영유아보육법위반 원장자격정지처분 등 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2021. 9. 10. 피청구인으로부터 경기도 ○○시 ○○○로 ○○-○○ ○○○ ○-○단지아파트 1층에 소재한 ‘○○○어린이집’(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)을 5년간(2021. 11. 1.~ 2026. 10. 31.) 수탁하여 원장으로 재직하는 자이고, 피청구인은 2024. 2.경 민원 제보에 따라 이 사건 어린이집에 대한 현장 조사를 실시하여 미출석아동(윤○○, 만 ○세, 이하 ‘이 사건 아동’이라 한다)이 출석인정특례 적용한도(연 60일)를 초과하였으나 인정결석 처리한 사실과 이 사건 아동의 과오처리된 인정결석 미반영 시 사실상 출석일수 ‘0일’로 확인되어 2023년 7월분ㆍ8월분ㆍ12월분의 누리과정 운영지원비 158,780원을 부정하게 교부받은 사실을 적발하였다. 이에 피청구인은 2024. 7. 8. 청구인에게 「영유아보육법」 제46조제1항제4호에 따라 보조금(누리과정운영지원비) 158,780원 반환처분과 1개월(20○○. ○. ○○.부터 같은 해 ○. ○○.까지)의 어린이집 원장 자격정지처분(이하 ‘이 사건 제1처분’이라 한다)을 한 후, 같은 해 8. 6. 같은 법 시행규칙 제25조 및 「○○○시 영유아보육 조례」 제26조에 따라 어린이집 위ㆍ수탁 계약 취소를 통지(이하 ‘이 사건 제2처분’이라 한다)하였다. 2. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【영유아보육법】 제24조(어린이집의 운영기준 등) ① 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자는 보건복지부령으로 정하는 운영기준에 따라 어린이집을 운영하여야 한다. ②국가나 지방자치단체는 제12조에 따라 설치된 국공립어린이집을 법인·단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있다. 이 경우 교육부령으로 정하는 국공립어린이집 위탁체 선정관리 기준에 따라 심의하며, 최초 위탁은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 위탁하는 경우를 제외하고는 공개경쟁의 방법에 따른다. <개정 2008. 1. 17., 2011. 6. 7., 2011. 8. 4., 2018. 12. 11., 2020. 12. 29., 2023. 12. 26.> 1. 민간어린이집을 국가 또는 지방자치단체에 기부채납하여 국공립어린이집으로 전환하는 경우 기부채납 전에 그 어린이집을 설치·운영한 자 2. 국공립어린이집 설치 시 해당 부지 또는 건물을 국가 또는 지방자치단체에 기부채납을 하거나 무상으로 사용하게 한 자 3. 「주택법」에 따라 설치된 민간어린이집을 국공립어린이집으로 전환하는 경우 전환하기 전에 그 어린이집을 설치·운영한 자 제34조(무상보육) ① 국가와 지방자치단체는 영유아에 대한 보육을 무상으로 하되, 그 내용 및 범위는 대통령령으로 정한다. ③ 제1항에 따른 무상보육 실시에 드는 비용은 대통령령으로 정하는 바에 따라 국가나 지방자치단체가 부담하거나 보조하여야 한다. 제40조(비용 및 보조금의 반환명령) 국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치ㆍ운영자, 육아종합지원센터의 장, 보수교육 위탁실시자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다. 3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 3의2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제34조에 따른 비용을 지원받은 경우 제44조(시정 또는 변경 명령) 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 어린이집의 원장 또는 그 설치ㆍ운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다. 4. 제24조제1항에 따른 어린이집의 운영기준을 위반한 경우 제46조(어린이집의 원장의 자격정지) ① 보건복지부장관은 어린이집의 원장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년(「아동복지법」 제3조제7호에 따른 아동학대 행위로 제1호가목에 해당하게 된 경우에는 5년) 이내의 범위에서 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 자격을 정지시킬 수 있다. 5. