영유아보육법위반 시정명령 취소청구 등

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○대로 ○○○, ○○○동 ○○○호(○○동, ○○○○○○아파트)에 소재하였던 ‘○○○○○○어린이집’(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)의 대표자이자 원장이었던 자이다. 피청구인은 이 사건 어린이집에 대한 유선 민원을 접수하고 2021. 7. 9. 현장 점검을 한 결과 유통기한이 지난 식품(데미그라스 소스, 유통기한 2021. 7. 7.)을 보관한 사실(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다)을 적발하였다. 피청구인은 2021. 7. 27. 청구인에게 처분 사전통지를 하고, 2022. 4. 5. 「영유아보육법」 제33조 및 같은 법 시행규칙 제34조 [별표 8] 위반을 이유로 시정명령(제2022-9호, 이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다)을 하였다. 청구인은 2021. 12. 29. 피청구인에게 이 사건 어린이집의 폐지를 신고하였고 피청구인은 2022. 3. 15. 청구인에게 2022. 1. 1. 자로 이 사건 어린이집이 폐지되었음을 통보하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 사건 개요 청구인은 2020. 6. 2.부터 2021. 12. 31.까지 이 사건 어린이집을 운영하였다. 청구인은 2020년 3월경 ○○시청 홈페이지 어린이집 인가 공고문에 의거 신청ㆍ선정되어 이 사건 어린이집을 개원하게 되었다. 어린이집은 주거 세대 300세대 이상에 1개의 장소를 인가하여 주는 것이 원칙이며, 이는 어린이집의 적정한 육성을 위한 필수 조건이다. ○○시 ○○동 ○○○○○○ 아파트는 490세대의 신축 아파트이며, 개원 당시 각 세대가 입주하고 있던 상태였다. 이 아파트 단지에서 어린이집 적정기준은 1개소이다. 청구인은 아파트도 계약하고 이 사건 어린이집 개원을 마친 상태에서 청천벽력 같은 소식을 들었다. 청구인이 이 사건 어린이집을 개원한 같은 해 9월 ○○○○○○ 아파트 관리동에 보육 어린이 60명 규모의 국공립 어린이집이 개원한다는 것이었다. 이는 이 아파트의 세대수인 490세대에 비해 과잉 공급 상태이다. 이렇게 되면 규모가 영세한 이 사건 어린이집은 적정 수입이 발생하지 아니하기 때문에 견딜 수가 없는 상태이며 이는 명백한 법규 기준 위반이다. 청구인은 중복 공고와 관련하여 몇 차례 피청구인 아동보육과에 찾아가서 강하게 항의했다. 이때부터 주무관청으로부터 밉게 보인 것이 이 사건 배경의 원인이다. 위와 관련하여 담당 공무원에게 항의하여도 별다른 해결책이 없었으며, 이러한 고충을 담당 공무원은 이해하고 어떻게든 해결하여 조화를 이루어 보려고 하는 노력도 전혀 없었다. 청구인은 사실상 담당 공무원과 감정적으로 대치되고 있는 상태였다. 이 사건 어린이집이 위치한 아파트를 2년 계약한 상태에서 청구인은 달리 방법이 없어 이 사건 어린이집을 계속 운영하게 되었다. 청구인은 이 사건 어린이집을 1년 정도 해결책 없이 겨우 적자를 견디면서 지탱하였으나 인건비, 유지비를 도저히 감당하지 못하게 되어 폐원하였다. 이 사건 어린이집의 폐원 일자는 2021. 12. 31.이나 수개월 이전부터 사실상 폐원 상태였다. 청구인은 이 사건 어린이집을 1년여 운영하는 동안 피청구인 담당 공무원으로부터 5차례의 수시 점검을 받았다. 지극히 이례적이며 상당하지 못하다. 청구인이 중복 공고 행정사실을 지적하는 점에 대한 담당 공무원의 사적 감정이 개입된 것이다. 1년에 한 번 받기도 힘든 것이 실제 점검 관행이며 이 사건 어린이집에 대한 별다른 하자 사항은 나타나지 아니하였다. 2021. 7. 9. 점검 내용이 이 사건 처분의 주된 원인이다. 