영유아보육법위반 시정명령처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 OOO시 소재‘OOOOO어린이집’(이하‘이 사건 어린이집’이라 한 다)의 대표자 겸 원장이다. 피청구인은 2017. 10. 10. 이 사건 어린이집에 대하여 보조금 부정수급 의심 어린 이집 특별점검 통보에 따른 현장방문 지도점검을 실시한 결과, 2월 면직한 OOO직 원의 임면보고가 되지 않은 사실을 확인하고, 2017. 11. 10. 청구인에 대하여「영유 아보육법」제19조 및 제34조3의2에 의거 영유아보육법 위반사항 시정명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건개요 청구인은 2017년 9월 25일 피청구인으로부터 지도점검 계획을 통지 받고 지도점검 자체점검표를 작성하여 보고하기 위해 확인 하던 중 교사로 근무하다가 휴직중인 OOO씨에 대한 임면보고가 이루어지지 않은 것을 확인하고 2017년 9월 25일 피청구인에게 임면(휴직)신청을 하였고 피청구인은 2017년 9월 25일 이를 승인하였다. 그 후 피청구인은 2017년 10월 10일 청구인에 대한 지도점검을 실시하고 2017년 9월 25일 휴직 처리한 교사 OOO씨의 임면보고 지연을 이유로 청구인에게 시정명령을 하였다. 2) 사건의 경위 청구인은 2017년 1월에 새로 입소한 아동으로 인해 보육교사가 필요하여 교사 OOO씨와 2017년 1월 18일부터 2월 28일까지 근무하기로 근로계약을 맺고 근무하게 하였으며 이를 피청구인에게 임면보고 하였다. 2016학년도가 2017년 2월 말로 끝나고 만2세 아동들이 민간어린이집에 입소하기 위해 본 어린이집을 퇴소함에 따라 2017년 2월 3개반에서 2017년 3월 2개반으로 감소하였고 이에 따라 임시 고용하였던 교사 OOO씨가 더 이상 필요하지 않게 되었다. 그러나 새 학기가 시작되는 2017년 3 ~ 5월 중에 새로 입소할 아동이 통상 있기 때문에 청구인은 교사 OOO씨와 새 학기에 아동들이 입소하면 계속 근무하기로 하고 반 담당 없이 휴직하며 기다리기로 하였다. 그러던 중 청구인은 2017년 9월 25일 피청구인으로부터 지도점검 계획을 통지 받고 지도점검 자체점검표를 작성하여 보고하기 위해 확인 하던 중 교사로 근무하다가 휴직중인 OOO씨에 대한 임면보고가 이루어지지 않은 것을 확인하고 2017년 9월 25일 피청구인에게 임면(휴직)신청을 하였고 피청구인은 2017년 9월 25일 이를 승인하였다. 그 후 피청구인은 2017년 10월 10일 청구인에 대한 지도점검을 실시하고 2017년 9월 25일 휴직 처리한 교사 OOO씨의 임면보고 지연을 이유로 청구인에게 시정명령을 하였다. 3) 이 사건의 처분의 위법·부당성 피청구인이 청구인에게 행정처분의 근거로 제시한 영유아보육법 제44조(시정 또는 변경 명령)는 행정청이 시정명령을 할 사유가 있을 경우 "기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다”라고 명시하였고, 영유아보육법 제44조3의2는 시정명령 대상의 사유에서 "보육교직원의 임면에 관한 사항을 보고하지 아니하거나 거짓으로 보고한 경우”로 명시하고 있다. 이는 보육교직원의 임면에 관한 사항을 보고하지 아니했을 경우 행정청은 이에 대하여 "기간을 정하여 정한 기간까지 임면보고를 하라”는 시정명령을 할 수 있다고 봄이 타당한데, 청구인이 2017년 9월 25일에 임면보고 한 사항을 피청구인이 지도점검을 실시한 2017년 10월 10일에 지연보고가 된 것을 확인하였다하여 시정명령을 행한 것은 법적 근거가 없는 것으로 위법·부당하다. 4) 영유아보육법 제44조(시정 또는 변경 명령)는 시정명령의 사유가 존재할 때 그 사항을 시정하게 하기 위한 목적으로, 시정할 수 있는 기간을 정하여 시정하도록 명령할 수 있도록 시정명령의 내용을 명확하게 명시하였다. 그러나 피청구인은 이를 과도하게 확대 해석하여 청구인에게 시정할 사항이 없음에도 시정하라는 행정행위를 하였는데, 행정청이 지도감독을 게을리 하여 시정명령의 실효성을 확보하지 못한 상태에서 이행할 수 없는 명령을 한 것은 법적 근거가 없는 불법하고 부당한 행정행위다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 「보육교직원 이중 등록에 따른 보조금 부정수급 의심 어린이집 특별점검」(경기도 보육정책과-15485(2017. 9. 13.)