영유아보육법위반 어린이집 운영정지 등 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2019. 11. 1.부터 현재까지 경기도 ○○시 ○○로 183 ○○마을 ○○○○04동 1○○호에 소재한 ○○○○어린이집(이하‘이 사건 어린이집’이라 한다)의 대표로 임면된 자이다. 피청구인은 이 사건 어린이집에 대하여 2019년 5월부터 2020년 10월까지 원장자격명의대여 위반을 적발하고, 「영유아보육법」제40조제3호, 같은 법 제45조제1항제1호에 의거하여 실질적 운영자였던 김○희에게 2019. 5. 1.부터 2019. 10. 30.까지 부정 수급한 보조금 300,000원 반환명령을 처분하고, 청구인에게 2019. 10. 31.부터 2020. 10. 30.까지 부정 수급한 보조금 900,000원 반환명령 및 어린이집 3개월 운영정지 처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분의 경위 가) 청구인 지위 청구인은 이 사건 어린이집의 대표자이고 이 사건 어린이집 30ｍ와 떨어진 곳에 ○○어린이집을 운영하고 있는 김○희의 딸이기도 하다. 이 사건 어린이집의 양수인 김○희와 양도인인 이전 대표자 박○자와의 양도·양수 계약을 체결하여 2019. 5. 1.부터 양수인 김○희가 운영하는 것으로 약정을 하였고 실질적으로 김○희가 대표로 운영을 하였으나 2019. 10. 31. 청구인의 명의로 대표자 변경을 신청하였고 청구인이 이 사건 어린이집의 대표자가 되었다. 나) 어린이집 대표자 및 시설장의 업무 어린이집은 비영리 사업자이고 사회복지법인 및 재무회계규칙에 따라 어린이집이 운영되고 있어 대표자라고 하여도 근로를 제공하지 않는 이상 어린이집의 금원을 가져갈 수 없는 구조이고 대표자는 어린이집의 시설 및 재무에 관하여 책임 의무가 주어지고 시설장(원장)은 어린이집의 반구성 및 교사배치 등 어린이집 운영 전반에 대한 책임 의무가 부여되고 있다. 청구인의 어머니인 김○희가 이 사건 어린이집 바로 앞에서 ○○어린이집을 운영하는 대표자 및 시설장이고 김○희가 ○○어린이집에 필요한 급·간식 구입, 2곳의 어린이집에 아이들이 같은 곳으로 현장학습 등을 가는 등의 행위들이 어린이집을 운영하는 기간이 있었다. 이 사건 어린이집에 2019년 7월부터 2020년 10월까지 어린이집의 시설장은 급여를 받는 시설장으로 김○영, 유○아, 박○임 총3명의 원장이 근로를 제공하였다. 당연히 근로계약서도 체결을 하고 이 사건 어린이집에서 근무도 하였다. 그러나 피청구인은 ○○어린이집과 같은 시간대에 어린이집 물품구입 및 같은 곳으로 현장학습 비용 등을 결제한 것을 이유로 들어 청구인의 이러한 행위가 어린이집 시설장 자격명의대여에 해당한다고 보았고 자격명의대여에 해당이 되다 보니 원장이 어린이집의 반을 맡아 신청해서 받는 교사겸직수당(월 15만 원)의 보조금이 거짓 기타 부정한 방법으로 신청한 것으로 보고 이 사건 처분을 한 것이다. 2) 어린이집 시설장 명의대여로 인한 보조금 부정수급 금액 산정 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024275"></img> 피청구인이 부정한 방법(원장자격명의대여)에 의한 보조금(원장겸직수당)은 다음과 같다. 가) 어린이집의 교사겸직원장 지원금은 어린이집에서 원장으로 근무하는 사람 중 반 담임교사로 임면 보고되어 원장 직무와 담임교사 직무를 겸직하고 있는 사람으로 평일 8시간을 원칙으로 15일 이상 실제 근무한 사람이면 지원 대상에 해당이 되고 어린이집 원장이 매월 말일 보육통합정보시스템으로 신청하면, 시·군·구에서 다음달 7일까지 원장 통장으로 75,000원이 입금이 된다. 나) 그리하여‘영유아보육사업안내’에 따라 이 사건 어린이집에서 원장으로 근무했던 김○영, 유○아 원장 및 현재도 근무하고 있는 박○임 원장은 본인들이 하루 8시간 이상씩 15일 이상 근무를 제공하고 교사겸직수당을 신청하고 수령을 하였다. 그러나 피청구인은 어린이집 원장자격을 명의대여 하였다는 이유로 2019년 7월 ~ 8월 김○영원장의 금액 30만원 반환명령은 실질적인 대표자를 김○희로 보고 김○희에게 처분예정에 있으며 유○아, 박○임 2명에 대한 90만 원은 청구인에게 보조금 반환 명령을 결정한 것이다. 이 사건 처분의 원인이 되는 시설장 자격 명의대여 경우, 청구인은 납득하기 너무 어렵다. 3) 어린이집 시설장 명의대여에 대하여 가) 피청구인의 처분의 근거는 적법한 처분으로서의 입증자료 부족 「영유아보육법」제22조의2제1항 어린이집의 원장 또는 보육교사는 다른 사람에게 자기의 성명이나 어린이집의 명칭을 사용하여 어린이집의 원장 또는 보육교사의 업무를 수행하게 하여서는 아니 된다라고 규정되어 있다. 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다(「행정절차법」제2조제1항). 처분이란 공권력 발동으로서의 행위, 국민에 대하여 권리설정 또는 의무에 부담을 명하며, 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 행위를 말한다. 청구인의 권익에 부담이 되는 이 사건 처분을 하려면 청구인이 납득할 수 있는 입증자료를 가지고 이 사건 처분을 하여야 한다. 그러나 피청구인의 자료들은 이 사건 처분의 근거로는 볼 수 없는 것들이다. 행정심판을 통하여 피청구인이 그 근거를 제출한다면 소명하도록 하겠다. 청구인에게 제출한 같은 시간대에 2곳의 어린이집의 물품구입 등을 했다는 이유로 이것을 시설장 자격 명의변경으로 인정할 수 없다. 나) 「형법」제355조 및 제356조 (업무상의 횡령과 배임) 업무상의 임무에 위배하여 「형법」제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다라고 규정되어 있다. 청구인이 주장하는바에 의하면 청구인 및 청구외 원장들의 행위가 시설장 자격명의 대여에 해당이 되어 이 사건 처분대로 보조금 반환 명령 등 처분에 적법·타당하다고 주장한다. 어린이집 보조금은 국고 보조금이고 거짓 기타 부정한 방법으로 보조금을 신청하고 수령하였다면 통상 형법상 업무상 횡령죄로 적용된다. 청구인은 이렇게 중대한 범죄혐의가 있는데도 불구하고 이를 수사당국에 고발조치도 없이 자체적으로 원장자격명의대여로 확정하는 행정행위는 부당을 넘어 위법한 행정행위에 해당 된다고 할 것이다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024273"></img> 다) 아동학대 등이 발생한 어린이집의 행정처분과의 비교 ‘영유아보육사업안내’에 아동학대가 발생된 어린이집에 대한 행정처분 조치사항이 있다. 