영유아보육법위반 운영정지처분 등 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○○길 ○○ ○○○○어린이집(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)의 대표자이다. 피청구인은 누리보조교사로 임명된 이 사건 어린이집 정○○ 교사가 실제로는 사무보조일을 하고 있다는 민원 제보를 받고 2020. 5. 13. 현장점검을 한 결과, 2021년 7월에서 8월까지 정○○ 교사를 담임교사로 허위 임명하여 보조금을 부정수급한 사실을 적발하였다. 피청구인은 2022. 6. 23. 청구인에게 「영유아보육법」 제40조 제3호, 제45조 제1항 제1호, 제46조 제1항 제4호에 따라 보조금 ○원 반환명령, 어린이집 운영정지 6개월, 원장자격정지 6개월 처분을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2021. 7.경 ○○○○반 담임교사로 이○○ 교사를 채용하였는데, 이○○ 교사는 장기 미종사자 직무교육을 이수하지 않아 담임으로 임명하지 못하고 당시 원감의 역할을 하고 있던 정○○ 교사를 ○○○○반 담임교사로 2개월(2021. 7. 1.~8. 30.)간 임면하였다. 정○○ 교사는 ○○○○반 담임을 하면서 담임 업무 중 보육일지 작성, 키즈노트 작성을 이○○ 교사가 작성하도록 하였다. 통상 어린이집에서 가정통신문 형태인 키즈노트와 보육일지는 영·유아가 하원한 다음 작성하고 이 사건 어린이집에서도 역시 원생들이 모두 하원한 후 작성하였다. 정○○ 교사가 이○○ 교사에게 보육일지 작성 및 키즈노트 작성을 하게 한 이유는 직무교육 이수와 동시에 담임 업무에 즉시 투입시키기 위하여 합동 근무 또는 인수인계 준비 차원에서 행해졌던 것이지 부정한 방법으로 보조금을 신청하기 위한 고의는 없었다. 피청구인은 정○○ 교사가 키즈노트작성과 보육일지작성을 담임으로 임명되지 않은 이○○ 교사에게 지시하여 작성하게 하였다는 이유로 정○○ 교사가 담임 역할을 하지 않았다고 판단하고 이 사건 처분을 하였다. 2) 이 사건 쟁점은 2개월 후 담임교사로 임면될 교사에게 담임교사의 지휘·감독하에 영·유아가 하원한 후 키즈노트와 보육일지 작성을 대행시킨 것이 보조금을 반환하고 어린이집 운영정지 및 원장자격정지를 시킬 정도로 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’에 해당하느냐이다. 3) 정○○ 교사는 어린이집 원감 업무를 함께 하고 있었는데, 정○○ 교사는 아침 8시에 출근하여 오후 10시에 퇴근하였다. 「영유아보육법」 및 같은 법 시행규칙에 의하면 담임교사는 1일 07:30분 ~ 19:30분 사이에 8시간을 전임하면 보조금 지원 요건을 충족한다. 정○○ 교사는 8시에 출근하여 19:30분 사이에 8시간을 ○○○○반 담임 업무에 전임을 하고 8시간 담임 업무를 한 후 오후 10시까지 원감 업무를 한 후 퇴근하였다(갑 제1호증 참고). 정○○ 교사가 1일 8시간 전임하였다는 사실은 당시 ○○○○반 학부모님들이 인정하고 있다(갑 제2호증 참고). 4) 대법원 2015두2826 판결에 의하면 ‘항고소송의 경우에는 그 특성에 따라 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 그 적법 사유에 대한 증명책임이 있다’라고 판시하고 있다. 따라서 피청구인이 이 사건 처분의 적법성을 입증해야 한다. 피청구인은 ○○○○반 학부모님의 확인서(갑 제2호증)의 증거력을 깨드릴 정도의 정○○ 교사가 담임 역할에 전임하지 않았다는 사실을 입증해야 할 것이다. 5) 이상과 같이 정○○ 교사는 영·유아가 모두 하원하고 없는 행정업무 시간에 학부모들에게 전달하는 키즈노트와 보육일지를 자신의 지휘하에 이○○ 교사에게 작성하게 한 것으로 정○○ 교사가 비록 원감의 업무를 겸임하였다하더라도 오전 8시에 출근하여 오후 10시에 퇴근한 점 및 학부모 확인서 등을 을 볼 때 정○○ 교사가 8시간 전임을 하지 않았다고 인정할 만한 입증을 하지 못할 경우 이 사건 처분은 위법·부당한 처분이라고 할 것이다. 6) 예비적 청구취지에 대하여 「영유아보육법」 제45조의2에 의하면 어린이집 운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있다고 규정되어 있는바, 현재 이 사건 어린이집에는 128명의 원아가 재원 중인바 운영정지가 될 경우 다른 어린이집으로 강제 전원조치되어 영·유아와 학부모들은 엄청난 불편이 있을 것이고 영·유아들이 운영정지기간은 6개월 동안 새로운 환경에 적응할 수 있을지도 불확실한바, 영·유아의 정서에도 큰 피해가 예상된다. 따라서 이 사건 어린이집 운영정지 6개월 처분이 가사 적법하더라도 과징금으로 대체할 수 있도록 재결하기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 정○○ 대신 휴직 중인 이○○가 ○○○○반 담임교사 역할을 수행한 것에 관하여 청구인은 정○○가 영유아가 모두 하원하고 없는 행정업무 시간에 학부모들에게 전달하는 키즈노트와 보육일지를 정○○ 담임교사의 지휘·감독하에 이○○ 교사에게 작성하게 한 것이라고 주장한다. 