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제34조에 따른 비용을 지원받은 경우 【영유아보육법 시행규칙】 제23조(어린이집의 운영기준) 법 제24조제1항에 따른 어린이집의 운영기준 및 법 제24조의2제2항에 따른 보육시간 운영기준과 내용은 별표 8과 같다. ■ 영유아보육법 시행규칙 [별표 8] <개정 2023. 7. 18.> 어린이집의 운영기준(제23조, 제34조 및 제34조의2 관련) 2. 어린이집의 운영 아. 장부 등의 비치 어린이집에는 다음의 장부 및 서류를 갖춰 두어야 한다(전자적 방식으로 확인이 가능한 경우 전자문서로 보존할 수 있다). 다만, 상시 영유아 20명 이하인 어린이집으로서 어린이집의 원장이 보육교사를 겸임하는 어린이집의 경우에는 1)·3)·4)·5)·6)·8)·9)·11) 및 12) 외의 장부 및 서류(전자문서를 포함한다)는 갖춰 두지 아니할 수 있다. 1) 재산목록과 그 소유를 증명하는 서류(부동산을 임차하는 경우에는 임대차 계약서를 포함한다) 2) 어린이집 운영일지 및 보육통합정보시스템의 전자출석부 3) 보육교직원의 인사기록카드(채용구비서류, 이력서 및 사진을 포함한다) 4) 예산서 및 결산서 5) 총계정원장 및 수입·지출 보조부 6) 금전 및 물품출납부와 그 증명서류 7) 소속 법인의 정관 및 관계 서류 8) 어린이집 이용신청자 명부 9) 생활기록부, 영유아보육일지 10) 보육교직원의 인사·복무 및 어린이집 운영에 관한 규정 등 11) 통합안전점검표 12) 영상정보 열람대장 13) 그 밖에 어린이집 운영에 필요한 서류 제24조의2(국공립 어린이집 위탁체 선정관리 기준) 법 제24조제2항 각 호 외의 부분 후단에 따른 국공립어린이집 위탁체 선정관리 기준은 별표 8의2와 같다. ■ 영유아보육법 시행규칙 [별표 8의2] <개정 2024. 6. 27.> 국공립어린이집 위탁체 선저관리 기준(제24조의2 관련) 1. 일반기준 라. 신청자격 국공립 어린이집을 위탁받아 운영하려는 운영체는 「사회복지사업법」에 따른 사회복지법인, 비영리법인, 단체 또는 개인이어야 하며 다음 각 목의 어느 하나에 해당하여서는 아니 된다. 2) 최근 5년 내 보육과 관련되는 법령 위반으로 국공립어린이집의 위탁이 취소되거나 해지된 자 제25조(국공립어린이집 운영 위탁의 취소) ① 교육부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 법 제 24조제4항에 따라 수탁자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 어린이집의 운영 위탁을 취 소할 수 있다. 다만, 제1호에 해당하는 경우에는 위탁을 취소해야 한다. 10. 법 제46조에 따른 자격정지처분을 받은 경우 제35조의10(착오 또는 경미한 과실로 보조금을 교부받은 경우) 법 제40조제5호에서 “교육부령이 정하는 사유에 해당하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 행당하는 경우를 말한다. <개정 2021. 3. 30., 2024. 6. 27.> 1. 최근 3년간 법 제40조제5호에 따른 보조금 반환명령을 받지 아니한 어린이집으로서 영유아 1명(같은 가구의 여러 명의 영유아는 1명으로 본다)에 대한 출석일수를 한 차례만 사실과 다르게 보고하여 보조금을 교부받은 경우 2. 최근 3년 간 법 제40조제5호에 따른 보조금 반환명령을 받지 않은 어린이집으로서 영유아에 대한 축석일수를 사실과 다르게 교부받은 보고금이 소액이고, 그 보조금을 교부받은 날부터 14일 이내에 해당 사실을 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 알린 경우 제39조(어린이집의 원장 및 보육교사에 대한 행정처분) ① 법 제46조 및 법 제47조에 따른 어린이집의 원장 및 보육교사에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 10과 같다. 