아동학대의 경·중에 따라 형사 절차를 지켜본 후에 행정처분을 진행한다. 아동학대의 경우에도 법원으로부터 확정 판결이 된 이후에 행정절차를 진행하는데 청구인은 1년 2개월 동안 보조금 90만원을 부정수급 했다는 이유로 이 사건 처분을 형사 절차도 없이 진행하는 것은 청구인에게는 최소한의 방어권마저 보장받지 못하는 너무도 가혹한 처분이라고 생각한다. 피청구인이 어린이집 원장 및 교사들에게 받은 확인서의 형식은 경찰의 수사 형식과 매우 유사하게 진행되었다. 이러한 행위는 「행정절차법」제2조 “행정지도란 행정기관이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도, 권고, 조언 등을 하는 행정작용” 및 「행정조사기본법」제4조제1항 “행정조사는 조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다.” 의 범위를 넘어서는 행정행위에 해당된다 할 것이다. 어린이집 원장명의대여를 했다는 민원 또는 입증자료에 의하여 행해진 행정행위가 아니고 청구인의 어린이집에 대한 권익에 침익이 되는 처분을 하는 것을 목적으로 하여 행정조사가 이루어졌다고 생각할 수밖에 없다. 청구인은 어린이집 시설장 명의대여를 한 사실이 없다. 청구인이 대표로 있는 기간 동안 2명의 원장님을 고용하였고 하루 8시간씩 15일 이상 근무를 하고 보조금신청요건에 해당되어 신청하고 수령한 것이다. 4) 행정법의 일반원칙인 비례원칙의 위반여부 가) 비례원칙의 위반여부 비례원칙이란 행정의 목적과 그 목적을 실현하기 위한 수단의 관계에서 적절한 비례관계가 있어야 한다는 원칙이다. 수단은 추구하는 목표의 달성에 법적으로나 사실상으로 유용한 것이어야 하며 목표 달성을 위해 채택된 수단은 많은 적합한 수단 중에서 개인이나 공중에 최소한의 침해를 가져오는 것이어야 한다는 원칙이다. (1)「영유아보육법 시행규칙」제38조제2항 행정처분이 운영정지에 해당하는 경우 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 운영정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 운영정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다. (2)「영유아보육법」제45조의2(과징금 처분) ① 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이집의 설치·운영자가 제45조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 어린이집 운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 2021. 2. 16.현재 청구인의 어린이집에는 20명 정원에 18명의 영·유아들이 등원을 하고 있다. 청구인의 어린이집은 가정어린이집으로, 만0세부터 만2세의 아주 어린 아이들이 등원을 하고 있는 어린이집이다. 이 사건 처분을 청구인은 납득하기도 힘들고 인정을 할 수도 없지만 청구인의 행위가 위법한 행위에 해당되어 이 사건 처분을 이행한다고 하더라도 어린이집 운영정지 3개월 및 보조금 반환 명령(90만 원)의 처분은 청구인에게 너무도 가혹한 처분이 되며 어린이집을 등원하고 있는 영·유아 및 보호자들이 받는 피해는 전혀 고려하지 아니한 처분에 해당된다. 더구나 청구인의 어린이집은 아파트 단지 내에 있는 어린이집으로 이 사건 처분이 취소되지 않는다면 단지 내의 어린이집이 아닌 아파트 단지 이외의 어린이집을 차량을 통하여 어린이집을 다녀야 하는 것은 조금만 생각해보면 알 수 있다. 청구인은 피청구인의 사전통지에 대한 의견제출서에 청구인의 행위가 위법에 해당이 되더라도 이 사건 어린이집에 등원하고 있는 영·유아 및 보호자에게 피해가 가게 되는 일이 없도록 과징금 처분으로 해달라고 의견제출에 진술한 바 있다. 과연 이 사건 처분이 「행정법」의 일반원칙인 최소한의 침해를 가져와야 하는 처분에 진정 해당이 되는 처분인지 다시 한번 살펴봐 주기를 바란다. 나) 운영정지 3개월에 갈음하는 과징금 산정기준 (1) 「영유아보육법 시행령」 [별표 1의4] 과징금 산정기준 운영정지 1개월은 30일을 기준으로 하고, 1일당 과징금의 금액은 위반행위를 한 어린이집의 연간 총수입금액을 기준으로 제2호에 따라 산정한다. 연간 총수입금액은 해당 어린이집에 대한 처분일이 속한 연도의 전년도의 1년간 총수입금액을 기준으로 한다. (2) 제2호 과징금 산정방법 : 200,000,000원 ~ 300,000,000원 (운영정지 1일당 과징금 금액) ① ○○○○ 어린이집 2020년도 세입예산액 : 212,016,000원 ② 85,000원 X 90일(3개월) = 7,650,000원 (감경기준 적용시 3,825,000원) 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하면 위 금액에서도 2분의1의 범위내에서 금액이 감경될 수도 있다. 이 사건 처분으로 청구인에게 보조금 반환 명령이 90만원이다. 보조금과 관련이 되고 보조금 부정수령에 해당이 된다면 어린이집에 등원하는 아이들이 다른 어린이집으로 이전을 해야하는 이런 중대한 처분을 과징금처분도 아닌 운영정지처분은 부당을 넘어서 위법한 처분에 해당된다 할 것이다. 4) 결론 청구인은 어린이집 시설장 자격 명의대여를 한 사실이 없다. 이 사건 처분이 정당화되기 위해서는 이를 뒷받침할 만한 입증자료를 제출하여 주기 바란다. 설령 인정할 수 없으나, 청구인의 행위가 시설장 명의대여에 해당되어 이 사건 처분을 해야 한다면 최소한의 피해를 가져오는 과징금처분으로 변경해 주기 바란다. 청구인의 청구를 인용해 주기 바란다. 【보충서면】 5) 다툼이 없는 사실 ① 현장 점검 당시 ○○어린이집에 이 사건 어린이집의 고지서가 발견된 사실, ② 이 사건 어린이집 노트북에는 두 개의 어린이집 공인인증서가 저장되어 있던 사실, ③ 이 사건 어린이집에서 조리한 급식을 ○○어린이집으로 나르는 장면이 목격, ④ 두 어린이집 회계장부를 비교한 결과 같은 시간대에 부식구입과 어린이집 행사가 진행된 사실, ⑤ 지출증빙서류(영수증)가 서로 혼용되어 첨부된 사실, ⑥ 김○희의 배우자 카드가 이 사건 어린이집 운영에 사용된 사실, ⑦ 마트 이용 후 김○희는 ‘○○시계 ○○마차’이름으로 포인트 적립한 사실, ⑨ 보육통합시스템의 어린이집 관리정보에서 두 어린이집 모두 김○희의 이메일을 사용하고 있었던 사실, ⑪김○희는 이 사건 어린이집에 있는 컴퓨터를 이용하여 이 사건 어린이집의 보육교직원들의 급여를 지급한 사실은 피청구인의 주장처럼 청구인도 사실을 인정한다. 6) 피청구인의 잘못된 사실관계에 대한 답변 피청구인이 주장한 사실관계를 대부분 청구인도 부인하고 싶지는 않으나 이 사건을 심리하는데 있어서 잘못된 것을 바로잡고자 ⑧,⑩, 2가지 사항을 주장한다. 