청구인은 ○○○○반 담임교사로 이○○를 임면 신청하던 중, 이○○가 장기미종사 교육 미이수자임을 알게 되었고 장기미종사자 교육을 이수해야 보육업무를 수행할 수 있기에 이○○ 대신 정○○ (당시 누리보조 및 사무직 겸직)를 ○○○○반으로 임면하였다. 하지만 정○○는 본인이 보육을 온전히 8시간 전임하였다고 하면서도 담임교사 역할을 이○○에게 하게 한 사실을 자인하였다. 청구인은 이○○를 2021. 7. 1. ~ 2021. 8. 13. 휴직으로 변경 처리를 해놓았음에도, 자격정지기간인 자에 대하여 업무를 수행하게 하였다(을 제4호증, 을 제5호증) 이 사건 어린이집의 2021년도 업무분장표를 살펴보면 보육일지 작성, 보육 활동 및 준비, 영유아 건강 및 안전관리 등 담임교사의 공통업무를 명시하고 있는 것을 확인할 수 있다(을 제8호증). 따라서, 보육일지, 키즈노트 작성 등 담임교사로서 정○○가 역할을 수행하여야 함에도 실질적으로는 보육을 할 수 없는 이○○에게 작성하게 하였으며 사실상 아동들을 보육하는 등 자격정지된 자가 ○○○○반의 담임교사로서 역할을 수행해 온 것이다. 2) 정○○는 누리과정 보조교사 인건비와 ○○○○반 담임교사 인건비 보조금을 이중 지급 받았다. ‘2021년도 보육사업안내’를 살펴보면, 누리과정(만 3세~5세아) 운영에 필요한 비용을 지자체가 어린이집에 지원해주고 있으며, 지원조건·사용범위를 구체적으로 명시해 두고 있다. 그중 누리과정 보조교사 인건비로 우선 활용하여야 하며 1일 4시간 이상 근무를 원칙으로 하고 있다. 또한 월 보수를 1,011천 원(4시간 기준) 이상을 지급하도록 규정하고 있다. ○○○○반 담임교사로 임면된 정○○의 급여대장을 살펴보면 보조/사무직으로 직책이 나뉘어져 있으며, 기본급으로 ○원, 기타 수당으로 ○원으로 세부내역을 확인할 수 있다. 정○○는 2021. 7. ~ 8. 누리과정 보조교사로 인건비를 받으며, ○○○○반 담임교사 수당까지 이중 지급 받았으며, 정○○의 확인서상에도 2021. 5.부터는 사무직과 누리과정 보조교사로 역할을 수행하였다고 자인하였다. 따라서, 정○○는 ○○○○반 담임교사로 허위 임면을 하고 보조금을 부정 수령한 것으로 피청구인의 처분 사유가 존재하며 청구인의 주장은 이유 없다. 3) 학부모 확인서에 관하여 2021년도 7월, 8월은 당시 코로나19 상황으로 어린이집 휴원 조치가 내려진 가운데 긴급보육만 하는 상황이었으며, 어린이집 내 외부인 출입이 불가능하였기 때문에 내부에서 보육하는 모습을 확인할 수 없었으며 운영일지를 살펴보면 ○○○○반의 경우 아동들이 결석이 잦았던 것을 확인할 수 있다. 따라서, 학부모의 확인서만으로 정○○가 보육시간에 보육을 하였다는 충분한 증거로 볼 수 없다. 4) 정○○의 허위 임명 관련 보조금 부정 수령에 관하여 「영유아보육법 시행규칙」 제10조의 별표2(보육교직원의 배치기준)에 따르면 보육교직원의 복무에 관하여 규정하고 있는데, 반을 담당하는 보육교사는 평일 8시간을 원칙으로 하고 그 밖에 전후로 연장되는 시간은 어린이집의 원장과 보육교사가 교대 근무하며, 초과근무수당을 지급하여야 한다고 되어 있다. 또한 「영유아보육법」에 따라 보건복지부장관은 ‘보육사업안내’지침에 세부 기준을 규정하여 보육교사 인건비 등의 지급 대상자, 지급요건, 지급액 등을 구체적으로 정하고 있다. ‘보육사업안내’지침에 보육교사의 처우 개선비 등의 수당지원 기준은 반을 담당하여 8시간 전임한 보육교사이다. 누리보조 및 사무직을 겸직한 정○○가 보육교사 자격을 가지고 있다고 해서 반을 담당하지 않고 8시간 전임근무 규정을 지키지 않았다면 보육교사 허위 등록에 해당되며 허위 등록된 보육교사의 담당 반에 지원된 기본보육료, 허위 등록 교사에 지급된 처우 개선비 등 각종 보조금은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우에 해당된다는 보건복지부 질의회신 자료가 있다. 이러한 관련 규정과 보육교사 인건비에 대한 보조금 지급 취지 등을 종합하면, 보육교사 인건비에 대한 보조금은 해당 보육교사가 기준 운영시간 범위에 따른 당해 보육시설의 통상적인 운영시간 중에 담당업무에 전임하고, 그 전임 근무 시간이 8시간 이상임을 전제로 지급되는 것이다. 따라서 위 이 사건 어린이집 및 청구인은 부정한 방법에 의해 보조금을 교부 받은 경우에 해당되며, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법에 의해 보조금을 수급한 사실로 인해 청구인에 대하여 한 행정처분은 타당하다고 할 것이다. 5) 이 사건 처분으로 보호 또는 보전하고자 하는 공익이 매우 중대하다. 