영유아보육법 위반 보조금 반환처분 등 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○○○○로 000 ○○○○○○ ○○○동 ○○○호에서 ‘○○○○어린이집’이라는 어린이집(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)의 원장이자 보육교사로서, 이 사건 어린이집에는 원아 이○○과 청구인의 자녀인 원아 엄○○이 청구인이 담임교사인 ‘0.1세반’으로 편성.보고되어 있었는데, 2013. 11. 26. 어린이집에 대한 시.도 합동점검에 의해 2013. 9. ~ 2013. 11. 원아 이○○은 실제로는 담임교사인 청구외 최○○가 담당하던 ‘1세반’에서 보육된 사실과 그에 따라 청구인의 자녀인 원아 엄○○은 ‘0.1세반’에서 청구인에게 홀로 보육된 사실이 확인되었다. 이에, 피청구인은 청구인이 원아 이○○의 반 편성 내용을 허위보고하여 1세반에 해당하는 기본보육료의 최대지급인원을 초과하여 보조금을 부당하게 신청하여 교부받았고(이하 ‘이 사건 위반행위 ①’이라 한다), 1세반에 등록되어 있던 원장의 자녀인 원아 엄○○은 원장의 자녀만을 보육할 때는 기본보육료 지원대상이 아님에도 기본보육료를 부당하게 신청하여 교부받았다(이하 ‘이 사건 위반행위 ②’라 한다)는 이유로, 「영유아보육법」(이하 ‘영유아법’이라 한다) 제40조에 따라 2013. 9.~ 2013. 11. 원아 이○○과 원아 엄○○을 기준으로 지원된 기본보육료 전액인 1,597,900원에 대하여 반환처분(이하 ‘이 사건 처분 ①’이라 한다)하고, 같은 법 제45조 및 제45조의2에 따라 어린이집 운영정지 3개월에 갈음하는 630만 원의 과징금 부과처분(이하 ‘이 사건 처분 ②’라 한다)을 하였으며, 같은 법 제46조 및 같은 법 시행규칙 제39조별표10에 따라 3개월(2014. 2. 17. ~ 5. 16.)의 어린이집원장 자격정지 처분(이하 ‘이 사건 처분 ③’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 어린이집을 2012. 3.이후 개원한 이래 경력이 짧지만 정직하고 적법하게 운영하기 위하여 노력해 왔다. 청구인은 이○○ 원아를 보육하다가 몸이 안좋았던 관계로 병원에 왕래하거나 수술을 받을 때 1세반 교사에게 잠시 보육을 맡기게 되었고, 몸이 회복된 후 청구인이 보육하여야 했으나 이○○ 원아가 1세반 원아들과 잘 적응하여 지내기에 청구인의 자녀인 엄○○ 원아만 보육하고 이○○ 원아는 1세반에 그냥 두었던 것이다. 청구인은 건강이 안좋은 상황에서 1세반에서 보육을 하도록 하였고 청구인이 자주 돌봐주었음에도 이 사건 위반행위 ①을 하였다고 이 사건 처분을 하였고, 원장 자녀의 보육에 대해 피청구인에게 이 사건 어린이집의 등록에 관한 문의를 하였으나 기본보육료를 신청하면 안된다는 안내를 전혀 받지 못했다. 그에 따라 이 사건 위반행위 ②는 관련 규정을 정확하게 숙지하지 못해 일어난 것이다. 2) 청구인으로서는 병원 수술을 앞두고 이○○ 원아를 퇴소시킬 수 없었기에 어쩔 수 없이 1세반 교사에게 보육을 맡긴 것이고, 청구인 자녀의 기본보육료 신청은 관련 규정을 제대로 숙지하지 못한 것에 기인한 것이지 이를 청구인 개인이 착복하거나 유용하려 한 것은 절대로 아니며 교부받은 기본보육료는 모두 원아들을 위해 사용하였다. 피청구인은 청구인이 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 유용하였다고 이 사건 처분을 하였으나, 대법원 판례에 따르면‘거짓이나 부정한 방법’이라는 것은 대법원 판례에 의하면 사회통념상 부정으로 인식되는 것이어야 하고 동기와 행위가 고의성이 없고 객관적인 정황상 단순한 착오와 과실로 인한 것이라면 행정청의 경고나 시정명령으로 처리할 수 있으며, 이 사건 위반행위 ①, ②에 대해서는 영유아법 제44조제4호 및 제6호에 따라 시정명령으로 대체할 수 있는 충분한 근거가 있다 할 것이다. 3) 또한, 영유아법 제40조제5호에 따르면 ‘착오 또는 경미한 과실로 보조금을 교부받은 경우’에는 어린이집 및 어린이집 원장에 대한 행정처분을 제외하도록 하고 있는바, 이는 어린이집을 운영하면서 행정적 착오가 있을 수 있다는 점과 이를 보호하려는 취지의 규정이라 보이므로 이러한 점이 마땅히 고려되어야 하나 그렇지 않고 이 사건 처분이 이루어진 것은 위법.