먼저 ⑧ 이 사건 어린이집의 재무·회계 관리를 실질적 운영자인 김○희가 관리하는 것은 자연스러운 것이며 김○희가 실질적 운영자라는 것을 자인하였다고 주장을 하는데 어린이집의 대표자가 근로자의 급여를 지급하고 재무·회계의 관리에 기여를 하는 것이 어린이집 원장 자격명의대여로 해석을 하면 안 될 것이다. 운영이란‘조직이나 기구, 사업체 따위를 운용하고 경영함.’으로 정의 되어 있다. 이에 따라 청구인은 국가가 발행하는 고유번호(사업자등록증)도 청구인의 이름으로 발급을 받았다. 이러한 청구인이 어린이집 시설장의 업무외에 대표자로서 근로자에게 급여를 주고 교사의 급여를 책정하는 일은 대표자의 고유권한이다. 피청구인의 주장처럼 어린이집의 운영을 원장(시설장)이 해야 한다면 급여 원장이 교사를 채용함에 있어 해당 교사의 급여까지 관여를 해서 책정을 해야 한다는 주장한다. 청구인의 개인사업장에 청구인이 고용한 근로자가 대표자가 해야 하는 고유의 업무를 해야 한다라고 주장하는 것과 같은 것이다. 합리적이고 상식적인 사람이라면 그렇게 어린이집을 포함하여 모든 사업장을 그렇게 운영할 사람은 없을 것이다. 「영유아보육법」제16조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 어린이집을 설치·운영할 수 없다. 어린이집 대표자의 결격사유에 대하여 규정하고 있다. 이 법률을 다시 해석한다면 ‘결격사유에 해당하지 않는 자는 어린이집을 설치·운영할 수 있다.’이다. 어린이집의 원장에 대한 사항은 같은 법 제21조(어린이집의 원장 또는 보육교사의 자격)제 1항‘어린이집의 원장은 대통령령으로 정하는 자격을 가진 자로서 보건복지부장관이 검정·수여하는 자격증을 받은 자이어야 한다.’ 로 규정하고 있다. 피청구인은 어린이집의 대표자가 어린이집을 운영하면 안 되는 것처럼 주장을 하지만 「영유아보육법」에 명백하게 대표자에 대한 결격사유가 정해져 있고 청구인은 이 사건 어린이집의 대표자이며 어린이집의 대표자로 교사들의 급여지급 및 물품구입 등 얼마든지 대표자로서 관여할 수 있는 성질의 것이라고 생각을 한다. 그러므로 피청구인의 주장처럼 청구인이 의견제출서에 마치 원장자격명의를 자인하였다고 해석해서는 안 될 것이다. 두 번째는 ⑩ 이 사건 어린이집의 보육교사 구인구직을 ○○어린이집 원장 김○희가 자신의 이름으로 작성한 것을 확인하였다는 내용이다. 이 부분 역시 사실관계가 다르다. 피청구인이 이 사건 어린이집의 구인구직을 하는 것이 아니고 ○○어린이집의 구인광고이다. ○○ 어린이집 교사 구인광고에 이 사건 어린이집의 박○임 원장의 명의가 노출된 것인데 이는 청구인의 모인 김○희로부터 ○○어린이집의 교사구인을 ○○시 육아종합지원센터에 게시해달라는 부탁을 박○임에게 한 것이다. 그리하여 박○임이 육아종합지원센터에 김○희의 아이디로 접속을 하고 구인광고를 올리다보니 본의 아니게 박○임의 명칭이 사용된 것 뿐이다. 구인광고의 내용을 보게 되더라도 ○○어린이집, 김○희의 전화번호, 김○희의 이메일주소등 전부 ○○어린이집의 교사구인광고이다. 구인광고를 대신 게시하였다고 하여 어린이집 시설장 명의대여를 제공 또는 제공받았다고 볼 수 없다. 7) 피청구인의 위법·부당한 처분 이 사건 처분의 근거로 제시한 피청구인의 입증자료를 보면 청구인이 어린이집 원장 자격 명의대여를 했다고 볼 수 있을만한 직접적인 입증자료는 아무 것도 없다. 왜냐하면 원장 자격 명의대여를 한 사실이 전혀 없기 때문이다. ① 현장 점검 당시 ○○어린이집에 이 사건 어린이집의 고지서가 발견된 사실, ② 이 사건 어린이집 노트북에는 두 개의 어린이집 공인인증서가 저장되어 있던 사실은 청구인의 모인 김○희가 이 사건 어린이집과 ○○어린이집의 실질적인 대표자이기에 전혀 이상할 것이 없다. ③ 이 사건 어린이집에서 조리한 급식을 ○○어린이집으로 날랐다고 하는데 2020. 10. 26. ○○어린이집 평가인증으로 인해 ○○어린이집의 조리가 원활하지 않아 이 사건 어린이집에서 조리하고 ○○으로 날랐던 사실이 1회 있었다. 이러한 청구인의 행위가 위법하다면 청구인의 행위에 맞는 해당 처분을 해야 한다고 생각한다. ○○어린이집에 조리할 상황이 여의치 않아 이 사건 어린이집에서 조리한 것을 ○○어린이집으로 딱 한번 날랐다고 해서 이러한 행위를 원장자격 명의대여로 볼 수 없다. ④ 두 어린이집 회계장부를 비교한 결과 같은 시간대에 부식구입과 어린이집 행사가 진행된 사실은 청구인의 모인 김○희가 어린이집의 대표자이기 때문에 이상할 것이 없는 사실이다. 어린이집의 2곳 대표자가 물품을 같은 시간대에 구입을 하고 행사를 같은 곳에서 진행한다고 하여 원장자격명의대여로 본 다는 것이 청구인은 상식적으로 납득이 되지 않는다. ⑤ 지출증빙서류(영수증)가 서로 혼용되어 첨부된 것도 청구인도 사람인데 충분히 실수를 할 수 있는 것들의 내용이다. ⑥ 김○희의 배우자 카드가 이 사건 어린이집 운영에 사용된 것이 어떠한 측면에서 원장자격명의대여인지 청구인은 이해 할 수 없다. 이 사건 어린이집 카드로 청구인등이 개인적으로 사용했다면 문제가 되지만 이 사건 어린이집의 운영비가 부족하여 청구인의 가족카드로 어린이집의 물품을 구입한 사실이 어떤 측면에서 위법하다는 것인지 납득하기 어렵다. ⑦ 마트 이용 후 김○희는‘배꼽시계 포장마차’이름으로 포인트 적립한 사실도 포인트를 금전으로 환산한다면 몇천원 정도이다. 금액이 작다고 해서 청구인의 행위가 적법하다는 것은 아니다. 이러한 청구인의 행위가 잘못 되었다면 청구인의 행위에 합당한 처분이 내려져야지 원장자격명의대여로 보고 청구인에게는 너무나 가혹한 이 사건 처분이 위법하다는 것이다. ⑧ 보육통합시스템의 어린이집 관리정보에서 두 어린이집 모두 김○희의 이메일을 사용하고 있었던 사실 역시 이 사건 어린이집의 관리정보에 대표자의 이메일 사용이 안된다면 원장이메일로 바꾸라고 지도·권고·조언을 해야 할 성질의 것이지 이 사건 처분처럼 운영정지등을 해서는 안 될 것이다. ⑨ 김○희는 이 사건 어린이집에 있는 컴퓨터를 이용하여 이 사건 어린이집의 보육교직원들의 급여를 지급한 사실역시 어린이집의 대표자로 할 수 있는 것이다. 청구인의 모든 행위가 잘했다고 주장하는 것은 아니다. 청구인의 행위에 위법이 있다면 청구인의 위법한 행위에 맞는 처분을 내려주기를 바란다. 이 사건을 종합적으로 판단해보면 청구인의 행위가 원장자격명의대여로 볼 수 없다. 