이 사건 어린이집은 다수에 의해 민원이 제기되었으며, 2021년부터 지속적으로 민원이 끊임없이 제기되는 등 문제 소지가 있는 어린이집에 대해 행정처분을 할 경우 공익을 해칠 우려가 있다고 판단되지 않으며, 앞서 살핀 바와 같이 ① 누리보조 인건비를 수령받은 정○○가 ○○○○반 담임교사 수당 보조금까지 이중 지급받은 것을 이 사건 어린이집 급여대장에 확인되는 점, ② ○○○○반 담임교사의 역할을 자격정지 중인 자인 이○○에게 수행하도록 하였다고 정○○가 의견제출서에 자인한 점, ③ 정○○ 확인서상에 본인은 2021년 5월부터 누리보조교사로 근무하였다고 자인한 점 등을 살펴볼 때, 정○○가 ○○○○반 담임교사로서 업무를 수행하였다고 볼 수 없다. 나아가 「영유아보육법」은 영유아를 건강하고 안전하게 보육하고자 하는 취지에서 소정의 전문성을 갖춘 보육교사에게 영유아를 보호 양육할 수 있는 자격을 주도록 엄격하게 규정하고 있고, 이에 보육교사 허위 임면을 금하고 있으며 이를 위반한 자에 대한 제재 또한 엄중하게 규제하고 있어, 이 사건 처분으로 보호 또는 보전하고자 하는 공익이 매우 중대하다. 또한 ○○○동 소재 인근 어린이집을 조사한 결과, 어린이집 정원 대비 아동 현원 기준이 현저히 낮아 충분히 아동들에 대한 전원조치가 가능할 것으로 보이며, 운영정지로 인해 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주는 경우에 해당되지 않음으로 과징금으로 대체할 이유가 없다 할 것이다. 6) 이 사건 처분과 관련하여 이상과 같이 그 위법성이 없으므로 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【영유아보육법】 제20조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 어린이집에 근무할 수 없다. <개정 2011. 6. 7., 2013. 8. 13.> 1. 제16조 각 호의 어느 하나에 해당하는 자 2. 제46조나 제47조에 따라 자격정지 중인 자 3. 제48조제1항에 따라 자격이 취소된 후 같은 조 제2항에 따른 자격 재교부 기한이 경과되지 아니한 자 [전문개정 2007. 10. 17.] 제24조(어린이집의 운영기준 등) ① 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자는 보건복지부령으로 정하는 운영기준에 따라 어린이집을 운영하여야 한다. <개정 2008. 2. 29., 2010. 1. 18., 2011. 6. 7.> ② 국가나 지방자치단체는 제12조에 따라 설치된 국공립어린이집을 법인ㆍ단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있다. 이 경우 보건복지부령으로 정하는 국공립어린이집 위탁체 선정관리 기준에 따라 심의하며, 최초 위탁은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 위탁하는 경우를 제외하고는 공개경쟁의 방법에 따른다. <개정 2008. 1. 17., 2011. 6. 7., 2011. 8. 4., 2018. 12. 11., 2020. 12. 29.> 1. 민간어린이집을 국가 또는 지방자치단체에 기부채납하여 국공립어린이집으로 전환하는 경우 기부채납 전에 그 어린이집을 설치ㆍ운영한 자 2. 국공립어린이집 설치 시 해당 부지 또는 건물을 국가 또는 지방자치단체에 기부채납하거나 무상으로 사용하게 한 자 3. 「주택법」에 따라 설치된 민간어린이집을 국공립어린이집으로 전환하는 경우 전환하기 전에 그 어린이집을 설치ㆍ운영한 자 ③ 제14조에 따라 직장어린이집을 설치한 사업주는 이를 법인ㆍ단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있다. <개정 2011. 6. 7.> ④ 제2항과 제3항에 따른 어린이집 위탁 및 위탁 취소 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. <개정 2008. 2. 29., 2010. 1. 18., 2011. 6. 7., 2011. 8. 4.> [전문개정 2007. 10. 17.] [제목개정 2011. 6. 7.] 제40조(비용 및 보조금의 반환명령) 국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치ㆍ운영자, 육아종합지원센터의 장, 보수교육 위탁실시자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다. <개정 2011. 6. 7., 2011. 8. 4., 2011. 12. 31., 2013. 6. 4., 2019. 1. 15., 2020. 12. 29.> 1. 어린이집 운영이 정지ㆍ폐쇄 또는 취소된 경우 2. 사업 목적 외의 용도에 보조금을 사용한 경우 3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 3의2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제34조에 따른 비용을 지원받은 경우 4. 