정수급하였다는 사유로 2019. 6. 3. 같은 법 제40조제3호에 따라 보조금 반환명령 사전통지를 하였다. 마) 2017년 보건복지부 보육사업안내의 어린이집 원장의 겸임 제한에 “어린이집 원장이 근무시간 이외의 시간에 강의 등을 하는 행위에 대하여 규제하지 아니함”이라는 문구가 있었으나 2018년부터 삭제되었다. <보육사업안내(보건복지부, 2017~2019)> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027579"></img> 바) 청구인은 2019. 6. 17. 피청구인에게 의견서를 제출하였고, 피청구인은 같은 해 6. 25. 청구인에게 원장 처우개선비 부당청구(위반기간 : 2018년 1월 ~ 2019년 2월)에 따른 보조금 1,120,000원 반환을 명령하는 처분을 하였다. <보조금 반환 산출 내역> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027583"></img> 2) 「영유아보육법」 제17조제4항 및 같은 법 시행규칙 제10조 [별표 2] 보육교직원의 배치기준에 따르면 어린이집의 원장은 전임이어야 하며, 다른 어린이집, 사회복지시설, 유치원 및 종교시설 등의 업무를 겸임할 수 없다. 「영유아보육법」 제41조에 따르면 시장·군수·구청장은 보육사업의 원활한 수행을 위하여 어린이집 설치·운영자 및 보육교직원에 대하여 필요한 지도와 명령을 할 수 있고, 같은 법 제44조제3호에 따르면 시장·군수·구청장은 어린이집이 같은 법 제17조제4항에 따른 보육교직원의 배치기준을 위반한 경우 어린이집의 원장 또는 그 설치·운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있으며, 같은 법 제40조제3호에 따르면 어린이집의 설치·운영자 등이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다. 3) 청구인은 어린이 집 원장으로 근무하면서 대학의 강의를 한 것은 사실이나 근무시간 외에 강의를 하였거나 근무시간 내라고 하더라도 어린이집 근무시간과 강의시간을 합쳐 12시간이 넘지 않도록 하였으므로 겸직제한 규정을 위반하지 아니하였고, 야간 강의의 경우 상시 해당 업무에 종사해야 겸직 제한 규정을 위반했다고 할 것인데, 대학의 야간 강의는 상시 근무에 해당하지 않아 겸직 제한 규정을 위반하지 않았으며, 설령 이를 위반하였다고 하더라도 이미 해당 위반사항에 대하여 행정지도가 있었으므로 다시 처분할 수 없음에도 다시 처분한 것은 위법하다고 주장한다. 상시 해당 업무에 종사해야 겸직 제한 규정을 위반한 것이므로 청구인이 보조금 지급 조건을 위반한 것이 아니라는 주장에 대해 살펴본다. 어린이집 원장의 겸임제한에 관하여 보건복지부 지침에는 특별한 경우를 제외하고는 근무시간 중에 상시 그 업무에 종사해야 하고 근무시간 중에는 대가를 받고 월 12시간을 초과하는 세미나, 공청회 토론회, 발표회, 심포지엄, 교육과정에 참석하여 강의 강연 발표 토론하는 행위를 할 수 없도록 되어 있으며, 위 지침에서 2017년까지는 근무시간 이외에의 시간에 강의 등을 하는 행위에 대하여는 규제하지 않다가 2018년, 2019년 이를 삭제하였다. 이처럼 시간 강사의 강의 등을 허용하는 규정을 삭제한 취지로 볼 때 「고등교육법」상 교수만이 겸직할 수 없는 것이 아니라 고정된 시간에 반복적으로 강의하는 시간 강사도 겸직할 수 없는 것으로 보아야 한다. 따라서 청구인이 겸직제한규정을 위반하지 않았다는 주장은 이유 없다. 청구인의 위반 행위에 대해 피청구인이 이미 행정지도를 하였음에도 이 사건 처분을 한 것은 일사부재리에 위반된다는 주장에 대해 살펴보면, 같은 사유로 두 번 재판받지 않는다는 일사부재리의 원칙은 행정처분에는 적용되지 않아 행정처분에 오류가 있으면 직권으로 취소하고 다시 처분할 수도 있는 것이며, 신뢰보호의 원칙이 적용되는 예외적인 경우에만 다시 처분할 수 없을 뿐이다. 행정지도는 처분에 해당하지도 않아 더더욱 일사부재리의 원리가 적용되지 않는다. 이미 해당 위반사항에 대하여 행정지도가 있었으므로 다시 처분할 수 없다는 청구인의 주장은 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 유사사례 : 대전 유성구에서 정원 20명의 어린이집을 운영하는 원장 김모(51)씨 그는 지난해 11월 관할 구청으로부터 보조금 환수와 과징금 부과에다, 6개월 자격정지까지 당했다. 2011년 4월부터 2013년 7월까지 어린이집에서 원장과 보육교사, 조리, 운전까지 1인 4역을 하면서 보육교사에게만 지급하는 보조금을 받아 챙겼다는 이유에서다. 다시 말해 급식준비와 하원을 위한 운전시간은 보육교사로 근무한 시간이 아님에도 보조금을 받았다는 것이다. 유성구청은 「영유아보육법」상 보육교사 근무 시간은 평일 8시간을 원칙으로 한다는 규정에 따라 김씨가 보육시설 종사자의 배치기준을 위반하고 부정한 방법으로 보조금을 받았다는 점을 들어 보조금 412만 원 환수처분과 과징금 1,260만 원, 6개월 원장자격정지 처분을 내렸다. 김씨는 불복해 대전시 행정심판위원회에 행정심판을 청구했다. 행심위는 과징금과 원장자격정지 기간을 감경했지만, 구청의 조치에 대해선 문제없다는 결론을 내렸다. 결국, 김씨는 점심 준비와 운전 때문에 원아들을 직접 돌볼 수 없는 시간에는 다른 반에 분산·통합해 그 담당 보육교사에게 돌보게 하면서도 틈틈이 자신도 보육을 거들었다고 주장하며 소송을 택했다. 즉, 식사준비나 통학버스 운전도 보육업무의 일환으로, 원장으로 전임하면서 보육교사로 하루 8시간 이상 근무했다고 봐야 한다는 게 김씨의 주장이다. 법원은 김씨의 손을 들어줬다. 대전지법 제2행정부(재판장 구창모)는 김씨가 유성구청장을 상대로 낸 원장자격정지 등 처분 취소소송에서, ‘유성구청이 김씨에게 한 처분은 모두 취소한다.’며 원고 승소 판결했다고 31일 밝혔다. 우선, 20명 이하 어린이집은 원장이 보육교사를 겸임할 수 있어 원장 전임 의무가 아니고, 40명 미만의 경우 취사부 고용을 강제하지 않는다는 규정이 있어 보육교사가 직접 급식을 조리해 제공할 수 있다고 판단했다. 재판부는 “급식 조리와 제공 역시 보육교사가 담당할 보육업무의 하나임을 전제로 한 것이라고 봐야 할 것이고, 통원차량 운행도 마찬가지”라고 밝혔다. 2) 2017년 경기도보육사업안내, p96. 4) 서울행정법원 2006구합11491 판결, 서울고법 2010누1462 판결 5) 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006도8770, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8769 판결, 서행심 2011-323 재결