호,「2017년 지도점검 및 컨설팅 추진계획」및 어린이집 CCTV관리 운영 및 아동 안전실태 점검 계획」에 의거, 2017. 9. 25.에 청구인에게 지도점검에 대한 사전 유선통보 및 보육통합시스템에 자체점검 사전 안내문과 지도점검 체크리스트를 시달하였으며 2017. 10. 10.에 현장 점검을 실시하였다. 지도점검에 대한 사전 유선통보시 보육교직원 이중 등록에 따른 보조금 부정수급 의심자로 통보된 보육교사 OOO에 대해 질문하자, 청구인은 OOO씨가 어린이집 근무가 끝난 저녁시간을 이용해 학습지교사로 근무하였고, 실제 OOOOO 어린이집에서 근무 기간은 2017. 1. 18. ~ 2. 28.이라고 답변하였다(이후 현장점검을 통해 근로계약서 및 영유아 보육일지를 통해 재차 확인). 담당자와의 통화를 통해 OOO 교사에 대해 임면보고를 하지 않은 것을 인지한 청구인은 통화 당일 OOO에 대하여 임면보고를 하였다. 원장 OOO는 향후 대체인력교사를 채용할 경우 번거로움을 피하기 위해 면직신고를 하지 않았다고 하였으며, 이에 보육교직원 임면보고 미준수로「영유아보육법」제44조(시정 또는 변경 명령)제3호의2에 따라 시정명령 대상임을 고지하니 2017. 9. 25.자로 OOO 교사에 대한 휴직보고를 하였으므로 시정할 대상이 없으므로 시정 명령 처분은 받을 수 없다고 하며 확인서 제출을 거부하였다. 이후「행정절차법」의 처분 절차에 따라 시정명령이라는 행정처분이 이루어진 사항이다. 2) 이미 임면보고가 이행된 사항에 대하여 그 보고기간이 지연되었다는 이유로 법이 위임하지 아니한 사항을 포괄적이고 모호한 형태로 시정명령을 행한다면 그 행정행위의 이행 여부를 규명할 수 없다는 주장 및 시정명령은 사유가 존재할 때 그 사항을 시정하기 위한 목적이라는 주장에 대하여, 「OOO형 보육컨설팅 어린이집 지도점검 P144.」를 보면"구 담당자가 어린이집의 법령 위반사항 인지 후, 확인서 징구 및 행정처분 전 이미 어린이집에서 해당 내용을 시정하였을 경우, 행정처분을 할 수 있는지 여부"에 대해 다음과 같이 답변하고 있다."「영유아보육법」제44조에서 정한 시정명령은 어린이집 원장 등이 보육교직원의 배치기준 등을 위반한 경우 일정한 기간을 정하여 그 시정을 명하는 제도로서, 이는 어린이집 원장 등에게 현재의 잘못된 상태를 바로잡을 것을 요구하는 것이고, 같은 법 제45조제1항제3호에 따라 시정명령을 위반한 경우 또 다른 제재조치를 취하겠다는 의미이지 이를 시정할 경우 기왕의 위반행위에 대해 별도의 행정처분을 하지 않겠다거나 차수위반의 기준으로 삼지 않겠다는 의미는 아니라고 봐야 할 것임."또한"만약 위와 달리, 매 위반행위마다 시정명령 대상으로 해석한다면 사실상 반복적인 위법행위에 대하여 행정청은 소극적으로 대응할 수밖에 없게 되어, 영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회 구성원으로 육성함과 아울러 보호자의 경제적·사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 하기 위한「영유아보육법」의 입법취지를 사실상 몰각시키게 됨."따라서"시정명령 대상인 위반행위가 시정명령 전에 시정되었다 하더라도, 해당 위반행위에 대하여는 시정명령을 할 수 있다고 해석함이 타당함."이라고 답변하고 있다. 또한 관련 판례로 대법원 2003.2.20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결을 살펴보면 "시정명령이 지나치게 구체적인 경우 매일 매일 다소간의 변형을 거치면서 행해지는 수많은 거래에서 정합성이 떨어져 결국 무의미한 시정명령이 되므로 그 본질적인 속성상 다소간의 포괄성ㆍ추상성을 띨 수밖에 없다 할 것이고, 한편 시정명령 제도를 둔 취지에 비추어 시정명령의 내용은 과거의 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수는 있는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이다."라는 판례를 통해서도 시정명령은 과거의 사실에 대한 행위뿐만 아니라 미래에 발생할 수 있는 행위의 반복금지까지 명할 수 있다고 봄이 상당하다. 3) 행정청이 지도 감독을 게을리 하여 시정 명령의 실효성을 확보하지 못한 상태에서 이행할 수 없는 명령을 한 것은 법적 근거가 없는 불법하고 부당한 행정행위라는 주장에 대하여, 「영유아보육법」제19조(보육교직원의 임면 등)제2항"어린이집의 원장은 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 보육교직원의 임면에 관한 사항을 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 보고하여야 한다."