영유아보육법위반 시정명령처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 파주시 송학1길 126-42에서 ‘꼬○○가 어린이집’이라는 상호로 민간어린이집(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)을 운영하는 대표자로서 2018. 10. 16. 피청구인으로부터 인가받아 현재까지 운영 중이다. 피청구인은 2019. 11. 22. 이 사건 어린이집에서 입소거부를 했다는 민원이 제기되어 현장확인을 하여 이 사건 어린이집의 원장 김○라(이하 ‘원장’이라 한다)가 입소 상담을 하는 학부모(이하 ‘이 사건 학부모’라 한다)에게 아이(입소일 기준 15개월)가 특별활동을 하기에는 연령이 안 되고, 인력이 부족하여 특별활동시간에는 돌봐줄 수 없다고 답하여 입소대기 취소를 권유하였다고 판단하였다. 이에 피청구인은 2020. 1. 15. 청구인에게 처분 사전통지를 거쳐 「영유아보육법」 제24조, 제44조제4호, 같은 법 시행규칙 제23조 [별표8] 자목2)에 의거 시정명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분의 경위 청구인은 51명으로 인가받은 이 사건 어린이집을 운영하는 대표자이다. 2020학년도 입소절차를 받는 도중, 입소상담을 하러 온 이 사건 학부모는 원장이 입소 거부의 내색을 하였다고 민원을 제기하였고, 피청구인은 2020. 1. 15. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 2) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 원장은 2019. 11. 18. 만 1세 권○○(생년월일: 2018. 12. 7.)의 입소 대기 순번 확정 차례가 되어 이 사건 학부모에게 연락을 하였고, 이 사건 학부모는 익일 이 사건 어린이집에 방문하여 원장에게 상담을 받고 입학을 결정하였다. 그리고 이 사건 학부모는 다음날 같은 해 11. 20. 오전 10시 40분경 원장에게 전화하여 입학시점(2020년 3월)에 권○○가 15개월이 되는데 그 시점의 특별활동이 무엇인지 문의하였고, 원장은 18개월부터 부모의 동의하에 특별활동이 가능하다고 답하였다. 이에 이 사건 학부모는 입학시점인 15개월부터 3개월간은 그냥 있다가 18개월부터 하면 되는지 문의하여 원장은 나이가 아직 안되고, 3개월간 특별활동시간에 아이를 다른 교사가 돌봐줄 인력이 부족하며, 담임교사가 아이를 보게 되면 특별활동하는 원아들을 살필 수 없다고 답변하였다. 그러자 이 사건 학부모가 그럼 어쩔 수 없다고 하기에 원장은 이 사건 학부모가 취소의사를 밝힌 것으로 이해하였고, 통합시스템에서 취소처리를 하려고 했으나 이미 이 사건 학부모가 자진하여 취소를 하였다. 그런데 이 사건 학부모가 같은 날 오후 4시경에 원장에게 전화하여 다시 생각해보니 이 사건 어린이집에서 입소 거부한 것이고, 피청구인에 문의해보니 행정조치 할 사항이라는 답변을 들었으며, 민원을 제기하여 이러한 어린이집은 운영을 못하게 해서 자기 아이 같은 피해자가 없게 한다며 맘 카페에도 글을 올리겠다고 말하였다. 이에 원장은 학부모에게 협의가 되었다고 생각했으나 마음이 상했다면 풀고 다시 입소처리하면 어떨지 제안을 했으나 이 사건 학부모는 이를 거절하며, 민원을 넣고 행정처분을 받게 할 것이라고 하면서 전화를 끊었다. 이에 원장은 피청구인에게 연락하여 상황을 설명하고, 피청구인으로부터 원장의 행동이 적절한 조치였음을 통보받았으나 피청구인은 다음날인 같은 해 11. 22. 오후 이 사건 어린이집에 조사를 나왔고, 원장은 사실대로 진술하였다. 나) 청구인은 사건 당시가 입학철이고 어린이집의 입소대기 점수제 시스템과 학부모 수요에 미치지 못하는 어린이집 공급에 따른 학부모의 심리가 날카로울 것을 예측하여 입학 상담 시 말 한마디라도 더욱 조심하고 세심하게 하라며 원장에게 누누이 지도는 했으나 미처 신경 쓰지 못한 점을 반성하고 있다. 다만, 원장이 의도적으로 입소 거부를 한 것이 아니라 「영유아보육법」에 의거 특별활동 제한 연령에 대해 설명하였고, 이것이 이 사건 학부모 입장에서는 입소거부의 취지로 받아들여질 수 있다는 점을 간과한 것이다. 