부당하다 할 것이다. 따라서 이 사건 처분 ①, ②, ③은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 어린이집의 2013. 9.~ 2013. 11. 이용현황을 확정하면서 1세반은 보육교사 최○○의 책임 하에 장○○, 이○○, 김○○, 박○○, 이○○ 5명의 아동으로 등록되어있고 0.1세반은 원장이자 보육교사인 청구인의 책임 하에 이○○과 원장의 자녀인 엄○○ 아동으로 등록되었다고 보고하였다. 그러나 이 사건 어린이집에 대한 현장점검 결과 이○○ 아동은 위 기간 동안 청구인이 아닌 1세반의 보육교사 최○○가 보육하여 왔음이 확인되었고, 원장의 자녀인 엄○○ 아동은 홀로 0.1세반에서 청구인에게 보육되어 보육료 신청대상이 아닌데도 불구하고 기본보육료가 신청되어 교부된 사실이 확인되었다. 2) 청구인은 보조금을 신청.교부받은 데 있어 부정한 의도가 없었고 원장의 자녀는 기본보육료를 신청할 수 없었다는 사실을 몰랐으며 개인적으로 보조금을 유용하지 않았다고 주장하지만, 이 사건 처분 ①, ②, ③은 보조금 유용이 아닌 부당한 신청.교부행위로 인한 것이고, 실제로 이○○ 아동을 보육할 수 없었다면 1세반으로 편성하였어야 하며 이 경우 1세반의 기본보육료 최대지급인원인 5명을 초과하여 이○○ 아동에 대한 기본보육료를 신청할 수 없으나 0.1세반에 등록하였다고 허위보고하여 보조금을 교부받았다. 이○○ 아동의 반 편성 현황이 사실과 맞게 보고되었다면 청구인의 자녀인 엄○○ 아동이 0.1세반에 혼자만 반편성이 되어 기본보육료 지원대상이 될 수 없었다는 점을 고려한다면 청구인의 주장은 근거가 없는 것이다. 3) 청구인은 이 사건 위반행위 ①, ②가 영유아법 제40조제5호에 따른 ‘착오 또는 경미한 과실’에 해당한다고 주장하지만, 같은 법 시행규칙 제39조의9에 따르면 위의 ‘착오 또는 경미한 과실’이란 영유아 1명에 대한 출석일수를 한 차례만 다르게 보고하여 보조금을 교부받은 경우와 영유아의 출석일수를 사실과 다르게 보고하여 교부받은 보조금이 소액이고 교부받은 날로부터 14일 이내에 해당사실을 시장.군수.구청장에게 알린 경우라고 한정하고 있으므로 청구인의 위 위반행위들은 이에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 청구인의 주장은 이유 없으므로 청구인의 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【영유아보육법】 제36조(비용의 보조 등) 국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제10조에 따른 어린이집의 설치, 보육교사(대체교사를 포함한다)의 인건비, 초과보육(超過保育)에 드는 비용 등 운영 경비 또는 보육정보센터의 설치·운영, 보육교직원의 복지 증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조한다. 제40조(비용 및 보조금의 반환명령) 국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치·운영자, 보육정보센터의 장, 보수교육 위탁실시자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다. 1. 어린이집 운영이 정지·폐쇄 또는 취소된 경우 2. 사업 목적 외의 용도에 보조금을 사용한 경우 3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 5. 