영유아보육법위반 원장자격정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○구 ○○로 ○○번길에 있는 ‘○○어린이집’(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)의 원장이다. ○○경찰서장은 청구인이 이 사건 어린이집의 교재 구입비를 과다계상하여 영유아의 보호자들에게 청구하여 지급받은 후, 교재업체로부터 실제금액을 제외한 차액을 현금으로 되돌려 받았다는 이유로 2019. 6. 26. 피청구인에게 행정처분을 의뢰하였고, ○○지방검찰청 ○○지청장은 2020. 11. 30. 청구인에게 기소유예처분을 하였다. 피청구인은 처분사전통지 및 청문절차를 거쳐 2021. 9. 13. 청구인에게 원장자격정지 1.5개월 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2018. 11. 1. ○○경찰서에서 이 사건과 관련한 조사를 받았고, 2020. 11. 30. 검찰로부터 기소유예의 불기소처분을 받는데, 검찰에서는 청구인에게 소명의 기회도 제공하지 않고 수사기록으로만 판단하였다. 2) 피청구인은 불기소처분서 제출을 요구하면서 청구인에게 기소유예로 인해 처분을 할 수 있고, 기소유예를 취소하려면 헌법소원을 해야 한다는 안내를 하지 않는 등 소극행정을 하였으므로, 「지방공무원법」, 「행정절차법」 등을 위반하였다. 헌법소원 청구기간(90일)이 끝나기를 기다린 듯 만료기한에 맞추어 이 사건 처분을 진행하였다. 3) 청문은 이 사건에 대한 충분한 사실조사를 하지 않고 형식적으로 진행하여 자체종결 되었는데, 1차 청문에서 민간전문가들은 이 사건 처분이 과도하다는 의견을 제출하기도 하였다. 피청구인은 2차 청문 당시 처분부서 담당자를 청문주재자로 하여 부당하게 청문을 진행하였다. 4) 경찰의 수사결과와 검찰의 불기소처분은 사실과 다르다. 청구인은 영유아와 그 보호자에게 손해를 입힌 것이 아니므로 신중한 검토를 요청하였으나, 피청구인은 수사결과와 불기소처분만을 근거로 이 사건 처분을 하였다. 5) 이 사건과 유사한 사건에서 법원이 무죄판결(대구지법 2013구합2336 판결, 제주지법 2014고정533 판결)을 한 사실을 고려하면, 청구인의 행위는 고의가 없는 단순한 착오였기 때문에 이를 반영하지 않은 이 사건 처분은 위법하다. 피청구인은 언론보도를 인용하며 이 사건 처분의 적법성을 주장하나, 이는 각 사건의 개별성을 감안할 때 처분에 있어서 참고자료로 활용될 수 있을 뿐이다. 6) 기소유예 이유를 살펴보면 ‘청구인이 초범이고, 수수액이 소액인 점 등’인데 이러한 상황을 고려하면 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이고, 달성하고자 하는 공익보다 청구인이 입을 피해가 크므로 위법·부당하여 취소되어야 한다. 7) 피청구인의 주장을 반박하기 위하여 배○○의 기소결정서에 대한 증거조사를 신청한다. 나. 피청구인 주장 1) 검찰은 청구인이 피의자와 공모하여 영유아 보호자들로부터 거짓으로 필요한 경비를 수납하게 하였다는 이유로 청구인에게 기소유예를 결정하였다. 2) 피청구인은 법률전문가 등에게 이 사건에 대한 검토를 의뢰하여 처분을 하였다. 검찰의 기소유예결정에 대한 헌법소원절차와 이 사건 처분은 별개이므로 청구인이 이에 대하여 다투고자 했다면 충분히 권리행사를 할 수 있었을 것이다. 헌법소원과 관련하여 피청구인에게는 청구인에게 고지할 의무가 없다. 참고로 이 사건과 관련한 청구외 배○○는 기소유예결정에 불복절차를 진행한 사실이 있으므로 청구인의 주장은 근거가 없다. 3) 청문절차는 2차례 진행되었고, 청문의 개최는 법률전문가 자문, 내부검토 보고 등을 거쳐 결정한 사항이다. 청문 주재자는 피청구인의 행정지원과 기획감사팀장이었으므로 처분부서 담당자가 청문을 주재하였다는 청구인의 주장은 이유 없다. 4) 피청구인은 경찰의 수사결과와 검찰의 불기소처분을 근거로 적법하게 이 사건 처분을 하였다. ‘2021 보육사업안내 지침’(135~138p)에 의하면 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 유용한 경우에는 1년 이내의 범위에서 원장의 자격정지를 시킬 수 있다다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【영유아보육법】 제38조(보육료의 수납 등) ① 제12조부터 제14조까지의 규정에 따라 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자는 그 어린이집의 소재지를 관할하는 시ㆍ도지사가 정하는 범위에서 그 어린이집을 이용하는 자로부터 보육료와 그 밖의 필요경비 등을 받을 수 있다. 