그러나 피청구인은 이러한 청구인의 행위가 원장자격 명의대여에 해당이 되므로 원장 겸 보육교사로 지급받았던 보조금 90만원이 거짓 기타 부정한 방법으로 수령한 것이 되어 어린이집 운영정지 3개월 및 보조금 반환명령 90만원의 처분이 내려진 것이고 청구인은 이 처분을 납득할 수도 없고 가혹한 처분에 해당된다. 8) 3개월에 갈음하는 과징금 처분으로 변경에 관하여. 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였다. 원장자격명의대여라는 것을 인정하기는 싫지만 청구인의 행위가 법률에서 정한 어린이집 원장 자격 명의대여에 해당이 된다라고 한다면 운영정지에 갈음하는 과징금 처분으로의 변경을 취지로 귀 원에 청구하였다. 국민권익위원회 행심 2014-22 어린이집 폐쇄 등 처분 취소 심판청구 [주문] 피청구인이 청구인에 대하여 2013. 11. 19. 자 및 2013. 12. 16.자로 한 보조금(11,126,300원)반환명령, 어린이집 폐쇄 및 원장 자격정지 1년 처분은 이를 보조금(4,040,000원)반환명령, 어린이집 운영정지 6개월 갈음 과징금 처분 및 원장 자격정지 6개월 처분으로 변경한다. 위 사건은 보조금 유용에 관련된 사건으로 보조금 부정 유용에 해당하는 금액이 1천만원이상으로 시설폐쇄처분 등이다. 위 재결례와 청구인의 사건과는 차이가 있지만 보조금 금액에 많은 차이가 난다. 청구인은 고의적으로 보조금을 부정수령하기 위하여 신청한 바가 전혀 없고 청구인이 위법하지 않음으로 생각한 행위로 인하여 어린이집 원장 자격명의대여에 해당이 된다고 하여 보조금 90만 원 반환명령과 어린이집 운영정지 3개월의 처분을 한 것이다. 위 재결례에서 본 바와 같이 2분의1의 범위로 감경이 되었고 6개월에 갈음하는 과징금처분으로 행정기관은 행정목적달성을 하였다고 볼 수 있는 재결례라고 생각한다. 청구인은 이 사건 처분의 전체취소를 주장하지만 혹시나 청구인의 행위가 잘못되어 운영정지의 처분을 해야 한다면 현재 이 사건 어린이집의 등원하는 아이들이 20명이 있기에 20명의 영유아 및 그 보호자에게 불편을 끼칠수 없어 과징금처분으로 변경을 요구한 것이다. 그러나 피청구인은 해당 학부모 전원으로부터 탄원서를 요구하고 있다. 청구인의 어린이집은 개인사업자인 가정어린이집이다. 아동학대사건도 아니고 이러한 일로 학부모들로부터 어린이집 문을 닫지 않게 해달라는 탄원서를 받기에는 그 부담이 너무나 크다. 운영정지에 갈음하는 과징금처분에도 탄원서의 제출은 요건에 해당되지 않는다. 이 사건 처분이 그대로 받아들여진다면 청구인의 어린이집에 등원하고 있는 20명의 영·유아와 그 보호자에게 불편을 초래하게 되는 것은 명백한 사실일 것이다. 청구인의 행위에 위법이 있다면 그에 해당하는 처분을 해주시고 그 처분이 운영정지에 해당된다면 3개월 또는 감경이 된다면 1개월 15일 되는 날을 과징금으로 산정해서 처분을 변경해 주기를 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 적법성 가) 처분의 근거가 되는 입증자료 부족에 대한 답변 원장자격의 명의대여 여부는 원장이 아닌 제3자가 원장의 업무를 실질적으로 대행하여 업무를 수행하였는지 행정점검 및 다양한 사실여부를 종합적으로 검토하여 결정하게 된다. 「영유아보육법 시행규칙」제23조 [별표 8] 어린이집 운영기준에 따르면, 어린이집 원장은 조직·인사·급여·회계·물품, 그 밖에 시설의 운영관리에 관하여 필요한 규정을 제정·시행하여야 한다고 원장의 업무를 규정해 놓았다. 이에 따라 어린이집은 자체적으로 업무분장을 실시하며, 회계관련 사항의 일부는 통상적으로 원장이 회계업체 등에 위임하여 처리하고 있다. 그러나 회계업무를 전문 업체나 다른 보육교직원에게 위임하였다 하더라도 어린이집 회계의 본래 목적은 어린이집에 지급된 보육료 및 보조금 등 재무·회계사항을 해당 보육시설의 설치·운영 목적에 부합하고 합리적인 운영에 기여하는 범위에서 재무·회계의 위임이 있어야 함이 마땅하다. 그러나 점검당시 제출된 이 사건 어린이집의 재무·회계 검토 결과 이 어린이집에서 원장으로 임면되었던 김○영, 유○아, 박○임이 원장 수행 기간동안 ○○어린이집 김○희에게 원장자격 명의를 대여하여 이 사건 어린이집을 실질적으로 운영하게 하였다. 현장 점검 당시 ○○어린이집에는 이 사건 어린이집의 고지서가 발견되었으며, 이 사건 어린이집 노트북에는 두 개의 어린이집 공인인증서가 저장되어 있었고, ○○어린이집에서는 원내에서 조리하지 않고 이 사건 어린이집에서 제공받고 있었다. ○○어린이집과 이 사건 어린이집은 인접한 동에 위치하고 있으며 현장점검 당시 이 사건 어린이집의 베란다 대피로를 통해 ○○어린이집으로 급식을 나르는 장면이 목격되었다. 또한 두 어린이집 회계장부를 비교한 결과 같은 시간대에 부식구입과 어린이집 행사가 진행되는 것을 발견하였으며, 지출증빙서류(영수증)가 서로 혼용되어 첨부되는 실수를 범하기도 했다. 김○희의 배우자 카드가 이 사건 어린이집 운영에 사용된 적이 있었으며 마트 이용 후 김○희는 ‘○○시계 ○○마차’ 이름으로 포인트 적립한 것이 확인되었다. 이 사건 어린이집과 관련된 김○영, 유○아, 박○임, 김○희가 제출한 의견제출서를 살펴보면 “어린이집의 재무·회계 관리에 대하여 운영자가 자율성을 갖고 자신의 업무를 원장에게 위임한 것을 볼 수 있다고 하였으며, 이 사건 어린이집의 재무·회계 관리를 실질적 운영자인 김○희가 관리하는 것은 자연스러운 것이며 김○희가 실질적 운영자라는 것을 자인하였다. 이 외에도 보육통합시스템의 어린이집 관리정보에서 두 어린이집 모두 김○희의 이메일을 사용하고 있었으며, 이 사건 어린이집의 보육교사 구인구직을 ○○어린이집 원장 김○희가 자신의 이름으로 작성한 것을 확인하였다. 현장점검 당시 김○영, 유○아, 박○임는 본인들 모두 회계관련 업무를 하지 않는다고 하였으며 원장의 기본적인 업무 파악 및 운영관련 서류도 현장점검 당시 제시하지 못하였다. 또한 김○희는 이 사건 어린이집에 있는 컴퓨터를 이용하여 이 사건 어린이집의 보육교직원들의 급여를 지급했다고 진술하였다. 위와 같은 점을 종합할 때, 이 사건 어린이집의 김○영, 유○아, 박○임이 원장자격을 김○희에게 대여하여 조직·인사·급여·회계·물품 등 원장의 업무를 자신이 아닌 다른 사람이 수행하도록 한 행위는, 원장이 아닌 사람으로 하여금 실질적으로 이 사건 어린이집을 운영하게 한 것으로서 「영유아보육법」이 금지하고 있는 명의대여 행위에 해당한다고 볼 수밖에 없다. 따라서 이 사건 처분의 근거가 되는 입증자료가 충분히 존재하여 적법하다. 