착오 또는 경미한 과실로 보조금을 교부받은 경우로서 보건복지부령이 정하는 사유에 해당하는 경우 제45조(어린이집의 폐쇄 등) ① 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 어린이집을 설치·운영하는 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용(流用)한 경우 2. 제40조에 따른 비용 또는 보조금의 반환명령을 받고 반환하지 아니한 경우 3. 제44조에 따른 시정 또는 변경 명령을 위반한 경우 ② 삭제 <2011.6.7.> ③ 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 어린이집이 제1항에 따라 운영정지 또는 폐쇄되는 경우에는 어린이집에 보육 중인 영유아를 다른 어린이집으로 옮기도록 하는 등 영유아의 권익을 보호하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다. ④ 제1항에 따른 행정처분의 세부기준은 보건복지부령으로 정한다. 제45조의2(과징금 처분) ① 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이집의 설치·운영자가 제45조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 어린이집 운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반행위의 종류와 위반 정도 등에 따른 과징금의 금 액 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ③ 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 과징금을 내야 할 자가 납부기한까지 내지 아니한 경우에는 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다. 제46조(어린이집의 원장의 자격정지) 보건복지부장관은 어린이집의 원장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 범위에서 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 자격을 정지시킬 수 있다. 1. 어린이집의 원장이 업무 수행 중 고의나 중대한 과실로 손해를 입힌 경우 2. 해당 업무 수행에 필요한 자격이 없는 자를 채용하여 보육교사·간호사 또는 영양사 등의 업무를 수행하게 한 경우 3. 제23조에 따른 보수교육을 연속하여 3회 이상 받지 아니한 경우 4. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우 제49조(청문) 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 제45조부터 제48조까지의 행정처분을 하려면 청문을 하여야 한다. 제51조(권한의 위임) 이 법에 따른 보건복지부장관 또는 시·도지사의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 위임할 수 있다. 【영유아보육법 시행령】 제24조(비용의 보조) ① 법 제36조에 따라 국가 또는 지방자치단체는 예산의 범위에서 다음 각 호의 비용의 전부 또는 일부를 보조한다. <개정 2010.3.15, 2011.12.8, 2012.2.3, 2013.12.4> 1. 어린이집의 설치, 증축ㆍ개축 및 개수ㆍ보수 비용 2. 보육교사 인건비 3. 교재ㆍ교구비 4. 지방육아종합지원센터의 설치ㆍ운영비 5. 보수교육 등 직원 교육훈련 비용 6. 장애아 보육 등 취약보육 실시 비용 7. 그 밖에 차량운영비 등 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 어린이집 운영에 필요하다고 인정하는 비용 ② 제1항에서 정한 비용의 지원방법 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 정한다. <개정 2010.3.15> 제25조의2(과징금의 산정기준) 법 제45조의2에 따른 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반정도 등을 고려하여 보건복지부령으로 정하는 운영정지 처분의 기준에 따라 별표 1의2의 기준을 적용하여 산정한다. [별표 1의2] 과징금의 산정기준(제25조의2 관련) 1. 