이 부분에 대해서는 조사 시에 취소를 종용한 것이 아니라고 분명히 주장하였다. 다) 이 사건 어린이집은 만 1세 ~ 3세 아동이 입학 대상이며 51명 인가시설로 매우 영세하고, 매월 월세를 내는 임대 어린이집이다. 2018년 10월에 개원하여 운영 정상화도 아직 되지 않은 상태에서 교직원 모두가 학부모들과 지역사회에 좋은 이미지를 얻고자 성심을 다하고 있다. 청구인이 좀 더 인가 명수를 늘려 운영의 정상화를 꾀하려고 하는 가운에 이 사건 처분을 받는 것은 청구인이 전 직원과 더불어 노력하고 있는 것에 비해 허탈하고 가혹하며, 이 사건 어린이집 운영 및 앞으로 발생할 수 있는 증원신청에도 불이익이 있을 것으로 보여 감내하기 어렵다. 또한 청구인이 이 사건 학부모의 협박을 듣고 맘 카페 등을 찾아본바 이 사건 어린이집의 상호가 거론되지는 않았지만, 당연히 이 사건 어린이집임을 알 수 있는 내용으로 이 사건 학부모가 글을 올리고 쪽지로 상호를 주고받고 있어 원아모집 기간에 이 사건 어린이집에 안 좋은 이미지를 주었다. 3) 결론 위와 같은 여러 사정과 청구인이 이 사건 어린이집을 운영하면서 별다른 행정처분을 받은 적이 없는 점 등을 고려하면 이 사건 처분은 청구인에게 가혹하여 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 피청구인은 2019. 11. 22. 현장점검을 통해 이 사건 어린이집에서 이 사건 학부모에게 2020년 3월 입소할 경우 18개월 미만은 특별활동에 참여하지 못하므로 아동을 돌봐줄 상황이 되지 않는다는 이유로 민원인이 입소취소를 하도록 유도한 것으로 판단하여 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 2) 청구인 주장의 부당성 피청구인은 원장이 이 사건 학부모에게 특별활동 시간에 해당 아동을 보육할 수 없다는 이유로 입소 취소를 유도하였기 때문에 이 사건 처분을 한 것이다. 가) 청구인의 주장처럼 이 사건 학부모의 아이는 2018. 12. 7. 출생하여 입소일인 2020년 3월에는 연령이 15개월로 특별활동에 참여할 수 없다. 다만, 「2020년 보육사업 안내지침」(보건복지부) 어린이집의 반편성 기준을 참고하면 2019. 1. 1. 이후 출생자들은 연령별로 반편성을 하는 것이 원칙이다. 「2020 보육사업 안내 지침」 p. 63 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023589"></img> 나) 그렇다면 아동이 2018년생이라면 아동을 마땅히 보육해야 하는 것이 어린이집의 역할이다. 청구인이 주장하는 특별활동시간에 18개월 미만의 아동을 돌봐줄 남은 인력이나 보조교사가 없고 담임교사는 특별활동을 하는 원아를 살펴야 한다는 이유로 보육할 수 없다는 것은 이 사건 어린이집에서 정당한 이유 없이 아동을 입소거부를 했다는 것에 대한 방증이며 이는 「영유아보육법 시행규칙」 제23조(어린이집 운영기준) [별표8]에 따라 영유아의 질병 또는 어린이집의 폐지 등 정당한 사유가 아니고, 관할 시군구 장의 승인을 받은 경우가 아니므로 아동을 입소거부해서는 안되어 청구인의 주장은 이유가 없다. 3) 결론 이 사건 처분은 적법하므로 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【영유아보육법】 제24조(어린이집의 운영기준 등) ① 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자는 보건복지부령으로 정하는 운영기준에 따라 어린이집을 운영하여야 한다. <개정 2008. 2. 29., 2010. 1. 18., 2011. 6. 7.> 제29조(보육과정) ④ 어린이집의 원장은 보호자의 동의를 받아 일정 연령 이상의 영유아에게 보건복지부령으로 정하는 특정한 시간대에 한정하여 보육과정 외에 어린이집 내외에서 이루어지는 특별활동프로그램(이하 “특별활동”이라 한다)을 실시할 수 있다. 이 경우 어린이집의 원장은 특별활동에 참여하지 아니하는 영유아를 위하여 특별활동을 대체할 수 있는 프로그램을 함께 마련하여야 한다. <신설 2013. 