다만, 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 고려해 별표 10에 따른 자격정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 자격정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다. ② 어린이집의 대표자는 어린이집의 원장이나 보육교사의 자격이 정지된 경우 정지된 기간 동안 그 직을 대신할 수 있는 원장 또는 보육교사를 채용하여야 한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830061"></img> 【○○○시 영유아보육 조례】 제25조(수탁자의 의무) ① 수탁자는 어린이집 운영에 있어 관계법령과 이 조례에서 정한 규정 및 시장의 지시사항을 준수하여야 한다. ⑨ 수탁자는 어린이집 운영의 주체자로서 성실히 시설 및 운영에 임하여야 한다. 제26조(위탁의 취소) ① 시장은 수탁자가 시행규칙 제25조 각 호의 어느 하 나에 해당하는 경우에는 위 원회의 심의를 거쳐 위탁을 취소할 수 있다. 다만, 같은 조 제1호에 해당하는 경우에는 위탁을 취소해 야 한다. ② 시장은 제1항에 따라 위탁을 취소하고자 하는 경우에는 수탁자에게 그 사유를 문서로 통지하고 의견 진술의 기회를 주어야 한다. 다만, 수탁자가 의견진술을 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 않을 수 있다. ③ 수탁자가 위탁계약을 해지하고자 할 경우에는 해지하고자 하는 날부터 3개월 전까지 서면으로 시장에게 통보하여야 한다. 【2023년 보육사업 안내】(보건복지부 지침) Ⅶ. 만3~5세반 누리과정 다. 누리과정 운영에 필요한 비용 지원(운영지원비) o 전체 만3-5세반 예산 중 보육료(수수료 포함), 담당교사 지원액 일부(300천원)를 제외한 잔액을 운영비 생성기준 아동 수로 균분(만3-5세반 누리과정 장애아반에 편성된 만3-5세반 장애아동은 일반아동반의 2배 단가 적용)하여 지자체에서 어린이집에 지원 ※ 만3-5세반 외국국적 아동이 어린이집을 이용하는 경우 포함 o 생성된 누리과정 운영지원비 단가에 8,140원 추가 지원 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830063"></img> o 지원조건 -당월 보육통합정보시스템에 등록된 아동 중 해당 월 출석일수가 월 0일인 경우 미지원, 월 1일 이상 출석할 경우에 지원 대상 ○(출석인정 특례) 부모 보육료 지원을 위한 출석인정 특례기준(Ⅸ. 보육예산지원 ② 보육료 지원개요) 준용 Ⅸ. 보육예산지원 2) 계속 재원 중인 아동 o (기본원칙) 계속 재원 중인 아동은 출석일수를 3개 구간으로 구분하여 지원(출석일수가 0일인 경우 미지원) ※ 부모급여 지급 만 0세(0~11개월) 아동은 출석일수와 관계없이 지원하며, 출석인정특례 적용 확인 불필요 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830057"></img> o (출석인정특례) 아래와 같은 경우, 출석한 것으로 간주하여 보육료 지원 - (인정기준) 아동 본인 또는 가족, 주변 환경에 따라 아래 기준 적용 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830059"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830055"></img> 1) 환자명, 병명, 진료(입원)기간, 의료기관명, 진료의사명·면허번호, 직인 포함 권고 2) 해당지역 인근측정소 PM10 81㎍/㎥ 또는 PM2.5 36㎍/㎥ 이상 1시간 이상 지속 ※ ‘질병·부상’ 사유 증빙서류 완화 개정 사항은 ‘23.7.1.부터 적용되며, 적용일 이전에는 처분 시점의 규정을 적용함 - (인정절차) ① (아동의 보호자) 결석 시작일 포함 3일 이내에 어린이집에 결석 사유 및 인정 결석 신청 여부 등을 알리고, 등원 가능일에 어린이집에 관련 사실 증빙 서류를 사후에 제출 - (인정절차) ② (어린이집) 아동 보호자의 요청을 받은 경우, 보육통합정보시스템에 해당하는 인정 결석 사유를 선택하여 인정 결석 처리, 추후 아동의 보호자로부터 제출받은 증빙 서류(전자형식으로 가능)를 원내 보관 ※ 어린이집 문서 보존 연한에 따라 증빙 서류 보존 연한 5년 - (인정절차) ③ (지자체) 출석 인정 특례 신청 건과 처리 건이 불일치하는 사례에 대한 사후 점검 실시 【행정절차법】 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 1. 