일반기준 가. 위반행위의 종류에 따른 과징금의 금액은 운영정지 기간에 운영정지 1일당 과징금의 금액을 곱하여 산정한다. 다만, 산정된 금액이 3천만원을 넘는 경우에는 이를 3천만원으로 한다. 나. 운영정지 기간은 보건복지부령에 따라 산정된 기간(가중 또는 감경한 경우에는 가중 또는 감경된 기간을 말한다)을 말한다. 다. 운영정지 기간 1개월은 30일로 산정한다. 라. 1일당 과징금의 금액은 위반행위를 한 어린이집의 연간 총수입금액을 기준으로 제2호에 따라 산정한다. 마. 연간 총수입금액은 법 제36조에 따른 국가 또는 지방자치단체의 보조금과 법 제38조에 따른 보육료 및 그 밖의 필요경비 등(법 제34조 및 제35조에 따라 국가나 지방자치단체가 지원한 비용을 포함한다)을 더하여 산정한다. 바. 연간 총수입금액은 처분일이 속한 연도의 전년도 1년간 총수입금액을 기준으로 한다. 다만, 어린이집의 신규설치, 운영 중단 등으로 전년도 1년간 총수입금액을 산출할 수 없거나 전년도 1년간 총수입금액을 기준으로 하는 것이 적절하지 않다고 인정되는 경우에는 분기별, 월별 또는 일별 금액을 연간 금액으로 환산하여 산정한다. 2. 운영정지 1일당 과징금의 산정기준 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541921"></img> 제26조(권한의 위임) ① 보건복지부장관은 법 제51조에 따라 법 제23조제1항 및 제23조의2제1항에 따른 보수교육의 실시에 관한 권한을 시ㆍ도지사에게 위임한다. ② 보건복지부장관은 법 제51조에 따라 다음 각 호의 권한을 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 위임한다. 1. 법 제46조에 따른 어린이집의 원장의 자격정지에 관한 권한 【영유아보육법 시행규칙】 제35조의9(착오 또는 경미한 과실로 보조금을 교부받은 경우) 법 제40조제5호에서 "보건복지부령이 정하는 사유에 해당하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 최근 3년간 법 제40조제5호에 따른 보조금 반환명령을 받지 아니한 어린이집으로서 영유아 1명(같은 가구의 여러 명의 영유아는 1명으로 본다)에 대한 출석일수를 한 차례만 사실과 다르게 보고하여 보조금을 교부받은 경우 2. 최근 3년간 법 제40조제5호에 따른 보조금 반환명령을 받지 아니한 어린이집으로서 영유아에 대한 출석일수를 사실과 다르게 보고하여 교부받은 보조금이 소액이고, 그 보조금을 교부받은 날부터 14일 이내에 해당 사실을 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 알린 경우 제38조(어린이집에 대한 행정처분) ① 법 제45조제1항에 따른 어린이집에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 9와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541917"></img> ② 제1항에 따른 행정처분이 운영정지에 해당하는 경우 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 운영정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 운영정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다. 제39조(어린이집의 원장 및 보육교사에 대한 행정처분) ① 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 지방보육정책위원회의 심의를 거쳐 법 제46조 및 제47조에 따른 어린이집의 원장 및 보육교사의 자격정지기간을 결정하여야 한다. ② 제1항에 따른 어린이집의 원장 및 보육교사에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 10과 같다. 