나) 수사당국에 고발조치 없이 자체적으로 한 행정처분은 위법한 행위에 해당 된다는 것에 관하여 청구인은 이 사건 처분인 명의대여에 따른 보조금반환명령처분과 운영정지처분이 수사당국에 고발조치 없이 자체적으로 확정하는 행정행위는 부당을 넘어 위법하다는 취지의 주장을 하나, 행정처분과 형사처벌은 그 규율목적, 주체, 효과 등에 있어서 별개의 것으로서 이 사건 처분사유가 되는 위반행위에 대하여 추후 수사당국 처벌여부에 따라 행정처분이 변경될 수도 있음은 별론으로 하고, 수사당국의 처벌이 나기 전이라도 피청구인은 처분청으로서 위반행위에 대하여 행정처분을 할 수 있고, 또한 위 위반행위에 대하여 수사 당국에 확정처벌이 있을 가능성을 고려하여 청구인의 주장을 받아들일 의무는 없다 할 것이므로 이에 관한 청구인의 주장은 이유가 없다. 다) 원장 및 교사들에게 받은 확인서의 형식은 경찰 수사 형식과 매우 유사하게 진행되었다는 것에 관하여 「행정조사기본법」제17조 규정과 달리 같은 법 제7조에 따라 법령 등의 위반에 대하여 혐의가 있는 경우 수시 조사할 수 있고 같은 법 제17조제1항제1호 행정조사를 실시하기 전에 관련 사항을 미리 통지하는 때에는 증거인멸 등을 이유로 행정조사의 목적을 달성할 수 없다고 판단되는 경우 조사 개시 7일전까지 조사대상자에게 서면통지와 달리 행정조사의 개시와 동시에 출석요구서등을 조사대상자에게 제시하거나 행정조사의 목적 등을 조사대상자에게 구두로 통지할 수 있어 이와 같은 적법절차에 따라 행정조사가 개시된 것이다. 또한 확인서를 작성한 원장 및 교사들은 일반 성인으로 보통 평균이라면 얼마든지 사리분별 할 수 있어 이를 거부하거나 부인할 수 있음에도 경찰 수사 형식과 매우 유사하게 진행되어 확인서를 사실과 다르게 작성할 수 있을지도 의문이라 할 것이다. 아울러,‘확인서’를 작성하여 교부하는 경우 즉, 행정청이 행정조사를 하는 과정에서 당사자로부터 위법사실을 인정하는 내용의 확인서를 작성 받았다면, 그 확인서가 작성에 반하여 강제로 작성되었다거나 그 내용의 미비 등으로 구체적인 사실에 대한 증거가치는 쉽게 부인할 수 없다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001두2560 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2015두2864판결 등)라는 판시에 비추어 보아도 확인서에 의하여 이 사건 처분이 이루어진 것임을 살펴볼 때, 조사권을 남용하여 이 사건 처분이 위법·부당한 처분이라는 청구인의 주장은 이유가 없다. 라) 비례원칙의 위반된다는 주장에 관하여 청구인의 행위가 위법한 행위에 해당되어 이 사건 처분을 이행한다고 하더라도 어린이집 운영정지 3개월 및 보조금 반환명령(90만 원)의 처분은 청구인에게 너무도 가혹한 처분이 되며 어린이집을 등원하고 있는 영·유아 및 보호자들이 받는 피해는 전혀 고려하지 아니한 처분이라고 주장한다. 그런데「영유아보육법」은 영유아를 건강하고 안전하게 보육하고자 하는 취지에서 소정의 전문성을 갖춘 원장에게 영유아를 보호 양육할 수 있는 자격을 주도록 엄격히 규정하고 있고 이에 원장의 명의대여를 금하고 있으며 이를 위반한 자에 대한 제재 또한 엄중하게 규제하고 있으며, 이 사건 어린이집에서 이루어진 명의대여 행위 및 보조금 부정수급 행위 등은 상당기간 동안 다수인이 관여하여 조직적, 전문적으로 이루어진 위법행위로서 결코 좌시할 수 없는 행위이므로, 이 사건 처분으로 보전하고자하는 공익과 침해되는 사익 간의 균형성이 충분히 인정되며, 최소 침해적인 처분이라 할 것이다. 따라서 이에 관한 청구인 주장은 이유 없다. 또한, 처분이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 제반사정에 비추어 현저히 부당하다고 인정할만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 되는데(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 참조), 이 사건 처분은‘어린이집에 대한 행정처분의 세부기준’ 상 처분기준(운영정지 3개월)에 따라 이루어 진 것으로서 이를 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 이유가 없으므로 이 사건 처분을 재량권 행사에 일탈·남용이 있거나 비례원칙에 위반한 처분으로 볼 수 없다고 할 것이다. 나아가, 청구인이 제출한 의견제출서를 살펴보아도 과징금에 관한 의견이 없었으나, 현재 이 사건 어린이집에 등원하고 있는 영·유아 및 보호자들의 피해를 고려하여 청구인이 처분사유를 자인하고 운영정지를 과징금으로 갈음하는 것에 동의할 경우 피청구인은 이 사건 처분 중 어린이집 운영정지 처분을 과징금으로 변경할 의향이 있다. 다만, 이 경우에도 보호자 등이 전원으로 인한 피해를 호소하지 않는데도 임의로 운영정지 처분을 과징금으로 변경할 수는 없으므로, 최소한 청구인 측에서 보호자들의 탄원서와 같이 변경필요성을 입증할 증거를 제출하여야 할 것으로 생각된다. 마) 소결 위와 같이 이 사건 어린이집에서 원장으로 임면되었던 김○영, 유○아, 그리고 현재까지 원장으로 있는 박○임은 2019년 7월 ~2020년 10월까지 ○○어린이집 김○희에게 원장자격명의를 대여를 하여 부정한 방법으로 보조금을 수령하였으며, 이에 따른 이 사건 처분 보조금반환명령 및 운영정지 3개월은 처분사유가 존재하여 적법하다 할 것이다. 2) 결론 이 사건 처분과 관련하여 이상과 같이 그 위법성이 없으므로 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 【영유아보육법】 제18조(보육교직원의 직무) ① 어린이집의 원장은 어린이집을 총괄하고 보육교사와 그 밖의 직원을 지도ㆍ감독하며 영유아를 보육한다. ② 보육교사는 영유아를 보육하고 어린이집의 원장이 불가피한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 그 직무를 대행한다. 제22조의2(명의대여 등의 금지) ① 어린이집의 원장 또는 보육교사는 다른 사람에게 자기의 성명이나 어린이집의 명칭을 사용하여 어린이집의 원장 또는 보육교사의 업무를 수행하게 하여서는 아니 된다. ② 제22조제1항에 따라 자격증을 교부받은 사람은 다른 사람에게 그 자격증을 빌려주어서는 아니 되고, 누구든지 그 자격증을 빌려서는 아니 된다. ③ 누구든지 제2항에 따라 금지된 행위를 알선하여서는 아니 된다. 제24조(어린이집의 운영기준 등) ① 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자는 보건복지부령으로 정하는 운영기준에 따라 어린이집을 운영하여야 한다. 