제38조의2를 위반하여 제34조에 따른 비용을 보육 목적 외로 부정하게 사용한 경우 5. 착오 또는 경미한 과실로 보조금을 교부받은 경우로서 보건복지부령이 정하는 사유에 해당하는 경우 [전문개정 2007. 10. 17.] 제45조(어린이집의 폐쇄 등) ① 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자(이하 이 조에서 “설치ㆍ운영자”라 한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다. 이 경우 보육교직원 등 설치ㆍ운영자의 관리ㆍ감독 하에 있는 자가 제4호 또는 제5호나목에 해당하는 행위를 한 경우에는 설치ㆍ운영자가 한 행위로 본다(설치ㆍ운영자가 그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다). <개정 2008. 2. 29., 2010. 1. 18., 2011. 6. 7., 2013. 8. 13., 2014. 5. 28., 2015. 5. 18., 2020. 12. 29.> 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우 1의2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제34조에 따른 비용을 지원받은 경우 1의3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제38조제1항에 따른 보육료와 그 밖의 필요경비 등을 받은 경우 1의4. 제38조의2를 위반하여 어린이집의 회계에 속하는 재산이나 수입을 보육 목적 외로 부정하게 사용한 경우 2. 제40조에 따른 비용 또는 보조금의 반환명령을 받고 반환하지 아니한 경우 3. 제44조에 따른 시정 또는 변경 명령을 위반한 경우 4. 「아동복지법」 제3조제7호에 따른 아동학대 행위를 한 경우 5. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하여 영유아가 사망하거나 신체에 보건복지부령으로 정하는 중상해를 입은 경우 가. 「도로교통법」 제53조제3항을 위반하여 어린이통학버스(제33조의2 및 「도로교통법」 제52조에 따른 신고를 하지 아니한 경우를 포함한다)에 「도로교통법」 제53조제3항에 따른 보호자를 함께 태우지 아니한 채 운행하던 중 교통사고가 발생한 경우 나. 「도로교통법」 제53조제3항부터 제5항까지의 규정에 따른 영유아의 하차 여부 확인에 관한 의무를 준수하지 아니한 경우 ② 삭제 <2011. 6. 7.> ③ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 설치ㆍ운영자 또는 보육교직원이 제1항제4호에 따른 아동학대 행위를 한 것으로 의심되는 경우 즉시 제42조에 따른 보고를 받거나 조사ㆍ검사를 실시하여야 한다. <신설 2015. 5. 18.> ④ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3항에 따른 보고나 조사ㆍ검사를 실시한 후 지체 없이 「아동복지법」 제10조의2에 따른 아동권리보장원 또는 같은 법 제45조에 따른 아동보호전문기관 등 관계 기관과 협의하여 제1항에 따른 행정처분 여부를 결정하여야 한다. <신설 2015. 5. 18., 2019. 1. 15.> ⑤ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집이 제1항에 따라 운영정지 또는 폐쇄되는 경우에는 어린이집에 보육 중인 영유아를 다른 어린이집으로 옮기도록 하는 등 영유아의 권익을 보호하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다. <신설 2011. 8. 4., 2015. 5. 18., 2020. 12. 29.> ⑥ 제1항에 따른 행정처분의 세부기준은 보건복지부령으로 정한다. <개정 2008. 2. 29., 2010. 1. 18., 2011. 6. 7., 2011. 8. 4., 2015. 5. 18.> [전문개정 2007. 10. 17.] [제목개정 2011. 6. 7.] 제45조의2(과징금 처분) ① 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집의 설치ㆍ운영자가 제45조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 어린이집 운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반행위의 종류와 위반 정도 등에 따른 과징금의 금액 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ③ 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 과징금을 내야 할 자가 납부기한까지 내지 아니한 경우에는 국세 체납처분의 예 또는 「지방행정제재ㆍ부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. <개정 2013. 8. 6., 2020. 