다만, 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 자격정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 자격정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다. [별표 10] 어린이집의 원장 및 보육교사에 대한 행정처분 세부기준(제39조제2항 관련) 2. 어린이집의 원장의 자격정지 개별기준 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541919"></img> ③ 어린이집의 대표자는 어린이집의 원장이나 보육교사의 자격이 정지된 경우 정지된 기간 동안 그 직을 대신할 수 있는 원장 또는 보육교사를 채용하여야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 청문실시 통지서 및 청문조서, 행정처분서, 위반행위확인서, 이 사건 어린이집 회계보고서 등을 살펴보면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○○○○로 000 ○○○○○○ ○○○동 ○○○호에서 ‘○○○○어린이집’이라는 어린이집의 원장이자 보육교사로서, 이 사건 어린이집의 원아 이○○과 청구인의 자녀인 원아 엄○○을 청구인이 담임교사인 ‘0.1세반’으로 편성되었다고 2013. 9. ~ 2013. 11. 피청구인에게 보고하였다. 나) 2013. 11. 26. 어린이집에 대한 시.도 합동점검에 의해 2013. 9. ~ 2013. 11. 원아 이○○은 실제로는 담임교사인 청구외 최○○가 담당하던 ‘1세반’에서 보육된 사실과 그에 따라 청구인의 자녀인 원아 엄○○은 ‘0.1세반’에서 청구인에게 홀로 보육된 사실이 확인되었다. 다) 피청구인은 청구인이 원아 이○○의 반 편성 내용을 허위보고하여 1세반에 해당하는 기본보육료의 최대지급인원을 초과하여 보조금을 부당하게 신청하여 교부받았고, 1세반에 등록되어 있던 원장의 자녀인 원아 엄○○은 원장의 자녀만을 보육할 때는 기본보육료 지원대상이 아님에도 기본보육료를 부당하게 신청하여 교부받았다는 이유로, 영유아법 제40조에 따라 2013. 9.~ 2013. 11. 원아 이○○과 원아 엄○○을 기준으로 지원된 기본보육료 전액인 1,597,900원을 반환처분하고, 같은 법 제45조 및 제45조의2에 따라 어린이집 운영정지 3개월에 갈음하는 6백 30만 원의 과징금을 부과 처분하였으며, 같은 법 제46조 및 같은 법 시행규칙 제39조별표10에 따라 3개월(2014. 2. 17. ~ 5. 16.)의 어린이집원장 자격정지 처분을 하였다. 2) 영유아법 제36조 및 제40조에 따르면 국가나 지방자치단체는 보육시설의 설치, 보육교사(대체교사를 포함한다)의 인건비, 초과보육(超過保育)에 드는 비용 등 운영 경비 또는 보육정보센터의 설치ㆍ운영, 보육시설종사자의 복지 증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조하고, 보육시설의 설치·운영자, 보육정보센터의 장, 교육훈련 위탁실시자 등이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다고 규정하고 있고, 영유아법 법 제45조, 제45조의2 및 제46조에 따르면 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자에게 1년 이내의 어린이집 운영정지나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있고, 운영정지 처분에 갈음하여 3천만 원 이하의 과징금을 부과할 수 있으며, 1년 이내의 범위에서 어린이집 원장의 자격을 정지시킬 수 있다고 규정하고 있으며, 영유아법 시행령 제24조에 따르면 국가 또는 지방자치단체는 예산의 범위에서 어린이집의 운영 등에 필요한 비용을 보조할 수 있고 비용의 지원방법 등에 대해서는 보건복지부 장관 또는 해당지방자치단체장이 정하도록 규정하고, 보건복지부의 「2013년도 보육사업 안내」IX.