및 같은 법 시행규칙 제11조(보육교직원의 임면)제1항"어린이집의 원장은 법 제19조제2항에 따라 보육교직원의 임면사항을 14일 이내에 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 별지 제7호서식의 인사기록카드 사본을 첨부하여 보고하여야 한다."라는 법 규정은 보육교직원에 대한 채용의 권한이 있는 어린이집에 대해 의무사항을 규정하는 조항이라고 볼 수 있다. 또한 행정청은「행정조사기본법」의 절차를 준용하여 어린이집 지도·점검을 실시하며, 같은 법 제17조(조사의 사전통지)제1항에 따르면"행정조사를 실시하고자 하는 행정기관의 장은 제9조에 따른 출석요구서, 제10조에 따른 보고요구서·자료제출요구서 및 제11조에 따른 현장출입조사서(이하 "출석요구서등”이라 한다)를 조사개시 7일 전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하여야 한다."라고 규정하고 있다. 이는 행정청이 지도·점검에 대한 범위 및 권한을 엄격하게 규정하고 있으며 재량권을 일탈하여 어린이집을 지도·점검할 수 없다는 의미이다. 이 사건 행정처분 역시 피청구인이「행정조사기본법」이라는 법적절차를 준수하여 이루어진 사항이며, 행정조사를 통해 해당 행위에 대한 위반 사항을 확인한 것이기 때문에 이를 두고 행정청이 지도감독을 게을리 하여 시정명령의 실효성을 확보하지 못하였다는 청구인의 주장은 이유 없다. 4) 어린이집의 원장은 보육교직원의 임면에 관한 사항을 14일 이내에 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 보고하여야 하나, 청구인은 어린이집 보육교직원 윤00씨에 대하여 법규에 규정된 시간을 훨씬 도과한 약 7개월이 지난 후 임면보고를 하였다(실제 근무기간: 2017. 1. 18. ~ 2. 28. / 임면보고일: 2017. 9. 25.). 「영유아보육법」제44조(시정 또는 변경명령)에서 시정명령은"과거의 위반 행위에 대한 시정뿐만 아니라 같은 행위의 반복을 금지한다는 취지 및 장래 발생할 수 있는 반복적 위법행위에 대응의 성격도 있다"라는 점에서 시정 명령할 대상이 없다는 이유만으로 시정명령이라는 처분이 위법하다는 청구인의 주장은 이유없다. 따라서 피청구인의 청구인에 대한 행정처분은 적법하고, 영유아 보육사업의 안전한 육성과 영유아를 보호·양육 할 수 관련 법령과 지침이 엄격하게 규정되어 있기에 이와 같은 동일 위법 행위가 자행되는 원인이 되는 중대한 영향을 미칠 우려가 있으므로, 청구인의 영유아보육법 위반 시정명령처분 취소 청구는 마땅히 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【영유아보육법】 제19조(보육교직원의 임면 등) ① 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 보육교직원의 권익 보장과 근로여건 개선을 위하여 보육교직원의 임면(任免)과 경력 등에 관한 사항을 관리하여야 한다. ② 어린이집의 원장은 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 보육교직원의 임면에 관한 사항을 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 보고하여야 한다. 제44조(시정 또는 변경 명령) 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이집이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 어린이집의 원장 또는 그 설치·운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다. 3. 제17조제2항에 따른 보육교직원의 배치기준을 위반한 경우 3의2. 제19조제2항에 따른 보육교직원의 임면에 관한 사항을 보고하지 아니하거나 거짓으로 보고한 경우 제45조(어린이집의 폐쇄 등) ① 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 어린이집을 설치·운영하는 자(이하 이 조에서 "설치·운영자"라 한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다. 