처분의 제목 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 그 밖에 필요한 사항 ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제 1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다. 3. 해당 처분의 성질상 의경청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 ⑤ 처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에 따른 사전통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 어린이집 위탁계약증서, 출장결과보고서, 현지조사 확인서, 청문조서, 의견제출서, 알림장 및 연락기록서, 부모님 의견서, 탄원서, 처분사전통지서, 보육정책위원회 심의의결 공고, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 경기도 ○○시 ○○○로 ○○-○○ ○○마을○○단지아파트 1층 소재 ‘○○○○어린이집’이라는 이 사건 어린이집을 피청구인으로부터 5년간(2021. 11. 1.부터 2026. 10. 31.까지) 수탁하여 원장으로 재직하는 자이다. 나) 청구인은 2024. 1. 24. ‘어린이집 이용불편ㆍ부정신고센터 현장조사 및 민원처리 요청’접수에 따라 같은 해 2. 7.부터 같은 해 2. 8.까지 이 사건 어린이집에 대한 현장점검을 실시한 결과, ① 원아인 이 사건 아동의 출석인정특례 적용가능일수(연 60일)를 초과하여 인정결석 처리하여 누리과정 보육료 1,820,000원과 누리과정 운영지원비 158,780원을 부정수령하고, ② 이 사건 아동의 보호자가 수납한 기타 필요경비를 정산하지 않아 남은 금액이 발생하였음에도 이를 반환하지 않은 사실, ③ 만 1세반의 특별활동을 오후 12시 이전에 운영한 사실, ④ 원장의 복무기록 확인 시 외출기록이 일부 누락된 사실, ⑤ 장애통합반 아동 전원 또는 일반반 편입 종용한 사실을 확인하였다. 다) 피청구인이 조사한 청구인의 누리과정 보육료와 누리과정 운영지원비 부정수급 내역은 다음과 같다. <누리과정 보육료> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830053"></img> <누리과정 운영지원비> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830051"></img> 라) 피청구인은 2024. 5. 21. 청구인에게 「영유아보육법」 제24조제1항 및 같은 법 제29조제4항 위반에 따른 시정명령 처분 사전통지 및 청문 실시 알림 공문을 우편으로 통지하고, ‘원장 복무규정 준수 위반’과 ‘원내 아동 퇴소권유’ 관련 지도명령을 통지하였다. 마) 피청구인은 2024. 6. 12. 청구인을 상대로 청문을 실시하여 청구인의 의견을 제출받아 같은 해 6. 26. 청구인에게 「영유아보육법」 제24조제1항과 제29조제4항 위반에 따라 이 사건 아동의 보호자에 기타필요경비 잔액 37,817원 반환과 더불어 어린이집 운영기준(비용의 지출) 준수를 철저히 하라는 내용의 시정명령을 하였다. 바) 피청구인은 2024. 7. 8. 청구인에게 「영유아보육법」 제40조제1항제4호와 제3항에 근거한 보조금 158,780원 반환명령 및 1개월(2024. 7. 29.부터 같은 해 8. 27.까지)의 어린이집 원장자격정지를 통보하는 이 사건 제1처분을 하였다. 사) 피청구인은 2024. 7. 10. 어린이집 위탁 취소 관련 보육정책심의 개최 통지 및 의견제출알림을 하자, 청구인은 같은 해 7. 22. 피청구인에게 ‘누리과정 보육료 부정수급에 고의나 거짓이 없었다’라는 취지의 의견을 제출하였다. 아) 이후 피청구인은 2024. 8. 1. 어린이집 위탁 취소 관련 보육정책심의를 개최하여 같은 해 8. 5. 보육정책위원회 심의 결과를 공고한 후, 같은 해 8. 6. 「영유아보육법」 제25조제1항제10호에 따라 어린이집 위ㆍ수탁계약을 취소하는 이 사건 제2처분을 하였다. 2) 이 사건의 처분의 적법 여부 가) 이 사건 제1처분의 적법 여부 2024. 7. 8. 