영아들의 귀가 지도를 하는 시간은 인원도 극히 부족하고 귀가 도중 아이들의 사고가 주로 벌어지기에 중요한 시간이다. 가장 중요하고 바쁜 시간에 갑자기 담당 공무원이 와서 서류 등을 달라고 하였다. 담당 공무원은 점검 나가는 어린이집에 미리 문자나 업무 연락을 한 뒤에 방문하는 것이며, 불시에 아무 때나 오지는 않는다. 피청구인으로부터 점검을 나온다는 연락이나 사전 고지도 전혀 없었다. 청구인은 제대로 대처할 시간적, 심적 여유가 전혀 없던 상태에서 담당 공무원이 질문하는 말에 사실을 제대로 답변할 수 없었고, 관련 서류 등을 찾지도 못하였다. 불시에 찾아와서 뒤지다시피 하는 점검에 어느 어린이집이라도 티끌만 한 하자도 발견되지 아니할 수는 없다. 이는 상당성과 비례의 원칙을 무시한 점검 지적이다. 2) 이 사건 처분의 부당함 청구인은 「영유아보육법」을 위반한 사실이 없다. 피청구인은 청구인에게 이 사건 어린이집 점검 당일(2021. 7. 9.) ①폐쇄회로 텔레비전에 기록된 영상정보가 28일간 누락된 사실, ②유통기한이 지난 식품(데미그라스 소스)을 보관한 사실, ③식단표 게시, 보험가입, 소방 대피 훈련자료를 공시하지 않았거나 미비한 사실, ④식단표와 식단이 불일치하며 대체식품 사용에 대하여 보호자에게 공지하지 않은 사실과 관련하여 각 4개의 시정명령 처분을 하였다. 피청구인이 지적하는 위반 내용은 사실이 아니며, 피청구인의 조사권은 조사 결과에 따른 이익과 조사로 인한 법익침해가 부당하게 균형을 잃어서는 아니 된다. 청구인은 피청구인 주무 부서의 서툰 행정으로 인하여 단시간 내에 폐원을 겪게 된 엄청난 손실을 감내하고 있으므로 비례의 원칙이 준수되어야 한다. 이 사건 어린이집에 대한 상당하지 못한 수시 점검과 그로 인한 이 사건 처분은 명백히 법규를 위반하여 부당하게 중복으로 어린이집을 과잉인가 한 피청구인의 잘못으로 인하여 발생한 이 사건 어린이집 폐원에 따른 책임을 감추기 위한 목적이 이 사건 처분의 배경이다. 「영유아보육법」 조사 과정에서는 주무관청 소속 직원에게 조사권을 부여하여 사업주의 사업장 등에의 출입, 관계인에 대한 질문과 서류의 조사를 하게 할 수 있다. 조사를 하는 직원은 그 신분을 나타내는 증표를 제시하여야 하며, 그 증표는 출장지시서 혹은 조사개시서 같은 공문이어야 한다. 또한 담당 공무원으로 하여금 사업장 등 무단 방문 금지를 규정하며 공무원은 사업장 등을 방문할 때에는 목적 등을 설명하고 관련 증빙서류(공문, 공무원증 등)를 제시한 후 출장 업무 범위에서 직무를 수행하여야 한다고 규정하고 있다. 이는 공무원이 사업장에 임의로 방문하여 군림하거나 권리남용 혹은 금품을 요구하는 것을 방지하기 위한 규정이다. 당시 공무원은 출장지시서, 조사개시서 공문을 가지고 오지 아니하였으며, 증표(공문 등)를 제시한 바 없다. 중복 공고 행정으로 인한 청구인의 재산상 손실이 막대하고, 이에 대한 손해배상 문제가 대두되던 시기에 공무원 팀은 불시 조사 등을 통해 원하는 상황을 유도하고자 하였던 것이고 청구인의 항변을 잠재우기 위해 고발 및 사건을 확대한 것이다. 피청구인은 이 사건 어린이집에만 아주 짧은 시간에 위법 사실만 공지하고 자세히 사실을 판단하지 아니하였다. 가사 미미한 사실이 발견되더라도 시정 절차로 유도하면 될 일이다. 피청구인이 시정 절차를 허락하지 아니하여 이 사건이 이렇게 복잡하게 되고 침소봉대된 것은 결국 담당 공무원의 사적 감정이나 방어 태도 때문이다. 심지어 피청구인은 청구인을 관할 ○○경찰서에 수사 의뢰하였다. 이 사건 처분은 비례의 원칙, 상당성의 원칙을 위배한 공무원의 횡포이다. 부득이하게 이 사건 어린이집이 폐원된 지 수개월이 지난 후에 피청구인이 이 사건 처분을 한 것은 실익이 없는 처분이므로 이는 당연히 각하되어야 하며, 실체에 있어서도 위법ㆍ부당하므로 취소를 면치 못한다. 이 사건 담당 공무원은 명백히 사실을 오인하고 법리를 오해하였다. 