제36조(비용의 보조 등) 국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제10조에 따른 어린이집의 설치, 보육교사(대체교사를 포함한다)의 인건비, 초과보육(超過保育)에 드는 비용 등 운영 경비 또는 지방육아종합지원센터의 설치ㆍ운영, 보육교직원의 복지 증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용, 제15조의4에 따른 폐쇄회로 텔레비전 설치비의 전부 또는 일부를 보조한다. 제40조(비용 및 보조금의 반환명령) 국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치ㆍ운영자, 육아종합지원센터의 장, 보수교육 위탁 실시자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다. 3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 제45조(어린이집의 폐쇄 등) ① 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자 (이하 이 조에서 “설치ㆍ운영자”라 한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다. 이 경우 보육 교직원 등 설치ㆍ운영자의 관리ㆍ감독 하에 있는 자가 제4호 또는 제5호나목에 해당하는 행위를 한 경우에는 설치ㆍ운영자가 한 행위로 본다(설치ㆍ운영자가 그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다). 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우 【영유아보육법 시행령】 제24조(비용의 보조) ① 법 제36조에 따라 국가 또는 지방자치단체는 예산의 범위에서 다음 각 호의 비용의 전부 또는 일부를 보조한다. 2. 보육교사 인건비 ② 제1항에서 정한 비용의 지원방법 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 정한다. 【영유아보육법 시행규칙】 제10조(보육교직원의 배치기준) 법 제17조제5항에 따른 보육교직원의 배치기준은 별표 2와 같다. [별표2] 보육교직원의 배치기준(제10조관련) 2. 보육교직원의 복무 가. 어린이집의 원장은 전임이어야 하며, 다른 어린이집, 사회복지시설, 유치원 및 종교시설 등의 업무를 겸임할 수 없다. 나. 반을 담당하는 보육교사의 근무시간은 평일 8시간(연장보육을 담당하는 보육교사의 경우에는 평일 4시간)을 원칙으로 하고, 그 밖에 전후로 연장되는 시간은 어린이집의 원장과 보육교사가 교대 근무하며, 초과근무수당을 지급하여야 한다. 제38조(어린이집에 대한 행정처분 등) ① 법 제45조제1항에 따른 어린이집에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 9와 같다. ② 제1항에 따른 행정처분이 운영정지에 해당하는 경우 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 운영정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 운영정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다. [별표9] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024271"></img> 【행정조사기본법】 제17조(조사의 사전통지) ① 행정조사를 실시하고자 하는 행정기관의 장은 제9조에 따른 출석요구서, 제10조에 따른 보고요구서ㆍ자료제출요구서 및 제11조에 따른 현장출입조사서(이하 “출석요구서등”이라 한다)를 조사개시 7일 전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정조사의 개시와 동시에 출석요구서등을 조사대상자에게 제시하거나 행정조사의 목적 등을 조사대상자에게 구두로 통지할 수 있다. 1. 행정조사를 실시하기 전에 관련 사항을 미리 통지하는 때에는 증거인멸 등으로 행정조사의 목적을 달성할 수 없다고 판단되는 경우 2. 「통계법」 제3조제2호에 따른 지정통계의 작성을 위하여 조사하는 경우 3. 제5조 단서에 따라 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우 ② 행정기관의 장이 출석요구서등을 조사대상자에게 발송하는 경우 출석요구서등의 내용이 외부에 공개되지 아니하도록 필요한 조치를 하여야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 확인서, 회계장부, 지출증빙서류, 청문조서, 및 의견제출서, 경력(재직)증명서, 가족관계증명서, 근로계약서, 어린이집 인가증, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2019. 11. 1.부터 현재까지 경기도 ○○시 ○○로 183 ○○마을 ○○데시아 15○○동 1○○호에 소재한 ○○○○어린이집의 대표로 임면된 자이다. 나) 피청구인은 2020. 10. 30. 어린이집 방역점검 시 ○○어린이집 급식조리미실시 의심사례에 따라 점검을 실시하던 중, 이 사건 어린이집의 보조금 부정수급 및 원장명의대여 등 「영유아보육법」위반행위 사실을 적발하였다. 다) 청구인은 30미터 떨어진 곳에 위한 ○○어린이집을 운영하고 있는 김○희의 딸이며, 이 사건 어린이집의 양수인 김○희와 양도인인 이전 대표자 박○자와의 양도ㆍ양수 계약을 체결하여 2019. 5. 1.부터 양수인 김○희가 운영하는 것으로 약정을 하였고 실질적으로 김○희가 대표로 운영을 하였다. 바로 대표자 변경을 하지않고 2019. 10. 31. 청구인의 명의로 대표자 변경 신청하여 청구인이 이 사건 어린이집의 대표자가 되었다. 라) 피청구인은 2020. 12. 1. 청구인에게 행정처분 사전통지 및 청문실시를 통보하고, 청구인은 같은 해 12. 28. 「영유아보육법」위반 행정처분에 따른 의견서를 제출하였으나 피청구인은 이를 받아들이지 않았다. 마) 피청구인은 이 사건 어린이집에 대하여 2019년 5월부터 2020년 10월까지‘원장자격명의대여에 따른 인건비 보조금 부정수급’사유로「영유아보육법」제40조제3호, 같은 법 제45조제1항제1호에 의거하여 실질적 운영자였던 김○희에게 2019. 5. 1.부터 2019. 10. 30.까지 부정 수급한 보조금 300,000원 반환명령을 처분하고, 청구인에게 2019. 10. 31.부터 2020. 10. 30.