3. 24.> [본조신설 2011. 6. 7.] [종전 제45조의2는 제45조의3으로 이동 <2011. 6. 7.>] 제46조(어린이집의 원장의 자격정지) ① 보건복지부장관은 어린이집의 원장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년(「아동복지법」 제3조제7호에 따른 아동학대 행위로 제1호가목에 해당하게 된 경우에는 5년) 이내의 범위에서 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 자격을 정지시킬 수 있다. <개정 2008. 2. 29., 2010. 1. 18., 2011. 6. 7., 2013. 6. 4., 2015. 5. 18., 2020. 12. 29., 2021. 6. 8.> 1. 어린이집의 원장이 업무 수행 중 고의나 중대한 과실로 영유아에게 손해를 입힌 경우로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 가. 영유아의 생명을 해치거나 신체 또는 정신에 중대한 손해를 입힌 경우 나. 제24조에 따른 운영기준을 위반하여 손해를 입힌 경우 다. 제33조에 따라 보건복지부령으로 정한 급식기준을 위반하여 손해를 입힌 경우 라. 제33조의4에 따라 보건복지부령으로 정한 위생관리기준을 위반하여 손해를 입힌 경우 마. 그 밖에 손해를 입힌 경우 2. 해당 업무 수행에 필요한 자격이 없는 자를 채용하여 보육교사ㆍ간호사 또는 영양사 등의 업무를 수행하게 한 경우 3. 제23조에 따른 보수교육을 연속하여 3회 이상 받지 아니한 경우 4. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우 5. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제34조에 따른 비용을 지원받은 경우 6. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제38조제1항에 따른 보육료와 그 밖의 필요경비 등을 받은 경우 7. 제38조의2를 위반하여 어린이집의 회계에 속하는 재산이나 수입을 보육 목적 외로 부정하게 사용한 경우 8. 「공익신고자 보호법」 제2조제2호에 따른 공익신고를 한 보육교직원에게 같은 조 제6호에 따른 불이익조치를 한 경우 ② 보건복지부장관은 어린이집의 원장이 「도로교통법」 제53조제3항부터 제5항까지에 따른 영유아의 하차 여부 확인에 관한 의무를 준수하지 아니하여 영유아가 사망하거나 신체에 보건복지부령으로 정하는 중상해를 입은 경우 2년 이내의 범위에서 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 자격을 정지시킬 수 있다. <신설 2020. 12. 29.> ③ 어린이집의 원장의 지도ㆍ감독 하에 있는 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우에는 어린이집의 원장이 한 행위로 본다(어린이집 원장의 자격정지에 관한 사항으로 한정한다). 다만, 어린이집의 원장이 그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. <신설 2020. 12. 29.> 1. 「도로교통법」 제53조제3항부터 제5항까지에 따른 영유아의 하차 여부 확인에 관한 의무를 준수하지 아니하여 영유아가 사망하거나 신체에 보건복지부령으로 정하는 중상해를 입은 경우 2. 「아동복지법」 제3조제7호에 따른 아동학대 행위를 하여 제1항제1호가목에 해당하게 된 경우 [전문개정 2007. 10. 17.] [제목개정 2011. 6. 7.] 제49조의3(위반사실의 공표) ① 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제45조 또는 제45조의2에 따른 행정처분을 받은 어린이집으로서 다음 각 호의 어느 하나의 경우에 해당하는 어린이집에 대하여 그 위반행위, 처분내용, 해당 어린이집의 명칭, 대표자의 성명, 어린이집 원장의 성명(대표자와 동일인이 아닌 경우만 해당한다) 및 그 밖에 다른 어린이집과의 구별에 필요한 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항을 공표하여야 한다. 다만, 제1호 및 제3호부터 제5호까지의 경우에는 보건복지부령으로 정하는 금액 이상인 경우에만 공표하여야 한다. <개정 2015. 5. 18., 2020. 12. 29., 2021. 6. 8.> 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우 제54조(벌칙) ① 삭제 <2018. 12. 24.> ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2015. 5. 18.> 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 자 ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2008. 