이 사건 어린이집 교사들이 돈가스를 배달시켜 식사하였는데, 피청구인이 유통기한이 지났다고 적발한 데미그라스 소스는 배달시킨 돈가스 식사에 비닐이나 작은 통에 조금 담겨 나온 것이다. 해당 교사들은 본인의 식용을 위하여 이 소스를 냉장고에 보관하였다. 이 소스는 유통기한을 겨우 1일 도과하였을 뿐인데, 그 유통기한은 피청구인의 점검일 전날인 2021. 7. 8.에 만료된 것이다. 3) 결론 청구인은 이 사건 담당 공무원에게 데미그라스 소스는 어린 영아들에게 먹이지 아니하고, 오직 교사들의 식용 보조로 사용되는 점은 쉽게 알 수 있는 내용임을 설명하였다. 이와 관련하여 청구인은 충분히 설명 및 소명하였고, 서류와 사진을 제출하였으며 피청구인이 이를 보관하고 있다. 이 사건 담당 공무원은 적발을 목적으로 이 사건 어린이집을 샅샅이 뒤지면서 이를 마치 아이들이 먹는 음식의 소스인 것처럼 몰고 있다. 이 사건 적발 시점으로부터 거의 10개월 이후 공무원의 적발 행정은 도가 지나치다. 피청구인은 합리적인 사고 없이 오로지 적발을 위한 적발, 적발 실적 위주의 행정처분에 이르고 있다. 이는 중대한 오류이며 지양되어야 한다. 이 사건 시정명령은 사실관계를 오인하고 안전한 급식 제공의 법리 및 실질적 취지에 배치되는 위법하며 부당한 처분이므로 취소되어야 한다. 4) 보충서면 피청구인의 적발 당시 식중독은 전혀 존재하지 아니하였다. 피청구인의 지도점검 일자는 2021. 7. 9.인데, 식중독이라고 밝혀진 바도 없다. 피청구인 담당 공무원은 서면이나 구두 표시도 없었으며 청구인이 왜 지도점검을 왔는지 물어도 말이 없었다. 후일 피청구인이 식중독이라고 거론하는 일자는 2021. 7. 21.이다. 당시도 식중독이라 밝혀진 바도 없으며, 원인을 알고자 청구인이 스스로 신고한 것이다. 피청구인은 서로 무관한 별개의 일을 식중독이라고 몰며 두 가지 사건을 하나로 왜곡하고 있다. 이는 피청구인이 당시의 과잉 적발에 대한 핑계를 대한 것이다. 식중독이어서 지도점검을 하게 되었다는 이유는 사후에 조작된 것이다. 돈가스는 교사용이었으며, 돈가스 소스는 조그만 비닐에 담긴 샘플이었다. 청구인은 이를 원아들에겐 제공하지 않았다. 돈가스는 동네 업체에서 3개(교사 2, 원장 1)를 배달시킨 것이며, 이 중 소스 1개는 안 먹고 냉장고에 넣은 것이다. 위 소스 사진도 존재한다. 이는 확대한 사진이나 실제는 아주 작은 샘플 팩에 불과하다. 피청구인은 단 한 번이라도 합리적으로, 그리고 어린이집의 사정에 맞게 공정하게 사고하여 보면 실체적 진실을 알 수 있었을 것이다. 피청구인은 사실을 사실대로 말하지 않고 이를 사실과 달리 왜곡하고 있다. 설사 청구인의 실수로 유통기한이 지난 돈가스 소스가 보관되어있다 하더라도 이는 행정지도로 충분한 것이다. 시정명령은 가혹하고 부당하다. 변경된 피청구인 담당자는 처분을 위한 처분, 형식적인 처분에만 주력하고 있다. 이는 위법ㆍ부당하다. 나. 피청구인 주장 피청구인이 이 사건 어린이집에 현장 점검을 나간 것은 밉보여서가 아닌 익명의 민원인으로부터 민원이 접수되어 지도ㆍ점검팀이 점검을 나간 것이며, 그 후 이 사건 어린이집에서 식중독이 발생하여 보건소 감염병관리과 및 ○○시청 위생과가 합동점검을 나갔다. 청구인은 돈가스 소스를 원아들에게는 먹이지 않고, 교사들이 배달시켜서 먹고 남은 것이라고 주장하였으나, 청구인이 의견제출(급식 관리)한 자료에서 2021년 7월 식단표를 확인한 결과 2021. 7. 2. 돈가스가 제공된 사실을 확인하였는데, 유통기한이 경과한 소스는 아동 제공용으로 구비한 것으로 추정되며, 청구인은 유통기한을 겨우 하루를 도과한 것(2021. 7. 8.)이라고 주장하고 있으나, 점검 당시 증거자료에는 돈가스 소스의 유통기한이 2021. 7. 7.까지로 표기되어있으며, 「영유아보육법 시행규칙」 [별표 8] 제3호 나목 5)에 따라 유통기한이 지난 원료 또는 완제품을 음식물의 조리에 사용하거나 보관해서는 아니 되고, 배달 음식일지라도 유통기한이 경과한 제품은 어린이집 냉장고에 보관해서는 아니 된다. 