보육예산지원 7.기본보육료 지원 가. 지원대상 및 지원근거 1) 지원대상에 따르면 “다른 아동 없이 원장 본인 자녀만을 보육하는 어린이집은 지원대상에서 제외한다”라고 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 위반행위 ①, ②가 ‘거짓이나 부정한 방법’에 의해 이루어진 것이 아니라 청구인의 질병과 법령숙지미비와 같은 착오 또는 경미한 과실에 의한 것이고, 경고 및 시정명령이 충분히 가능하다는 점에서 이 사건 처분 ①, ②, ③은 비례의 원칙을 위반하여 위법.부당하므로 취소되어야 한다고 주장한다. 4) 우선, 이 사건 위반행위 ①을 이유로 이 사건 처분 ①, ②, ③을 한 것이 위법.부당한지의 여부를 살펴본다. 영유아법 제34조 등에서 규정한 보육료 지원은 그 성질상 보조금이라고 볼 수 있으므로, “보조금 반환명령, 보육시설 운영정지명령, 보육시설장 자격정지명령 처분의 요건이 되는 ‘거짓이나 기타 부정한 방법’이란 정상적인 절차에 의해서는 보조금을 지급받을 수 없음에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적·소극적 행위를 뜻하고, 위 각 처분의 성격이나 인건비 지원금의 재원, 지급목적, 대상 및 요건 등에 비추어 보면 이는 조세범 처벌이나 퇴직연금 반환 등에서 문제되는 ‘사기 기타 부정한 행위’나 ‘허위 기타 부정한 방법’의 경우와 같이 반드시 적극적인 부정행위가 있어야만 하는 것은 아니다.”(대법원 2012. 12. 27. 선고2011두30182판결 등 참조). 따라서 청구인이 질병 등의 이유로 이○○ 원아를 돌볼 수 없었다면 보건복지부 지침인 「2013년도 보육사업안내」에 따라 7명까지 초과보육이 가능한 1세반에 편성하였어야 하고, 이 경우 위 지침에 따라 기본보육료의 최대지급인원은 1세반의 경우 5명까지이므로 이○○ 아동에 대한 기본보육료는 교부되지 않았을 것이다. 결과적으로 청구인은 이 사건 위반행위 ①을 통해 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미쳐 정상적인 절차에 의해서는 보조금을 지급받을 수 없음에도 부당하게 보조금을 신청하여 교부받았으므로 영유아법 제40조제3호의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’으로 보조금을 교부받았다고 봄이 상당하고, 행정처분은 법규위반이라는 객관적인 사실을 근거로 고의.과실여부에 관계없이 이루어질 수 있는 것이므로 영유아법 제40조제4호에서 규정된 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’이라는 것이 법령을 위반함에 있어서 반드시 고의성을 요구한다고 해석할 수 없어 이 사건 위반행위가 단순한 과실에 의한 행위라는 이유로 이 사건 처분 ①, ②, ③이 취소되어야 한다는 청구인의 주장은 타당하지 않다. 청구인은 이 사건 위반행위 ①이 영유아법 제44조에 따른 시정 또는 변경명령 대상에 해당하는데도 피청구인이 시정 또는 변경명령을 하지 않고 이 사건 처분 ①, ②, ③을 한 것이 위법.부당하다고 하나, 피청구인이 위 처분들을 한 것은 청구인의 이 사건 위반행위들이 위 제44조에서 규정한 어린이집 운영기준이나 거짓으로 보고한 경우 등에 해당한다는 이유로 한 것이 아니라, 이 사건 위반행위들을 통해 보조금을 부당하게 신청.교부받았다는 이유로 한 것이고 이는 같은 법 제40조, 제45조, 제46조에 따른 행정처분의 요건에 해당하므로, 피청구인이 처분사유가 된 사실들을 해당 법령에 포섭함에 있어 법리의 오해가 있다고 할 수 없다. 