12. 19., 2011. 6. 7., 2013. 1. 23., 2014. 5. 28., 2015. 5. 18., 2020. 4. 7., 2020. 12. 29.> 1. 제13조제1항에 따른 설치인가를 받지 아니하고 어린이집의 명칭을 사용하거나 사실상 어린이집의 형태로 운영한 자 2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제13조제1항에 따른 어린이집의 설치인가 또는 변경인가를 받은 자 3. 제22조의2제1항을 위반하여 자기의 성명이나 어린이집의 명칭을 사용하여 어린이집의 원장 또는 보육교사의 업무를 수행하게 한 자 및 그 상대방 【영유아보육법 시행령】 제25조의4(과징금의 산정기준) 법 제45조의2에 따른 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 보건복지부령으로 정하는 운영정지 처분의 기준에 따라 별표 1의4의 기준을 적용하여 산정한다.<개정 2015. 9. 15., 2019. 6. 4.> [본조신설 2011. 12. 8.] [제25조의3에서 이동, 종전 제25조의4는 제25조의5로 이동 <2019. 6. 4.>] 제25조의5(과징금의 부과 및 징수절차) ① 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 법 제45조의2에 따라 과징금을 부과하려면 그 위반행위의 종류와 과징금의 금액 등을 구체적으로 적어 납부할 것을 서면으로 알려야 한다. ② 제1항에 따라 통지를 받은 자는 통지받은 날부터 20일 이내에 과징금을 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 정하는 수납기관에 납부하여야 한다. 다만, 천재지변이나 그 밖의 부득이한 사유로 그 기간에 과징금을 납부할 수 없을 때에는 그 사유가 없어진 날부터 7일 이내에 납부하여야 한다. ③ 제2항에 따라 과징금을 받은 수납기관은 납부자에게 영수증을 발급하고, 지체 없이 그 사실을 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 알려야 한다. ④ 삭제 <2021. 9. 24.> ⑤ 과징금의 징수절차에 관한 세부사항은 보건복지부령으로 정한다. [본조신설 2011. 12. 8.] [제25조의4에서 이동, 종전 제25조의5는 제25조의6으로 이동 <2019. 6. 4.>] 【영유아보육법 시행규칙】 제10조(보육교직원의 배치기준) 법 제17조제5항에 따른 보육교직원의 배치기준은 별표 2와 같다. <개정 2011. 12. 8., 2015. 9. 18., 2019. 6. 12.> [전문개정 2009. 7. 3.] [제목개정 2011. 12. 8.] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830257"></img> 제38조(어린이집에 대한 행정처분 등) ① 법 제45조제1항에 따른 어린이집에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 9와 같다. <개정 2011. 12. 8.> ② 제1항에 따른 행정처분이 운영정지에 해당하는 경우 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 운영정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 운영정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다. <개정 2021. 3. 30.> ③ 법 제45조제1항제5호 각 목 외의 부분에서 “보건복지부령으로 정하는 중상해를 입은 경우”란 영유아의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하거나, 신체의 상해로 인하여 불구(不具) 또는 불치(不治)나 난치(難治)의 질병에 이르게 한 경우를 말한다. <신설 2014. 12. 3., 2021. 6. 30.> [전문개정 2009. 7. 3.] [제목개정 2014. 12. 3.] ■ 영유아보육법 시행규칙 [별표 9] <개정 2021. 12. 9.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830259"></img> 제39조(어린이집의 원장 및 보육교사에 대한 행정처분) ① 법 제46조 및 법 제47조에 따른 어린이집의 원장 및 보육교사에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 10과 같다. 다만, 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 고려해 별표 10에 따른 자격정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 자격정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다. <개정 2011. 12. 8., 2012. 8. 17., 2014. 3. 7., 2021. 