그리고 교사들의 배달 음식에는 일반적으로 소분한 소스가 제공되는바, 을 제4호증의 사진상 제품은 해동 및 가열조리가 필요한 급식용 대용량 소스인바, 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 2022. 4. 5. 피청구인에 의한 시정명령 처분은 「영유아보육법」 제33조(급식 관리) 및 같은 법 시행규칙 제34조 [별표 8] 위반을 근거로 한 적법하고 타당한 처분이라 할 것이다. 3. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령 【영유아보육법】 제33조(급식 관리) 어린이집의 원장은 영유아에게 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 균형 있고 위생적이며 안전한 급식을 하여야 한다. 제43조(어린이집의 폐지ㆍ휴지 및 재개 등의 신고) ① 제13조제1항에 따라 인가된 어린이집을 폐지하거나 일정기간 운영을 중단하거나 운영을 재개하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. ② 어린이집의 원장은 어린이집이 폐지되거나 일정기간 운영이 중단되는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 어린이집에서 보육 중인 영유아가 다른 어린이집으로 옮길 수 있도록 하는 등 영유아의 권익을 보호하기 위한 조치를 취하여야 한다. 제44조(시정 또는 변경 명령) 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 어린이집의 원장 또는 그 설치ㆍ운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다. 4의8. 제33조에 따른 균형 있고 위생적이며 안전한 급식을 하지 아니한 경우 【영유아보육법 시행규칙】 제34조(급식 관리) 법 제33조에 따른 급식 관리의 기준은 별표 8 제3호 나목과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158829565"></img> 제36조(어린이집의 폐지ㆍ휴지) ① 법 제43조제1항에 따라 어린이집을 폐지하거나 일정기간 운영을 중단(중단하는 기간은 1년 이내로 하되, 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장이 불가피하다고 인정하는 경우에는 그 기간을 1년의 범위에서 한 차례만 연장할 수 있다)하려는 자는 폐지 또는 운영 중단 2개월 전까지 그 사실을 보육교직원 및 부모 등 보호자에게 알리고 별지 제18호서식의 어린이집 폐지ㆍ휴지ㆍ재개 신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부해 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출해야 한다. 1. 보육 영유아에 대한 전원조치(轉園措置) 계획서 2. 어린이집의 재산에 관한 사용ㆍ처분계획서(부동산을 임차한 경우는 제외한다) 3. 어린이집 인가증 또는 신고증(어린이집을 폐지하는 경우만 해당한다) 4. 보육교직원의 인사기록카드(어린이집을 폐지하는 경우만 해당한다) 5. 폐지ㆍ휴지 사실을 보육교직원 및 부모 등 보호자에게 알린 사실을 증명할 수 있는 자료 ② 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 폐지 또는 휴지 신고를 받은 경우에는 법 제43조제2항에 따라 보육 영유아에 대한 전원조치가 이루어지는지를 확인해야 한다. 【행정심판법】 제13조(청구인 적격) ① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다. ② 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. ③ 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서, (위반 사실) 확인서, 의견제출서, 어린이집 폐지 신고서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 어린이집의 대표이자 원장이었던 자이다. 