또한, 청구인은 청구인의 이 사건 위반행위 ①이 영유아법 제40조제5호에서 규정한 ‘착오 또는 경미한 과실’에 해당한다고 주장하지만, 같은 법 시행규칙 제35조의9에서 ‘착오 또는 경미한 과실’에 해당하는 행위가 무엇인지 명시적으로 규정하고 있어, 청구인의 위 위반행위는 이에 해당하지 않을 뿐 아니라 위 규정은 보조금 반환처분에 따라 영유아법 제45조 및 제46조에 따른 어린이집 운영정지와 어린이집 원장 및 보육교사에 대한 행정처분을 제외하려는 행위를 제한적으로 규정하려는 입법취지로 보이므로 청구인의 위와 같은 주장은 타당하지 않다. 5) 다음으로 이 사건 위반행위 ②를 이유로 이 사건 처분 ①, ②, ③을 한 것이 위법.부당한지의 여부를 살펴본다. 피청구인은 청구인이 이○○ 원아를 정상적으로 1세반에 편성했다면 0.1세반에는 청구인의 자녀인 엄○○만 등록될 것이고 이 경우 1세반은 「2013년도 보육사업 안내」IX.보육예산지원 7.기본보육료 지원 가. 지원대상 및 지원근거 1) 지원대상에서 규정한 ‘다른 아동 없이 원장 본인 자녀만을 교육하는 어린이집’에 해당하여 기본보육료 지원대상에서 제외된다고 주장한다. 그러나, 「2013년도 보육사업 안내」에서는 기본보육료의 지원제외 대상으로 ‘다른 아동 없이 원장 본인 자녀만을 교육하는 어린이집’이라고 명시적으로 규정하고 있을 뿐, 이러한 문언적 의미 이외에 원장 본인의 자녀이외에 다른 자녀도 보육하고 있을 때 원장의 자녀가 홀로 반편성이 되어 보육되는 경우 또한 기본 보육료의 지원이 제외된다고 확장 해석할 만한 별다른 근거가 없다. 위 보육사업 안내에서 이러한 규정을 둔 것은 다른 영유아 없이 원장의 자녀만을 보육하는 것은 어린이집으로 인가 받았다 하더라도 어린이집이 아닌 가정보육으로 보아야 한다는 취지에서 이러한 규정을 둔 것으로 보이고 위 지침의 내용을 종합하여 볼 때, 원장 자녀를 보육하는 어린이집에게 그에 해당하는 기본보육료를 교부하지 않겠다는 취지가 아닌 것으로 해석되므로, 원장의 자녀가 홀로 반편성이 되었다 하더라도 다른 반에서 영유아를 보육하고 있다면 영유아법에서 규정한 영유아를 보육하는 기관으로서 어린이집으로 보는 것이 타당할 것이다. 또한, 영유아법 시행규칙 제23조별표8에 따라 어린이집은 반을 구성하여 운영하여야 하지만, 연령에 따른 반 편성 기준을 준수한다면 특정한 반에 어떤 영유아를 편성할 것인지는 어린이집의 자율적인 운영에 맡겨진 것이고 「 2013년도 보육사업안내」 II.어린이집의 운영에 따르면 어린이집의 보육과정 및 1인당 보육실 면적 등을 감안하여 1개의 반에 담임교사 2명이 배정될 수 있는 반별최대정원제를 운영할 수 있도록 하고 있는바, 이러한 반의 구성에 따라 원장 자녀의 영유아가 홀로 반편성이 될 수도 있고 그렇지 않을 수도 있어 보육내용의 실질적인 차이가 없는 데도 불구하고 임의적인 반편성에 따라 기본보육료의 지급여하가 달라지는 것은 합리적인 차별이라고 보기도 어렵다. 따라서 피청구인이, 청구인이 이 사건 위반행위 ②를 통해 「2013년도 보육사업 안내」IX.보육예산지원 7.기본보육료 지원 가. 지원대상 및 지원근거 1) 지원대상에서 규정한 ‘다른 아동 없이 원장 본인 자녀만을 교육하는 어린이집’에 해당하는데도 불구하고 기본보육료를 부당하게 신청하여 교부받았다는 이유로 이 사건 처분 ①을 하면서 청구인의 자녀인 엄○○에게 지급된 기본보육료를 반환대상에 포함시킨 것은 위 규정에 대한 피청구인의 법리 오해에서 비롯된 것으로서, 피청구인은 영유아법 제40조에 따른 반환대상 보조금을 확정함에 있어 위와 같은 사유를 고려하여 다시 산정하여야 할 것인바, 이 사건 처분 ①은 위법하므로 취소되어야 한다. 나아가, 피청구인의 이 사건 처분 ②, ③은 영유아법 시행규칙 제38조별표9에 따라 이 사건 처분 ①의 보조금반환액수에 맞추어 어린이집 운영정지 기간에 따른 과징금액수가 산정되고 어린이집 원장 자격정지기간이 정해진 것으로, 이 사건 처분 ①의 보조금반환액수 산정이 위법하여 취소된 이상, 이 사건 처분 ②, ③이 근거하고 있는 처분 기준 또한 타당하다고 볼 수 없고 그에 따라 위 규칙 제38조별표9에 따른 제재적 처분에 대한 피청구인의 재량권이 합리적으로 행사되었다고 볼 수 없으므로 마찬가지로 취소되어야 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.