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 제1처분의 적법 여부에 대하여 먼저 살펴보면, 이 사건 제1처분에 있어 누리과정 운영지원비 158,780원을 피청구인이 부정하게 교부받은 사실은 청구인과 피청구인 간 다툼이 없는 사실이고, 다만 해당 보조금을 부정하게 교부받은 사실의 고의성에 관하여, 청구인은 코로나로 인하여 출석하지 않는 아동의 사정을 고려하다가 인정결석 일수를 초과하였다는 사실을 청구인이 인지하지 못한 데서 발생한 사안으로, 청구인의 이익을 위하여 출석인정특례를 악용한 것이 아니며 위반의 고의가 없어 청구인에게 이에 대한 책임을 묻는 것은 부당하다 주장한다. 그러나 청구인은 이 사건 아동의 가정에 출석일수 미달로 인한 보육료를 부담시키는 것이 마음이 좋지 않았다는 점을 자인하고 있어 인정결석 일수를 초과하였다는 사실을 청구인이 전혀 인지하지 못하였다 보기 어렵고, 청구인은 이 사건 어린이집의 원장으로서 정부지원 보육료, 보조금 신청이 적정하게 이루어지도록 관리 감독할 책임이 있는 자임에도 3개월에 걸쳐 누리과정 운영지원비 부정수령이 계속되었던 것으로 볼 때 그 귀책도 가볍지 않다 할 것이다. 이에 더하여, 「영유아보육법」이 정한 각종 보조금은 영유아 및 가정의 복지 증진을 위하여 필요한 곳에 알맞게 지급되어 사용되어야 하고, 이를 위해 같은 법이 부정한 방법으로 비용과 보조금을 받은 경우 행정제재를 할 수 있도록 정하고 있는 점 등으로 볼 때, 보육료와 보조금 등과 관련하여 방만한 운영을 한 청구인이 이 사건 제1처분으로 인하여 입는 피해에 비하여 영유아보육법령에 따른 보조금의 적정 운영 관리 등의 공익이 더 작다 할 수 없다. 따라서 이 사건 제 1처분은 재량권을 일탈ㆍ남용하였다 보기 어렵고, 이 사건 제1처분을 통해 달성하려는 공익이 청구인이 입을 불이익에 비하여 작다 볼 수 없으므로 이 사건 제1처분은 적법하다. 나) 이 사건 제2처분의 적법 여부 먼저, 행정심판의 대상인 ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”을 말한다(「행정소송법」 제2조제1항제1호). 행정청의 어떤 행위가 심판의 대상이 될 수 있는지는 추상적ㆍ일반적으로 결정할 수 없고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체ㆍ내용ㆍ형식ㆍ절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 그 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조). 「영유아보육법」에 의하면, 국가나 지방자치단체는 국공립어린이집을 설치ㆍ운영할 의무가 있고(제12조제1항), 설치한 국공립어린이집의 운영을 법인ㆍ단체 또는 개인에게 위탁할 수 있으며(제24조제2항), 위탁 및 위탁 취소에 관한 사항은 보건복지부령에서 정한다(제24조제4항). 「영유아보육법 시행규칙」 제24조에 의하면, 국공립어린이집의 운영을 위탁받으려는 자는 시장 등에게 그 신청을 하여야 하고(제2항), 시장 등은 보육정책위원회의 심의를 거쳐 수탁기관을 결정하고 위탁계약을 체결한 후 위탁계약증서를 발급하여야 한다(제4항). 「영유아보육법 시행규칙」 제25조는 구청장이 공립어린이집 운영 위탁을 취소할 수 있는 사유로 수탁자가 법령위반(제2, 3, 4, 7호), 보조금의 용도 외사용 또는 거짓ㆍ부정수령(제5, 6호), 위탁계약 내용위반(제8호), 운영정지 또는 자격정지처분을 받은 경우(제9, 10호) 등에 해당하는 경우를 들고 있다. 이러한 규정들을 종합하면, 지방자치단체의 수탁자에 대한 공립어린이집운영 위탁은 위탁계약 체결의 형태로 이루어지는 한편, 시장은 법령위반 등 법에서 정한 사유가 있는 경우 수탁자에게 위탁취소 처분을 할 수 있는바, 결국 위탁 취소는 위탁계약의 일방적 종료, 즉 해지를 수반하게 된다. 역으로, 시장이 위탁계약에 유보된 해지권을 행사하는 경우에도 위탁계약은 일방적으로 종료된다는 점에서 「영유아보육법 시행규칙」 제25조에 근거한 위탁취소처분과 동일한 법률효과를 수반한다. 이처럼 구청장이 법령 또는 계약에 근거하여 선택적으로 위탁관계를 종료시킬 수 있는 경우, 수탁자에 대한 위탁 취소 내지 위탁계약 해지가 법령에 근거한 행정처분인지 아니면 계약에 근거한 권리행사인지는 원칙적으로 의사표시의 해석 문제이다. 이때에는 구청장이 수탁자에게 통지한 문서의 내용과 해당 조치에 이르기까지의 과정을 객관적ㆍ종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다. 