8. 13.> ⑤ 제1항에 따른 보육과정, 제4항에 따른 특별활동 대상 영유아의 연령 및 특별활동의 내용 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. <개정 2008. 2. 29., 2010. 1. 18., 2013. 8. 13.> 제42조의2(위법행위의 신고 및 신고자 보호) ① 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 관계 행정기관이나 수사기관에 신고 또는 고발할 수 있다. 2. 제24조제1항에 따른 어린이집 운영기준을 지키지 아니한 자 ② 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자는 보육교직원이 제1항에 따른 신고 또는 고발을 하였다는 이유로 「공익신고자 보호법」 제2조제6호에 따른 불이익조치를 하여서는 아니 된다. ③ 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항제1호 및 제3호부터 제5호까지에 해당하는 사항에 대하여 신고 또는 고발한 사람에게 예산의 범위에서 포상금을 지급할 수 있다. <개정 2018. 12. 11.> ④ 제1항에 따른 신고 절차ㆍ방법 및 제3항에 따른 포상금 지급의 기준ㆍ방법 및 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 2018. 12. 11.> 제44조(시정 또는 변경 명령) 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 어린이집의 원장 또는 그 설치ㆍ운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다. <개정 2008. 2. 29., 2010. 1. 18., 2011. 6. 7., 2011. 8. 4., 2013. 6. 4., 2013. 8. 13., 2015. 5. 18., 2015. 12. 29., 2018. 12. 11., 2018. 12. 24., 2019. 4. 30.> 4. 제24조제1항에 따른 어린이집의 운영기준을 위반한 경우 【영유아보육법 시행규칙】 제23조(어린이집의 운영기준) 법 제24조제1항에 따른 어린이집의 운영기준 및 법 제24조의2제2항에 따른 보육시간 운영기준과 내용은 별표 8과 같다. <개정 2011. 12. 8., 2019. 12. 31.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023587"></img> 제30조의2(특별활동프로그램) ② 어린이집의 원장은 보호자의 동의를 받아 24개월 이상의 영유아에 한하여 특별활동프로그램을 실시할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 요건에 모두 해당하는 경우에는 운영위원회의 심의를 거쳐 18개월 이상 24개월 미만의 영유아에게도 특별활동프로그램을 실시할 수 있다. 1. 18개월 이상 24개월 미만의 영유아가 24개월 이상의 영유아와 함께 보육을 받고 있을 것 2. 18개월 이상 24개월 미만의 영유아의 보호자의 요청이 있을 것 【2020년도 보육사업 안내】(보건복지부) 1. 어린이집 운영 일반원칙(법 제24조, 시행규칙 제23조[별표8]) 나. 어린이집의 반편성 기준 1) 기본보육 시간 가) 연령별 반편성 ○ (편성기준) 동년도 출생아(동년도 1. 1.~동년도 12. 31. 출생아)를 함께 반편성하는 것을 원칙으로 함 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023581"></img> ○ 어린이집은 가능한 한 만2세 미만 영아반, 만2세 영아반과 만3세 이상의 유아반을 동시에 운영해야 함. 