3. 30., 2021. 6. 30.> ② 어린이집의 대표자는 어린이집의 원장이나 보육교사의 자격이 정지된 경우 정지된 기간 동안 그 직을 대신할 수 있는 원장 또는 보육교사를 채용하여야 한다. <개정 2012. 8. 17., 2021. 6. 30.> ③ 법 제46조제2항, 같은 조 제3항제1호 및 제47조제2항에서 “보건복지부령으로 정하는 중상해를 입은 경우”란 영유아의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하거나, 신체의 상해로 인하여 불구(不具) 또는 불치(不治)나 난치(難治)의 질병에 이르게 한 경우를 말한다. <신설 2021. 6. 30.> [전문개정 2009. 7. 3.] [제목개정 2011. 12. 8.] ■ 영유아보육법 시행규칙 [별표 10] <개정 2021. 6. 30.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830261"></img> 제39조의2(공표대상 금액) 법 제49조의3제1항 각 호 외의 부분 단서에서 “보건복지부령으로 정하는 금액 이상인 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <개정 2021. 6. 30.> 1. 다음 각 목에 해당하는 금액이 1회 위반으로 3백만원 이상인 경우 가. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 교부받거나 유용한 보조금 나. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지원받은 법 제34조에 따른 비용 다. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 받은 법 제38조제1항에 따른 보육료와 그 밖의 필요경비 등 라. 법 제38조의2를 위반하여 보육 목적 외로 부정하게 사용한 어린이집의 회계에 속하는 재산이나 수입 2. 다음 각 목에 해당하는 금액이 최근 3년간 2회 이상 위반으로 누적금액이 2백만원 이상인 경우 가. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 교부받거나 유용한 보조금 나. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지원받은 법 제34조에 따른 비용 다. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 받은 법 제38조제1항에 따른 보육료와 그 밖의 필요경비 등 라. 법 제38조의2를 위반하여 보육 목적 외로 부정하게 사용한 어린이집의 회계에 속하는 재산이나 수입 [본조신설 2015. 9. 18.] [종전 제39조의2는 제39조의3으로 이동 <2015. 9. 18.>] 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서, 경력증명서, 급여대장 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 어린이집을 운영하는 원장이고, 이 사건 어린이집에는 현재 127명의 아동이 재원 중이다. 나) 청구인은 이 사건 어린이집 ○○○○반 담임교사로 이○○ 교사를 채용하였으나 장기미종사자교육을 이수하지 않은 관계로 담임교사로 임명하지 못하고 이 사건 어린이집 누리보조 및 사무직을 겸직하고 있는 정○○ 교사를 ○○○○반 담임교사로 임명하여 정○○ 교사는 2021. 7. 1.부터 2021. 8. 31.까지 누리보조 및 사무직 업무와 ○○○○반 담임교사 업무를 겸임하게 되었다. 다) 이○○ 교사는 2021. 7. 1.부터 2021. 8. 13.까지 보육교사 자격정지 기간이었음에도 2021. 7. 1.부터 이 사건 어린이집에서 근무하였는데, ○○○○반 담임교사의 업무인 보육일지 작성 및 키즈노트 작성업무를 정○○ 교사의 지시에 따라 수행하였다. 라) 경력증명서에 따르면 이○○ 교사는 2021. 7. 1.부터 2022. 7. 26.까지 담임교사로 이 사건 어린이집에서 근무한 것으로 기재되어 있고, 정○○ 교사는 2019. 8. 26.부터 2021. 1. 12.까지 누리과정(비담임) 보조교사(30시간 미만)로, 2021. 1. 13.부터 2021. 8. 31.까지 담임교사로, 2021. 9. 1.부터 2021. 11. 8.까지 누리과정(비담임) 보조교사(30시간이상)로, 2021. 11. 9.부터 2022. 1. 12.까지 사무원으로 2022. 1. 13.부터 2022. 5. 1.까지 담임교사로 2022. 5. 2.부터 2022. 6. 30.까지 사무원으로 각 근무한 것으로 기재되어 있다. 마) 2021년 7월 및 8월 급여대장에 따르면 정○○ 교사는 사무직/보조교사로 직책이 기재되어 있고 기본급도 담임교사 기본급이 아닌 누리과정 보조교사로서 인건비를 책정받아 지급받았음에도 담임교사 수당까지 지급받은 사실이 있고, 이○○ 교사는 담임교사로 직책이 기재되어 있고, 기본급도 담임교사의 기본급이 지급된 사실이 있다. 