이 경우 보육교직원 등 설치·운영자의 관리·감독 하에 있는 자가 제4호에 해당하는 행위를 한 경우에는 설치·운영자가 한 행위로 본다(설치·운영자가 그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다). 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용(流用)한 경우 2. 제40조에 따른 비용 또는 보조금의 반환명령을 받고 반환하지 아니한 경우 3. 제44조에 따른 시정 또는 변경 명령을 위반한 경우 【영유아보육법 시행규칙】 제11조(보육교직원의 임면) ① 어린이집의 원장은 법 제19조제2항에 따라 보육교직원의 임면사항을 14일 이내에 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 별지 제7호서식의 인사기록카드 사본을 첨부하여 보고하여야 한다. ② 제1항에 따라 보육교직원 임면사항을 보고받은 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 신원조회 등을 통하여 보육교직원이 법 제20조 각 호의 결격사유에 해당되는지를 확인하여야 한다. ③ 제1항 및 제2항에 규정된 사항 외에 임면권자가 보육교직원을 임면할 때의 원칙은 별표 3과 같다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 사전처분통지서, 의견제출서, 청문조서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 OOO시 소재‘OOOOO어린이집’의 대표자 겸 원장이다. 나) OO도 보육정책과는 2017. 9. 13. 피청구인에게 보육교직원 이중 등록에 따른 보조금 부정수급 의심 어린이집 특별점검 통보를 하였다. 다) 이에 피청구인은 2017. 9. 25. 청구인에게 지도점검 사전 유선 통보를 하였고, 이를 인지한 청구인은 2017. 9. 25. 피청구인에게 OOO에 대한 임면보고를 하였다. 라) 피청구인은 2017. 10. 10. 이 사건 어린이집에 대한 지도점검을 실시하고, 2월 면직한 OOO직원의 임면보고가 되지 않은 사실을 확인하였다. 마) 청구인은 2017. 10. 13. 청구인에 대하여 사전통지 후, 2017. 11. 3. 청문을 실시하고, 2017. 11. 10.「영유아보육법」제19조 및 제34조3의2에 의거 영유아보육법 위반사항 시정명령을 하였다. 2)「영유아보육법」제19조제2항에 따르면 어린이집의 원장은 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 보육교직원의 임면에 관한 사항을 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 보고하여야 하며, 같은 법 시행규칙 제11조에 따르면 어린이집의 원장은 법 제19조제2항에 따라 보육교직원의 임면사항을 14일 이내에 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 별지 제7호의 서식의 인사기록카드 사본을 첨부하여 보고하여야 한다고 규정하고 있다. 또한「영유아보육법」제44조제3호의2에 의하면 같은 법 제19조제2항에 따른 보육교직원의 임면에 관한 사항을 보고하지 아니하거나 거짓으로 보고한 경우에는 어린이집의 원장 또는 그 설치·운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다. 3) 청구인은 이 사건 시정명령 이전에 OOO 직원에 대한 임면보고를 하였으므로, 처분일 현재에는 시정할 사항이 없음에도 시정명령을 한 것이므로 이 사건 시정명령이 위법하다고 주장한다. 살피건대, 시정명령 제도를 둔 취지에 비추어 시정명령의 내용은 과거의 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수는 있는 것으로 해석함이 상당하다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결). 이와 같이 장래에 위반행위를 금지하기 위해 시정명령을 하는 것도 가능한 점, 피청구인으로부터 지도점검 계획을 통보받고 자체점검표를 작성하여 보고하기 위해 확인하던 중 누락을 발견한 점, 보고를 해야 할 시점보다 7개월이나 도과하여 보고를 한 점 등을 참작하면 이 사건 처분은 적법하다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.