까지 부정 수급한 보조금 900,000원 반환명령 및 어린이집 3개월 운영정지 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024269"></img> 처분을 하였다. 2)「영유아보육법」제22조의2에 의하면 어린이집의 원장 또는 보육교사는 다른 사람에게 자기의 성명이나 어린이집의 명칭을 사용하여 어린이집의 원장 또는 보육교사의 업무를 수행하게 하거나 자격증을 대여하여서는 아니 되고, 같은 법 제48조 및 제49조에 의하면 보건복지부 장관은 제22조의 2에 따른 명의대여 금지 등의 의무를 위반한 경우에는 그 자격을 취소할 수 있으며, 시장·군수·구청장은 위 행정처분을 하려면 청문을 하여야 한다고 규정하고 있다. 「영유아보육법」제18조에 따르면 어린이집의 원장은 어린이집을 총괄하고 보육교사와 그 밖의 직원을 지도ㆍ감독하며 영유아를 보육하고, 보육교사는 영유아를 보육하고 어린이집의 원장이 불가피한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 그 직무를 대행한다. 「영유아보육법」제40조 본문 및 제3호에 따르면 국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치ㆍ운영자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있고, 제45조제1항에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용(流用)한 경우에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있으며, 같은 조제6항에 따르면 제1항에 따른 행정처분의 세부기준은 보건복지부령으로 정한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행규칙 제38조제1항 및 [별표 9] 제2호가목1)라)에서는 거짓이나 부정한 방법으로 1백만원 이상 3백만원이하 보조금을 받은 경우에는 1차 위반시 운영정지 3개월을 명할 수 있으며, 같은 조제2항에서는 제1항에 따른 행정처분이 운영정지에 해당하는 경우 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 운영정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있고, 가중하는 경우에는 운영정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다고 규정하고 있다. 3) 처분사유 부존재 주장에 대한 판단 「영유아보육법」제20조, 제21조, 제22조, 제22조의2, 제48조제4호는 어린이집에 근무할 수 없는 자 및 어린이집 원장의 자격을 규정하고, 자격증을 교부하게 하고 있으며, 명의대여를 금지하고 명의대여 금지 등의 의무를 위반한 경우 그 자격을 취소할 수 있도록 규정하는 등 영유아들의 심신을 보호하고 건전하게 교육하고자 하는 입법 목적을 위하여 자격이 없는 자가 영유아를 보육하는 것을 엄격하게 금지하고 있다. 「영유아보육법」제18조제1항에서 '어린이집의 원장은 어린이집을 총괄하고 보육교사와 그 밖의 직원을 지도ㆍ감독하며 영유아를 보육한다'고 규정되어 있으며, 제2항에 따르면 '보육교사는 영유아를 보육하고 어린이집의 원장이 불가피한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 그 직무를 대행한다'라고 하여 원장과 보육교사의 업무를 구분하고 있다. 또한 같은 법 제24조 제1항 및 시행규칙 [별표 8]에 따르면 '어린이집의 원장은 조직·인사·급여·회계·물품, 그 밖에 시설의 운영관리에 관하여 필요한 규정을 제정·시행하여야 한다'고 하여 원장의 구체적인 업무까지 규정하고 있어 어린이집 원장은 회계 뿐 아니라 어린이집의 모든 업무를 총괄하는 위치에 있다 할 것이다. 한편 행정청이 현장조사를 실시하는 과정에서 조사상대방으로부터 구체적인 위반사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 또는 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치를 쉽게 부정할 수 없다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2015두2864 판결, 대법원 1994. 9. 23. 선고 94누3421 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001두2560 판결 등 참조). 이 사건에서 청구인은 이 사건 어린이집의 대표자로서 2019. 7. 4.부터 2020. 10. 30.까지 김○영, 유○아, 박○임으로 하여금 원장자격을 명의대여하게 하고 피청구인의 현장점검 결과 김○희가 ○○어린이집을 운영하면서 이 사건 어린이집의 국민연금공단 과오납금 충당 고지서 등이 ○○어린이집에서 발견된 점, 이 사건 어린이집 노트북에 김○희의 공인인증서, ○○어린이집과 이 사건 어린이집 공인인증서가 저장된 점, 이 사건 어린이집에서 인접한 동에 위치한 위 김○희 운영 ○○어린이집에 급식을 제공한 점, ○○어린이집과 이 사건 어린이집의 회계장부상 2019. 5. 16. 22:00경 ○○슈퍼마켓, 2019. 6. 16. 20:34경 ○○마트를 포함하여 같은 시간에 구매한 내역이 26건이고, 이 사건 어린이집 물품구입 당시 위 김○희가 포인트 적립을 한 점, 이 사건 어린이집 지출내역에 첨부된 2020. 2. 3. 금○○슈퍼마켓 영수증, 2020. 2. 5. ○○ 영수증은 실제로는 ○○어린이집 지출내역이고 ○○어린이집 지출내역 중 2020. 2. 20. ○○ 영수증, 2020. 3. 17. ○○문구센터 영수증은 사실은 이 사건 어린이집 영수증으로서 두 어린이집의 지출증빙서류가 혼용되어 첨부된 점, 김○희의 배우자 소유 카드가 이 사건 어린이집 운영에 사용된 점, 보육통합시스템의 어린이집 관리정보상 이 사건 어린이집 이메일로 ○○어린이집 운영자 김○희의 이메일이 사용된 점, 이 사건 어린이집 구인구직을 김○희가 작성한 점, 위 김○희는 이 사건 어린이집 ○○노트에 ‘관리자’로서 글을 작성하고, 보육교직원들의 급여를 직접 지급한 점에 비추어 이 사건 어린이집은 김○희가 실질적으로 원장 역할을 수행하여 운영하게 한 사실이 인정된다. 한편 김○영, 유○아, 박○임 3인은 원장으로서의 직무수행 중 하나인 회계 업무를 전혀 하지 아니하였다고 진술하여 원장 역할 없이 담임교사로서의 역할만 수행하였으므로 원장 직무와 담임교사 직무를 겸직하였다고 볼 수 없음에도 불구하고 사실과 달리 원장자격을 명의대여하여 인건비보조금(교사겸직수당)을 부정하게 수급한 사실이 인정되므로 피청구인이 「영유아보육법」제40조제3호, 제45조, 같은 법 시행규칙 제38조 제2항 [별표 9]를 근거로 이 사건 처분을 한 것은 위법하다고 볼 수 없다. 4) 비례원칙 위반 주장에 대한 판단 영유아보육과 관련하여 보조금을 부정하게 받는 다면 국가와 지방자치단체의 재정이 줄어들고 보조금 교부를 통해 추구하려는 영유아보육에 관한 공공성을 해칠 위험성이 크다. 