다만, 시ㆍ도지사는 필요시 어린이집 유형과 지역적 여건을 고려하여 그 기준을 다르게 정할 수 있다. <개정 2011. 6. 7., 2020. 12. 29.> ② 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자는 제1항에 따른 보육료와 그 밖의 필요경비 등을 최초로 받을 때 영유아의 보호자에게 해당 어린이집이 제공하는 보육서비스의 내용, 보육료와 그 밖의 필요경비 등의 수납목적 및 사용계획, 어린이집 이용에 관한 주의사항, 그 밖에 보건복지부령으로 정하는 사항을 설명하여야 한다. 이 경우 설명의 방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. <신설 2020. 12. 29.> 제46조(어린이집의 원장의 자격정지) ① 보건복지부장관은 어린이집의 원장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년(「아동복지법」 제3조제7호에 따른 아동학대 행위로 제1호가목에 해당하게 된 경우에는 5년) 이내의 범위에서 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 자격을 정지시킬 수 있다. <개정 2008. 2. 29., 2010. 1. 18., 2011. 6. 7., 2013. 6. 4., 2015. 5. 18., 2020. 12. 29.> 1. 어린이집의 원장이 업무 수행 중 고의나 중대한 과실로 영유아에게 손해를 입힌 경우로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 가. 영유아의 생명을 해치거나 신체 또는 정신에 중대한 손해를 입힌 경우 나. 제24조에 따른 운영기준을 위반하여 손해를 입힌 경우 다. 제33조에 따라 보건복지부령으로 정한 급식기준을 위반하여 손해를 입힌 경우 라. 그 밖에 손해를 입힌 경우 【영유아보육법 시행규칙】 제39조(어린이집의 원장 및 보육교사에 대한 행정처분) ① 법 제46조 및 법 제47조에 따른 어린이집의 원장 및 보육교사에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 10과 같다. 다만, 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 고려해 별표 10에 따른 자격정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 자격정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다. <개정 2011. 12. 8., 2012. 8. 17., 2014. 3. 7., 2021. 3. 30., 2021. 6. 30.> ■ 영유아보육법 시행규칙 [별표 10] <개정 2015.9.18.> 【행정절차법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “행정청”이란 다음 각 목의 자를 말한다. 가. 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관 나. 그 밖에 법령 또는 자치법규(이하 “법령등”이라 한다)에 따라 행정권한을 가지고 있거나 위임 또는 위탁받은 공공단체 또는 그 기관이나 사인(私人) 2. “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(行政作用)을 말한다. 4. “당사자등”이란 다음 각 목의 자를 말한다. 가. 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자 나. 행정청이 직권으로 또는 신청에 따라 행정절차에 참여하게 한 이해관계인 5. “청문”이란 행정청이 어떠한 처분을 하기 전에 당사자등의 의견을 직접 듣고 증거를 조사하는 절차를 말한다. 제28조(청문 주재자) ① 행정청은 소속 직원 또는 대통령령으로 정하는 자격을 가진 사람 중에서 청문 주재자를 공정하게 선정하여야 한다. <개정 2019. 12. 10.> ② 행정청은 청문이 시작되는 날부터 7일 전까지 청문 주재자에게 청문과 관련한 필요한 자료를 미리 통지하여야 한다. <신설 2014. 1. 28.> ③ 청문 주재자는 독립하여 공정하게 직무를 수행하며, 그 직무 수행을 이유로 본인의 의사에 반하여 신분상 어떠한 불이익도 받지 아니한다. <개정 2014. 