다만, 장애아가 있는 경우에는 장애아만으로 구성된 반을 운영할 수 있음(시행규칙 제23조 별표8의 규정) ※ 다만, 시장·군수·구청장은 지역여건 등을 고려하여 관내 어린이집의 반 운영을 달리 운영하게 할 수 있음 ○ 연령별 반편성시 반별 정원기준(영유아보육법 시행규칙 제10조 별표2) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023579"></img> ※ 교사 대 아동비율을 준수하는 범위에서 보육과정 및 아동 1인당 보육 실면적 등을 감안하여 1개의 보육실에서 2개 이상의 반을 함께 보육하는 것이 가능 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 어린이집 인가증, 민원신고 접수 및 처리대장, 출장결과보고서, 처분 사전통지서, 의견제출서, 이 사건 처분서, 어린이집 이용불편 신고사항 점검결과 제출서(45차) 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 파주시 송학1길 126-42에서 ‘꼬○○가 어린이집’이라는 상호로 민간어린이집을 운영하는 대표로 2018. 10. 16. 피청구인으로부터 인가받아 현재까지 운영 중이다. 나) 권○○ (생년월일:　2018. 12. 7.)의 학부모는 2019. 11. 21. 피청구인에게 아래와 같은 내용으로 민원을 제기하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023583"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023585"></img> 다) 이에 피청구인은 2019. 11. 22. 이 사건 어린이집에 현장확인을 나갔고 점검결과는 아래와 같다. 라) 피청구인은 2019. 12. 26. 청구인에게 처분 사전통지를 하였고, 원장은 2020. 1. 10. 피청구인에게 행정심판 청구서와 같은 취지의 의견서를 제출하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023591"></img> 마) 이후, 피청구인은 2020. 1. 15. 청구인에게 「영유아보육법」 제24조, 제44조제4호, 같은 법 시행규칙 제23조 [별표8] 자목2)에 의거 아래와 같이 시정명령을 하였다. 바) 한편, 이 사건 학부모가 2019. 11. 20. 어린이집 이용불편 신고센터에 이 사건 어린이집에 대해 특별활동비의 부당 수납 및 입소거부의 문제로 신고하여, 보건복지부와 경기도는 같은 해 12. 5. 피청구인에게 신고사항 점검을 요청하였으며, 이에 피청구인은 같은 해 12. 20. 경기도에 청구인이 특별활동 대체 프로그램을 계획하도록 행정지도 하였고, 입소거부와 관련하여 처분 사전통지를 하였으며 추후 행정처분 예정이라고 점검결과를 제출하였다. 2) 「영유아보육법」 제24조제1항 및 같은 법 시행규칙 제23조 [별표 8] 2.자.2)에 따라 어린이집의 운영기준에서 입소와 퇴소에 관하여는 어린이집 원장은 어린이집의 정원의 범위 내에서 어린이집 입소를 신청한 영유아에 대하여 입소를 거부하여서는 안 된다. 다만, 영유아의 질병 또는 어린이집의 폐지 등 정당한 사유가 있고, 관할 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장의 승인을 받은 경우에는 그렇지 않다. 어린이집이 같은 법 제24조제1항을 위반할 경우 같은 법 제42조의2제1항제2호에 따라 누구든지 해당하는 자를 관계 행정기관이나 수사기관에 신고 또는 고발할 수 있고, 같은 법 제44조제4호에 따라 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집의 원장 또는 그 설치ㆍ운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다. 같은 법 제29조에 의거 어린이집의 원장은 보호자의 동의를 받아 일정 연령 이상의 영유아에게 보건복지부령으로 정하는 특정한 시간대에 한정하여 보육과정 외에 어린이집 내외에서 이루어지는 특별활동프로그램(이하 “특별활동”이라 한다)을 실시할 수 있다. 이 경우 어린이집의 원장은 특별활동에 참여하지 아니하는 영유아를 위하여 특별활동을 대체할 수 있는 프로그램을 함께 마련하여야 한다. 