이 사건 제2처분은, 청구인이 이 사건 제1처분을 받게 되었음을 이유로 보육정책위원회의 심의를 거쳐 이루어진 것으로, 피청구인이 계약에 근거한 권리행사로서 위탁관계를 종료시켰다고는 보기 어렵고, 어린이집의 운영은 「영유아보육법 시행규칙」이 정하는 운영기준에 따라야 하며 수탁자는 관계 규정 및 시의 지시사항을 준수하고, 시로부터 지도감독을 받으며 법령 또는 계약상 위반이 있는 경우 법령에 따른 제재처분의 일종으로 행정청에서 일방적으로 계약을 해지할 수 있는 점과 본 건의 경우가 이 경우에 해당된다는 점 등을 종합하여 보았을 때 이 사건 제2처분은 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사’인 ‘처분’이라 할 것이다. 이 사건 제2처분이 행정청의 처분임을 전제로 하고, 이 사건 제2처분의 절차적 하자 여부를 먼저 살펴본다. 「행정절차법」 제21조제1항, 제4항, 및 제22조제1항, 제3항, 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 ‘처분의 제목’, ‘처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거’, ‘이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법’, ‘의견제출기관의 명칭과 주소’, ‘의견제출기한’ 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 의견제출기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 하며, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하며, 다만 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다며, 그 사전통지나 의견제출의 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2017두31064 판결 등 참조). 이 사건 제2처분의 경우 피청구인 보육정책위원회의 2024. 8. 1. 심의 결과 위탁 취소가 가결되고 같은 해 8. 5. 보육정책위원회의 심의 결과가 공고된 후 같은 해 8. 6.자로 피청구인이 청구인에 대하여 이 사건 2처분이 결정되었음을 통지하였는데, 이 과정에서 청구인은 피청구인으로부터 보육정책위원회의 개최 전 보육정책위원회 심의에 앞선 의견 제출에 대한 알림 및 심의 개최 통지는 받았으나 그 이후 이 사건 제2처분의 통지에 이르기까지 어떠한 사전 통지나 청문의 통지를 받지 못하였다. 보육정책위원회의 심의는 그 자체로 처분이라 보기 어려운 점, 심의 개최통지 및 의견제출알림 문서에서도 “기한 내 의견을 제출하지 않을 경우 의견이 없는 것으로 간주하여 심의하도록 하겠다”고 기재되어 있어 해당 의견제출은 심의를 위한 의견제출이고 심의 결과에 따른 처분에 대한 의견제출이 아님을 알 수 있는 점, 보육정책위원회의 심의 과정 또는 심의 결과에 따른 이 사건 제2처분 자체 등 심의 이후 사정에 대하여 청구인이 의견을 개진할 기회가 전혀 없었던 점, 심의 결과 공고 및 청구인에 대한 심의 결과 통지 등 심의 이후 청구인에 대한 이 사건 제2처분에 이르는 어떠한 문서에도 불복방법은 고지되지 않은 점 등으로 볼 때 피청구인은 이 사건 제2처분에 앞서 청구인에 대하여 사전 통지나 청문의 기회는 물론 「행정절차법」 제26조 상의 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 등의 고지 또한 전혀 없었던 사실을 확인할 수 있다. 따라서 이 사건 제2처분은 처분 이전에 불이익을 받게 되는 청구인에 대하여 사전 통지 및 청문 기회가 주어지지 않아 청구인이 처분에 대하여 의견을 진술할 기회를 갖지 못한 절차상 하자 및 「행정절차법」 제26조 상의 불복방법 등의 고지가 없었던 절차상 하자가 있으므로 위법한 처분이라 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구 중 이 사건 제1처분의 취소를 구하는 부분은 청구인의 주장을 받아들이지 않기로 하여 기각하고, 이 사건 제2처분의 취소를 구하는 부분은 처분의 절차를 지키지 않은 위법이 있어 청구인의 주장은 인정할 수 있으므로 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.