1. 28.> ④ 제1항에 따라 대통령령으로 정하는 사람 중에서 선정된 청문 주재자는 「형법」이나 그 밖의 다른 법률에 따른 벌칙을 적용할 때에는 공무원으로 본다. <개정 2014. 1. 28.> 【행정절차법 시행령】 제15조(청문주재자) ①법 제28조제1항에서 “대통령령이 정하는 자격을 가진 자”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 자를 말한다. 1. 교수ㆍ변호사ㆍ공인회계사 등 관련분야의 전문직 종사자 2. 청문사안과 관련되는 분야에 근무한 경험이 있는 전직 공무원 3. 그 밖의 업무경험을 통하여 청문사안과 관련되는 분야에 전문지식이 있는 자 ②법 제28조의 규정에 의한 청문주재자에 대하여는 예산의 범위안에서 수당이나 여비 그 밖의 필요한 경비를 지급할 수 있다. 다만, 청문주재를 소관업무로 하는 공무원이 청문을 주재하는 경우에는 그러하지 아니하다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 이 사건 답변서 및 처분서, ○○경찰서의 행정처분의뢰공문, ○○지방검찰청 ○○지청의 불기소결정서, 1~2차 청문조서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 어린이집의 원장이다. 나) ○○경찰서장은 2019. 1. 7. 이 사건과 관련하여 청구인을 조사하였고, 2019. 6. 26. 피청구인에게 다음과 같이 청구인에 대한 행정처분을 의뢰하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024609"></img>[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]다) ○○지방검찰청 ○○지청장은 2020. 11. 30. 청구인의 피의사실은 인정되나, 청구인이 초범인 점 등을 참작하여 기소유예의 불기소처분을 하고, 2021. 2. 17. 피청구인에게 통보하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024611"></img> 라) 피청구인은 청구인에게 2021. 3. 11. 원장자격정지 3개월의 처분사전통지 및 청문실시(3. 31.)를 통보하였다가, 2021. 3. 31. 청문날짜를 변경(4. 7.)하여 통보하였다. 마) 피청구인은 2021. 4. 7. 1차 청문을 실시하였고, 청구인의 대리인인 법무법인 ○○ 변호사 정○○이 출석하여 “검찰의 기소유예에 근거한 이 사건은 영유아보육법령에 직접적인 처분조항이 없으므로 법률상 근거가 없으며, 처분으로 인하여 어린이집의 운영이 중단되는 문제가 발생할 수 있으므로 이러한 점에 대하여 고려를 하여 처분을 바란다.”고 진술하였으며, 청문주재자(피청구인 행정지원과 기획감사팀장 고○○, 법무법인 ○○ 변호사 황○○, ○○대학교 교수 변○○, ○○행정사 사무소 김○○)는 “수수한 금액에 따라 처분의 감경이 필요하다”는 등의 의견을 제시하였다. 바) 피청구인은 청구인에게 2021. 4. 15. 청문조사 열람기간 안내(4. 30.限)를 하였는데 청구인이 기간 연장을 요청하자, 2021. 4. 30. 청문조서 열람기간을 연장(5. 12.限) 하였다. 사) 청구인은 2021. 5. 4. 및 5. 12. 피청구인에게 “1차 청문이 형식적으로 진행되었고, 추가 증거 제출을 하겠다.”는 등의 이유로 2차 청문 실시를 요청하였다. 아) 피청구인은 2021. 7. 13. 청구인에게 원장자격정지 3개월의 처분사전통지 및 2차 청문실시를 통보하였고, 청구인은 예정된 처분이 위법하다는 취지의 의견을 제출하였다. 자) 피청구인은 2021. 7. 27. 2차 청문을 실시하였고, 청구인은 출석하여 “수수한 금액은 어린이집 운영비로 사용하였으므로 영유아에게 손해를 입히지 않았다”고 진술하였고, 청문주재자(피청구인 행정지원과 기획감사팀장 고○○)는 “영유아보육법령에 따라 원장자격정지 3개월 처분이 적정하다고 판단된다”는 의견을 제시하였으며, 당시 처분부서의 보육지원팀장 채○○과 담당자 소○○가 참석하였다. 차) 청구인은 2021. 8월경 청문조사 정정과 함께 증거조사를 할 것을 요청하였고, 피청구인은 2021. 8. 30. 청문조서 일부내용은 처분청의 의견이 아닌 청문주재자가 조사 및 검토한 내용이라는 내용으로 답변 하였다. 카) 청구인은 피청구인에게 3차 청문실시를 요구하였고, 피청구인은 3차 청문의 실시는 불필요하다는 내용으로 답변하였다. 