나) 피청구인은 이 사건 어린이집에 대한 유선 민원을 접수하고 2021. 7. 9. 현장 점검을 한 결과 ①폐쇄회로 텔레비전에 기록된 영상정보 중 28일 분량이 누락, ②유통기한이 지난 식품(데미그라스 소스, 유통기한 2021. 7. 7.) 보관, ③식단표 미공시(2020. 6.~2020. 12., 2021. 6.), 보험별 가입 여부 불일치 및 업체명 미공시, 안전교육 실시현황을 미갱신, ④식단표와 식단이 불일치하며 대체식품 사용에 대하여 보호자에게 미공지한 사실을 적발하였으며, 같은 날 피청구인은 청구인으로부터 점검 당일 유통기한이 지난 제품(데미그라스 소스, 유통기한 2021. 7. 7.)을 보관하였다는 확인서를 징구하였다. 다) 피청구인은 2021. 7. 27. 청구인에게 위 나)항 ②에 해당하는 이 사건 위반행위에 대하여 처분 사전통지를 하였고, 청구인은 같은 해 8. 13. 피청구인에게 원아에게 제공할 목적으로 냉장고에 보관한 것이 아니라 실수로 교직원들의 냉장고에 보관하였다는 내용의 의견을 제출하였다. 라) 피청구인은 2022. 4. 5. 「영유아보육법」 제33조 및 같은 법 시행규칙 제34조 [별표 8] 위반을 이유로 이 사건 시정명령을 하였다. 마) 한편, 청구인은 2021. 12. 29. 피청구인에게 이 사건 어린이집의 폐지를 신고하였고 피청구인은 2022. 3. 15. 청구인에게 2022. 1. 1. 자로 이 사건 어린이집이 폐지되었음을 통보하였다. 2) 본안 판단에 앞서 이 사건 심판청구가 적법하게 청구되었는지 살펴본다. 「행정심판법」 제13조에 따르면 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있으며, 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다. 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 대법원은 전자오락실 영업허가 취소처분 취소청구 사건에서 유기장의 영업허가를 받은 자가 영업장소를 명도하고 유기시설을 모두 철거하여 매각함으로써 유기장업을 폐업하였다면 허가행정청의 허가취소처분은 허가가 실효되었음을 확인하는 것에 지나지 않는다고 보아야 할 것이므로 영업허가취소처분의 취소를 청구할 소의 이익이 없다고 판시한바 있고(대법원 1990. 7. 13. 선고, 90누2284 판결), 또한 영업허가기간이 도과된 이후 운영정지 처분의 취소를 구한 사건에서 그 처분의 잔존으로 인하여 법률상 이익의 침해가 있다고 볼만한 별다른 사정이 없는 한, 동 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 한 바 있다(대법원 1982. 6. 8. 선고 82누25 판결). 이 사건에 대해 보건대 이 사건 시정명령 처분은 2022. 4. 5. 있었고 이 사건 어린이집은 2022. 1. 1. 자로 폐업 신고가 수리되었으므로 이미 폐업되어 존재하지 않는 어린이집에 대해서 한 이 사건 시정명령 처분은 당연 무효임은 물론이고 청구인으로서도 이 사건 처분의 잔존으로 인하여 법률상 이익의 침해가 있다고 볼만한 별다른 사정이 없는 한 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 할 것인데, 청구인은 이에 대해 소명하지 않고 있고 관련 법령의 규정 어디를 보아도 시정명령 처분을 받은 이력이 향후 어린이집 개원 등에 불이익한 효과를 가져온다는 규정은 찾을 수 없으므로 청구인은 이 사건 처분의 취소나 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 할 것이어서 이 사건 심판청구는 부적법하다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.