또한 같은 법 시행규칙 제30조의2에 따라 어린이집의 원장은 보호자의 동의를 받아 24개월 이상의 영유아에 한하여 특별활동을 실시할 수 있고, 18개월 이상 24개월 미만의 영유아의 경우 24개월 이상의 영유아와 함께 보육을 받고 있으며 동시에 보호자의 요청이 있을 때에 한하여 특별활동을 실시할 수 있다. 3) 청구인은 원장이 이 사건 학부모와 입소 상담을 하는 과정에서 「영유아보육법 시행규칙」에 정한 바에 따라 18개월부터 부모의 동의하에 특별활동이 가능하며, 특별활동 시간에 다른 아이를 돌볼 인력이 부족하여 특별활동에 참여하지 않는 아이를 돌봐줄 수 없다고 설명하였을 뿐인데, 해당 학부모가 스스로 입소를 취소한 것이므로 오해가 있을 수 있다고 할지라도 입소거부를 한 사실은 없으므로 입소거부를 사유로 한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. 가) 「영유아보육법」 제24조제1항은 “어린이집을 설치·운영하는 자는 보건복지부령으로 정하는 운영기준에 따라 어린이집을 운영하여야 한다.”고 규정하고 있다. 위 규정의 위임에 따라 마련된 같은 법 시행규칙 [별표8] 2호 자목 2)에 의하면, 어린이집 원장은 영유아의 질병 등 정당한 사유가 있고 시장 등의 승인을 받은 경우를 제외하고는 정원의 범위 내에서 입소를 신청한 영유아에 대하여 입소를 거부하여서는 안 된다. 나) 청구인이 운영하는 이 사건 어린이집의 원장이 입소 예정 영유아의 학부모와 상담하는 과정에서 위 영유아가 입소예정일 기준 특별활동을 할 수 없는 연령이며, 특별활동을 하지 아니하는 영유아에 대하여는 인력 부족으로 특별활동 시간에는 돌봐줄 수 없다는 취지로 설명을 하였다는 사실에 대하여는 다툼이 없다. 위와 같은 설명을 들은 이 사건 학부모는 스스로 입소를 취소하였다. 청구인은 이와 같은 사정을 들어 입소거부를 한 바 없다고 주장하나, ①입소 대상 영유아는 입소 예정일 기준으로 연령이 15개월에 불과하여 상시 돌봄이 필수적이라는 점, ②「2020년 보육사업 안내지침」 어린이집의 반 편성 기준에 의하면 연령별 반 편성 원칙에 따라 2018. 12. 7.생인 입소 대상 영유아는 만 1세반에 배정되어 특별활동 참여 여부와 관계없이 담임교사에 의한 보육이 이루어져야 한다는 점, ③특별활동 시간에 참여하지 못하는 영유아에 대한 보육 인력이 부족하다는 사유는 「영유아보육법 시행규칙」 [별표8] 2호 자목 2)에 정한 입소거부를 허용하는 예외 사유에 해당하지 아니한다는 점, ④학부모로서는 자녀가 특별활동 시간에 방치될 것이라는 이 사건 어린이집 원장의 설명을 사실상 입소거부라고 받아들일 수밖에 없다는 점 등의 사정을 종합하면 청구인의 주장은 이유 없다. 따라서 청구인이 입소 대상 영유아의 입소를 거부한 행위는 「영유아보육법」 제24조제1항, 같은 법 시행규칙 [별표8] 2호 자목 2)에 위반된다. 4) 한편, 피청구인은 청구인이 「영유아보육법」 제24조제1항을 위반하였다는 이유로 같은 법 제44조제4호에 따라 가까운 장래에 동일한 위반행위 반복을 금지하는 내용의 이 사건 처분을 하였다. 「영유아보육법」 제44조는 다양한 유형의 「영유아보육법」 위반 행위에 대해 시정명령을 하도록 규정하고 있는바, 시정명령 제도를 둔 취지에 비추어 시정명령의 내용은 과거의 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수는 있는 것으로 해석함이 상당하므로 장래에 동일한 위반행위의 반복을 금지하는 내용의 시정명령이라는 이유만으로 이 사건 처분이 위법하거나 부당하다고 볼 수는 없다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결 참조). 그러나 「영유아보육법」 제44조는 지방자치단체장은 각 호에 열거한 사유에 해당하면, 어린이집의 원장 또는 그 설치ㆍ운영자에게 ‘기간을 정하여’ 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 처분은 기간의 정함이 없이 입소거부를 금지하는 내용을 명하고 있으므로 「영유아보육법 시행규칙」 [별표8] 2호 자목 2)에 정한 사항을 그대로 반복하는 것에 불과할 뿐만 아니라 법령상 명시적으로 정한 시정명령의 요건을 결(缺)하였음이 명백하여 위법하다. 따라서 이 사건 처분은 근거 법령에서 정한 요건을 갖추지 못하여 위법하다고 할 것이므로 취소를 면할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.