타) 피청구인은 2021. 9. 13. 청구인에게 “실제 필요경비보다 초과한 비용을 보호자들에게 받아 영유아에게 손해를 입혔다”는 이유로 「영유아보육법」 제46조 등에 따라 이 사건 처분(2021. 11. 1. ~ 12. 15.)을 하였다. 2) 이 사건에 대한 청구인의 증거조사 신청에 대해, 이 사건은 이미 확보된 증거자료로 충분히 심리가 가능하여, 별도의 증거조사는 하지 않기로 한다. 3) 청구인은 ○○경찰서장의 수사결과는 사실이 아니며, 피청구인이 검찰의 불기소처분서를 요구할 당시 헌법소원을 제기할 수 있다는 안내를 하지 않았고, 피청구인이 처분부서 담당자를 청문주재자로 하여 위법하게 청문을 진행한 후 처분을 하였으므로 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다. 먼저 이 사건 처분에 절차적 위법이 있는지 여부에 대하여 본다. 「행정절차법」 제2조에 의하면 “청문”이란 행정청이 어떠한 처분을 하기 전에 당사자등의 의견을 직접 듣고 증거를 조사하는 절차를 말한다. 같은 법 제22조제1항과 제33조제1항에 의하면 행정청은 소속 직원 또는 대통령령으로 정하는 자격을 가진 사람 중에서 청문 주재자를 공정하게 선정하여야 하고, 청문 주재자는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 필요한 조사를 할 수 있으며, 당사자등이 주장하지 아니한 사실에 대하여도 조사할 수 있다. 청구인은 피청구인이 2차 청문 당시 청문주재자로 처분부서 담당자를 선정하여 위법하게 청문을 진행하였다고 주장하나, 2차 청문주재자는 피청구인 행정지원과 기획감사팀장 고○○이고, 처분부서에서는 보육지원팀장 채○○과 담당자 소○○가 참석한 것으로 확인되며, 피청구인은 이 사건에 대한 별도의 증거조사를 진행하지 않았는데, 「행정절차법」 제33조제1항에 의하면 증거조사의 실시가 의무규정이 아닌 점 등을 볼 때 청구인의 주장은 이유 없고, 청구인의 주장만으로 달리 이 사건 처분에 절차상 하자가 있다고 보이지 않는다. 또한 청구인은 피청구인이 헌법소원에 대한 안내를 하지 않아 부당하다는 취지로도 주장하나, 「행정절차법」, 「헌법재판소법」 등 어디에도 피청구인으로 하여금 헌법심판소원에 대하여 안내를 할 의무규정이 존재하지 않는바 청구인의 이 부분 주장은 역시 이유 없다. 다음으로 이 사건 처분에 실체적 위법이 있는지에 대하여 본다. 「영유아보육법」 제38조제1항 및 제46조제1항제6호에 의하면 어린이집을 설치·운영하는 자는 그 어린이집을 이용하는 자로부터 보육료와 그 밖의 필요경비 등을 받을 수 있는데 보건복지부장관은 어린이집의 원장이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제38조제1항에 따른 보육료와 그 밖의 필요경비 등을 받은 경우에 해당하면 1년 이내의 범위에서 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 자격을 정지시킬 수 있다. 같은 법 시행규칙 제39조제1항 및 [별표 10]에 의하면 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 1백만원 이상 3백만원 미만에 해당하는 금액을 보육료와 그 밖의 필요경비 등으로 받은 경우는 1차 위반 시 자격정지 3개월 처분을 하도록 규정하고 있다. 살피건대 ○○지방검찰청 ○○지청장은 2020. 11. 30. 청구인의 피의사실에 대하여 인정하였으나, 청구인이 초범이고, 부정하게 수수한 경비가 경미한 점(1,025,300원) 등을 참작하여 청구인에 대하여 기소유예를 결정한 바 청구인이 「영유아보육법」을 위반한 사실이 인정되고, 피청구인이 당초 원장자격정지 3개월 처분을 2분의 1 감경한 점 등을 고려할 때 이 사건 처분이 위법하다고 할 수 없다. 또한 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익에 비해 청구인이 입을 손실이 현저히 크다고 보이지 않고, 행정처분은 모든 법규위반자에게 동등하게 이루어져야 하는 것이 원칙이며 특별한 사정이 없는 한 청구인이 주장하는 것만으로는 처분을 다시 감경할 사유가 있다고 보기도 어려운 점 등에 비춰보면, 이 사건 처분이 과중하다고 볼 수도 없고, 달리 부당하다고 볼만한 다른 근거 또한 없다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) ○○지방검찰청 ○○지청의 오기로 보임.