바) 정○○ 교사는 2021. 1. 13.부터 2021. 8. 31.까지 담임교사로 임명 당시 맡은 반을 작성해달라는 질의에 대하여 ‘2021년 1월, 2월은 ○○○반 3세(만1세) 담임을 했었습니다. 다음날부터 누리보조역할을 그대로 했습니다. 그리고 5월부터 사무직과 누리보조교사를 겸임하였고 11월부터 사무직으로(원감) 온전한 일을 하였습니다’라고 자필로 기재하였다. 사) 이 사건 어린이집 2021년 8월 출근부에 따르면 정○○ 교사는 다음과 같이 출퇴근을 하였다. 아) 2021년 7월에서 8월까지 이 사건 어린이집 ○○○○반에 재원하였던 아동의 보호자 4인은 2021. 7. 1.부터 8월 말경까지 정○○ 교사가 아동의 등·하원 지도를 해주었고, 유치원으로부터 7~8월은 정○○ 교사가 담임으로 근무하나 9월부터는 이○○ 교사가 담임교사로 근무하게 된다는 내용을 설명들어 알고 있었다는 취지의 자필확인서를 작성하였다. 2) 가) 주위적 청구에 대한 판단 청구인은 정○○ 교사가 담임교사로서 역할을 수행하면서 다만 2개월 후 이○○ 교사가 담임교사로 일할 것이 예정되어 있었기 때문에 인수인계 차원에서 보육일지 및 키즈노트작성을 이○○ 교사에게 하도록 한 것뿐이고 나머지 담임교사 역할은 모두 정○○ 교사가 수행하여, 청구인은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 사실이 없는바, 이 사건 어린이집 운영정지 6개월 처분, 원장자격정지처분, 보조금반환명령 모두 위법·부당하다고 주장한다. 살피건대, 청구인은 ○○○○반 담임교사로 이○○ 교사를 채용하였으나 이○○ 교사가 장기미종사자교육을 받지 않은 관계로 담임교사로 임명할 수 없자 이 사건 어린이집에서 2021. 1.경부터 누리교사 및 사무직(원감) 업무를 맡고 있던 정○○ 교사를 ○○○○반 담임교사로 임명한 점, 정○○ 교사는 2021. 3.부터 이 사건 어린이집에서 누리교사로 근무하였고, 2021년 5월부터는 누리교사 및 사무직(원감)으로 근무를 하였으며, 2021. 11.경부터는 사무직(원감)으로만 근무하였다고 자필확인서를 작성한 점, 2021년 7월, 8월 급여대장에 따르면 이○○ 교사는 직책이 담임교사로 기재되어 있고, 담임교사의 기본급을 받았고, 정○○ 교사는 직책이 사무직/보조교사로 기재되어 있고, 누리과정 보조교사로서 기본급을 지급받은 점, 이○○ 교사가 2021년 7월 및 8월 ○○○○반의 보육일지 및 키즈노트 작성업무를 한 점, 이○○ 교사는 2021. 7. 1.부터 2021. 8. 13.까지 자격정지기간이었던 점 등을 종합하면, 청구인은 이○○ 교사를 ○○○○반 담임교사로 임명코자 하였으나 장기미종사자교육 미이수로 2021. 9.부터 임명이 가능하자 이 사건 어린이집에서 누리보조교사 및 사무직(원감) 업무를 담당하고 있는 정○○를 형식적으로 ○○○○반 담임교사로 임면하고 실제로는 이○○ 교사가 ○○○○반 담임 업무를 하고 정○○ 교사는 누리보조교사 및 사무직(원감)으로 일한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 청구인은 정○○ 교사가 담임교사로 근무하지 않았음에도 담임교사로 근무한 것처럼 보조금을 신청하여 교부받았는바, 이는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 부분 청구인 주장은 이유 없다. 나) 예비적 청구에 대한 판단 청구인은 이 사건 어린이집에는 127명의 원아가 재원 중인바 운영정지를 명하는 경우 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있는 경우에 해당하므로 「영유아보육법」 제45조의2 제1항에 따라 이 사건 어린이집 운영정지 6개월 처분을 과징금 부과처분으로 갈음할 것을 구하고 있으므로 살펴본다. 이 사건 어린이집의 재원 아동은 127명으로 적지 않은 점, 6개월 운영정지 기간 동안 한 반이 함께 이동할 만한 인근 어린이집 여유 정원이 존재하지 않고, 한명 두명씩 나뉘어 각각 다른 어린이집에 다녀야 할 상황인 점, 영유아의 경우 갑작스럽게 새로운 환경에 노출될 경우 정서적 어려움을 겪을 수 있는 점, 부정수급은 1년 이전인 2021. 7. ~ 8.에 이루어진 것으로 그 후 2021. 9.부터 현재까지 이○○ 교사가 정상적으로 ○○○○반 담임교사로 근무 중인 점 등을 모두 고려할 때, 운영정지를 명하는 경우 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 줄 우려가 있는 경우에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 운영정지처분을 과징금부과처분으로 변경함이 타당하다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주위적 주장은 인정할 수 없으므로 청구인의 주위적 청구를 받아들이지 않기로 하고, 예비적 주장은 인정할 수 있으므로 예비적 청구를 받아들여 주문과 같이 재결한다.