잘못 지급된 보조금을 돌려받아 국가와 지방자치단체의 재정건전성을 회복하는 한편 향후 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 받는 것을 막으려고 하는 대상조항의 입법목적은 정당하다. 또 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 받은 어린이집 설치ㆍ운영자 등으로부터 그들이 받은 보조금을 반환하도록 하여 경제적 이익을 박탈하는 것은 입법목적 달성을 위해 적합한 수단이다. 「영유아보육법」은 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 받은 경우 어린이집의 운영정지나 폐쇄(제45조제1항제1호), 과징금 부과(제45조의2제1항), 원장 자격정지(제46조제4호)와 같은 행정적 제재를 가하고, 나아가 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금도 부과할 수 있도록 하고 있다(제54조제2항). 그런데 이와 같은 행정제재나 형벌 부과만으로는 국가와 지방자치단체의 재정건전성 회복이라는 입법목적은 달성하기 어려울 수 있으므로 이미 지급된 보조금을 반환하도록 할 필요성이 있다. 한편, 거짓이나 부정한 방법으로 받은 보조금만 반환하도록 한다면 경제적 이익을 박탈하는 효과는 거의 없어 향후 이러한 부정행위를 예방하는 효과가 부족할 수 있다. 이에 따라 심판대상조항은 이미 지급된 보조금 전부에 대해 반환을 명할 수 있도록 하고 있다. 다만, 심판대상조항은 필요적이 아니라 임의적 규정으로 되어 있고, 반환을 명하는 경우에도 구체적 사안에 따라 전부가 아닌 일부만 반환하도록 명령할 수 있도록 하여 어린이집 설치ㆍ운영자의 피해를 최소화하고 있다. 어린이집 설치ㆍ운영자 등이 거짓이나 부정한 방법으로 받은 보조금뿐만 아니라 정당하게 받은 보조금도 반환하여야 할 수 있고, 이 경우 어린이집 설치ㆍ운영자 등의 사익이 침해된다. 그러나 이런 사익이 국가와 지방자치단체의 재정건전성을 회복하고 향후 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 받는 것을 방지하고자 하는 공익에 비하여 결코 무겁다고 할 수 없다(헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2016헌바156 결정). 이 사건에서 피청구인은 청구인이 대표자인 이 사건 어린이집에 대한 지도점검결과 2019. 7. 4.부터 2020. 10. 30.까지 원장 자격을 명의대여한 사실을 적발하고 이 사건 처분을 하였는바, 「영유아보육법」은 영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회 구성원으로 육성함과 아울러 보호자의 경제적, 사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 함으로써 영유아 및 가정의 복지 증진에 이바지함을 목적으로 하고, 이러한 목적을 달성하기 위하여 관련 법령이 정한 일정한 자격을 갖춘 자에 한하여만 영유아의 보육을 담당하게 한 취지에 비추어 볼 때 그와 같은 자격을 갖추지 못한 자의 어린이집 운영을 정지하고, 부정 수급된 보조금 등을 환수하는 것이 공익 달성에 부합하는 점 등 제반 사정을 종합하면 이 사건 처분이 비례의 원칙에 위배되어 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 볼 수 없다. 5) 운영정지기간 감경 주장에 대한 판단 한편 「영유아보육법 시행규칙」제38조제2항에서 운영정지처분에 대해 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 감경할 수 있다고 규정되어 있을 뿐이므로 피청구인이 반드시 청구인에 대해 운영정지기간을 감경하여야 한다고 해석되지 아니한다. 피청구인이 앞서 3)항에서 적발된 사실관계 및 보조금 수급액수, 명의대여기간 등을 고려하여 운영정지기간을 감경하지 아니하고 이 사건 처분을 한 것이 재량권을 일탈하였다거나 남용하였다고 보이지 아니하므로 청구인의 주장은 이유 없다. 6) 운영정지기간에 갈음한 과징금 부과 주장에 대한 판단 앞서 본 영유아보육법령 규정의 문언·취지·체계 등에 비추어, 「영유아보육법」제45조제1항 각 호의 사유가 인정되는 경우, 행정청에게는 운영정지 처분이 영유아 및 보호자에게 초래할 불편의 정도 또는 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있는지 등을 고려하여 어린이집 운영정지 처분을 할 것인지 또는 이에 갈음하여 과징금을 부과할 것인지를 선택할 수 있는 재량이 인정된다고 보아야 한다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2015두39378 판결 참조). 한편 같은 법 제45조의2에서는 어린이집 운영정지처분을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있는바, 모든 위반행위를 과징금으로 갈음하는 것이 아니고 운영정지가 영유아, 보호자에게 심한 불편을 주거나 공익을 해칠 우려가 있는 경우에 한하여 적용하며 보건복지부 2020년도 보육사업안내 세부지침에서는 운영정지에 갈음하는 과징금 부과가 가능한 경우를 ① 운영정지가 영유아, 부모에게 심한 불편을 주는 경우로 인근에 이용가능 어린이집 자체가 없거나 정원 충족으로 실질적으로 이용이 어려운 경우로서 도시지역의 경우 해당 어린이집이 위치한 동 및 해당 동과 경계를 인접하고 있는 인접 동내에 이용 가능한 어린이집이 없는 경우 ② 운영정지가 공익을 해칠 우려가 있다고 보기 어려운 경우로 예시하고 있다. 이 사건 어린이집은 ○○시 ○○로 183 ○○○○아파트 내에 위치한 정원 20명, 이 사건 처분 당시 18명의 영유아가 재원하는 가정형 어린이집으로서 같은 아파트 단지 내 및 인근에 이용가능한 어린이집이 존재하고 있고, 청구인은 이 사건 어린이집에 대한 운영정지로 인해 공익을 해칠 우려가 있다는 점에 대해 별다른 소명을 하고 있지 않다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 재량권 일탈·남용의 위법한 처분으로 보기 어렵다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.